專利間接侵權制度的輔助侵權一元立法論

徐媛媛

專利間接侵權制度的法律適用問題，一直是我國專利法律制度和法學原理討論的熱點問題。我國專利制度針對是否引入間接侵權的規定進行過多次討論，立法進行過多次嘗試，一般而言通常以共同侵權的規定來解決專利間接侵權案件。但是，隨著科學技術的發展，專利侵權行為出現了“從集中化、專業化向分散化、業余化發展的趨勢”①王遷、王凌紅著：《知識產權間接侵權研究》，中國人民大學出版社2008年版，第2頁。，專利侵權多發于產業鏈末端和消費者領域，尤其是網絡環境下專利侵權案件大量出現，引入專利間接侵權制度的呼聲越來越高。2016年3月，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利侵權司法解釋（二）》）第21條對專利間接侵權制度進行了嘗試和探索②《專利侵權司法解釋（二）》第21條規定，“明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施侵犯專利權的行為，權利人主張該提供者的行為屬于侵權責任法第九條規定的幫助侵權行為的，人民法院應予支持。明知有關產品、方法被授予專利權，未經專利權人許可，為生產經營目的誘導他人實施侵犯專利權的行為，權利人主張該誘導者的行為屬于侵權責任法第九條規定的教唆侵權行為的，人民法院應予支持。”。司法解釋起草者專門強調：“這一修改并不意味著在提起間接侵權訴訟之前，必須存在認定直接侵權成立的判決，否則將大大減少本條的適用空間。”③宋曉明、王闖、李劍：《〈最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）〉的理解與適用》，載《人民司法》2016年第10期，第16頁。當前，第四次《專利法》修改加快推進，國務院法制辦公室公布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《專利法修訂草案（送審稿）》）新增的第62條引入專利間接侵權制度④《專利法修訂草案（送審稿）》第62條，“明知有關產品系專門用于實施專利的原材料、中間物、零部件、設備，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為的，應當與侵權人承擔連帶責任。”。對比《專利侵權司法解釋（二）》和《專利法修訂草案（送審稿）》的上述規定，二者的共同之處在于，均以“明知”“專用品”作為構成要件；二者的不同之處在于，《專利侵權司法解釋（二）》并不將直接侵權行為成立作為構成要件，而《專利法修訂草案（送審稿）》以直接侵權行為成立作為構成要件。因此，有必要結合我國法律實踐，從應然法和實然法層面對專利間接侵權制度的構建進行反思。

一、問題的起點：間接侵權人的行為類型概述

為了追究直接侵權人以外的第三人在專利侵權方面應當承擔的責任，專利間接侵權制度建構于傳統侵權責任制度的教唆侵權和幫助侵權的規則基礎之上⑤Charles W. Adams. Indirect Infringement from a Tort Law Perspective[J]. University Rich. Law Review, 2007(42):635-686.，強調雖然行為人沒有直接實施專利侵權行為，但是由于行為人對專利侵權行為提供了實質性的幫助或者積極誘導、引誘他人從事了直接的專利權侵權行為，因而應當承擔相應的專利侵權責任。

基于此，在間接侵權人的行為類型角度，出現了僅規定輔助侵權的一元立法，還是采取輔助侵權和誘導侵權都納入間接侵權的二元立法的不同立法例。顯然，《專利侵權司法解釋（二）》第21條和《專利法修訂草案（送審稿）》第62條分別采用了輔助侵權和誘導侵權都納入間接侵權的二元立法、輔助侵權的一元立法的立法例。本文認為，我國專利間接侵權制度應當采用輔助侵權一元立法，并不將誘導侵權納入到專利間接侵權制度之中。

二、理論源起角度：我國專利間接侵權制度應當采用輔助侵權一元立法

在我國，一直以來的法律實踐觀點是將專利侵權納入共同侵權加以處理，亦即從傳統民事法學原理中的共同侵權理論出發，在直接侵權發生的前提下，教唆幫助他人實施專利侵權的行為需要進一步加以規制。同時，我國《侵權責任法》第9條依據被教唆人或者被幫助人的情況區分兩種情形加以規制⑥《侵權責任法》第9條規定，“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人未盡到監護責任的，應當承擔相應的責任。”。可見，雖然教唆人和幫助人并非直接實施加害行為的人，但是將其視為共同加害行為人，與直接加害人一起就受害人的全部損害承擔賠償責任。⑦程嘯著：《侵權責任法（第二版）》，法律出版社2015年版，第372頁。從上述內容我們可以看出，在教唆幫助他人實施專利侵權行為的規制方面，專利侵權行為相對于一般侵權行為并沒有特殊之處，在構成要件方面均需要存在數個行為人、存在加害行為、存在加害行為與權益侵害之間的因果關系、存在教唆幫助行為、存在教唆幫助行為與加害行為之間的因果關系、存在共同故意等；在法律后果方面均為承擔連帶責任。正是基于上述幫助教唆的專利侵權行為與幫助教唆的一般侵權行為的類似性，我國并沒有必要引入專利間接侵權制度對此加以規制的必要性。

專利間接侵權制度主要用于解決專利侵權的全面覆蓋原則所帶來的消極影響。全面覆蓋原則要求，只有在被控侵權技術全面覆蓋涉案專利的全部技術特征的情況下才能被認定為專利侵權成立。這就使得作為生產者的某些專利侵權行為人刻意回避實施某些技術特征，由善意的最終用戶完成最后的環節。這種情況下，由于專利侵權行為人、最終用戶之間沒有共同的侵權故意，導致無法采用共同侵權理論加以規制。可以想見，如果使得直接實施專利侵權行為的生產者免除專利侵權責任，將對于發揮專利侵權損害賠償制度的救濟功能和預防功能產生巨大的妨害。⑧張鵬著：《專利侵權損害賠償制度研究——基本原理與法律適用》，知識產權出版社2017年版，第124-127頁。

三、法律實踐角度：我國專利間接侵權制度應當采用輔助侵權一元立法

事實上，我國專利間接侵權制度也是緣起于上述情形。我國首例專利間接侵權的案件是山西省高級人民法院“磁鏡式直流電弧爐”專利侵權糾紛案⑨參見山西省太原市中級人民法院（1993）法經初字第27號民事判決書、山西省高級人民法院（1993）晉經終字第152號民事判決書。。在本案中，太原系統工程公司和陽泉煤礦電子設備二廠加工生產的激磁線圈是“磁鏡式直流電弧爐”的一個核心部件，加工生產該激磁線圈是否構成對“磁鏡式直流電弧爐”專利的侵權成為爭議焦點。太原市中級人民法院認為，根據全面覆蓋原則，被控侵權產品需要具備涉案專利權利要求的全部技術特征才構成侵權，被告加工生產的激磁線圈并沒有覆蓋全部技術特征，被告的侵權行為并不成立。山西省高級人民法院認為，太原系統工程公司提供了生產涉案專利產品的最為關鍵的核心部件——專用的激磁線圈，同時誘導陽泉煤礦電子設備二廠共同生產被控侵權產品，構成共同侵權。可見，二審法院旨在于通過規制提供專用部件的侵權行為，有效遏制后續可能發生的專利侵權行為，為專利權的保護提供強有力的保障。

在我國新近的西安西電捷通無線網絡通信股份有限公司訴索尼移動通信產品（中國）有限公司專利侵權糾紛案⑩參見西安西電捷通無線網絡通信股份有限公司訴索尼移動通信產品（中國）有限公司專利侵權糾紛一案，北京知識產權法院（2015）京知民初字第1194號民事判決書。中亦體現出上述觀點。其權利要求1保護一種移動終端接入局域網時的安全認證方法，移動終端MT、無線接入點AP和認證服務器AS分別執行相應的操作，并進行相應的數據交互，實現對無線接入點AP和移動終端MT的認證?權利要求1為：“一種無線局域網移動設備安全接入及數據保密通信的方法，其特征在于，接入認證過程包括如下步驟：步驟一，移動終端MT 將移動終端MT 的證書發往無線接入點AP 提出接入認證請求；步驟二，無線接入點AP 將移動終端MT 證書與無線接入點AP 證書發往認證服務器AS提出證書認證請求；步驟三，認證服務器AS 對無線接入點AP 以及移動終端MT 的證書進行認證；步驟四，認證服務器AS 將對無線接入點AP 的認證結果以及將對移動終端MT 的認證結果通過證書認證響應發給無線接入點AP，執行步驟五；若移動終端MT 認證未通過，無線接入點AP 拒絕移動終端MT 接入；步驟五，無線接入點AP 將無線接入點AP 證書認證結果以及移動終端MT 證書認證結果通過接入認證響應返回給移動終端MT；步驟六，移動終端MT 對接收到的無線接入點AP 證書認證結果進行判斷；若無線接入點AP 認證通過，執行步驟七；否則，移動終端MT 拒絕登錄至無線接入點AP；步驟七，移動終端MT 與無線接入點AP 之間的接入認證過程完成，雙方開始進行通信。”。北京知識產權法院認為，對涉案專利而言，需要借助移動終端MT、接入點AP和認證服務器AS這三者才可實施，不論是作為移動終端MT 一方的被控侵權產品的行為，還是接入點AP、認證服務器AS各自的行為，均未獨立構成對涉案專利權的侵害，被告并不構成共同侵權。但是，由于被告明確知悉被控侵權產品包括專門用于實施涉案專利的WAPI 功能模塊，被告未經原告許可且以生產經營目的向他人提供該產品的行為，屬于間接侵權行為。雖然上述對于共同侵權的認定值得商榷，但是其仍然秉持輔助侵權一元論的基本觀點。

四、比較分析角度：我國專利間接侵權制度應當采用輔助侵權一元立法

就比較法角度而言，美國是典型的教唆幫助侵權和輔助侵權二元立法例，日本是典型的輔助侵權一元立法例。同時，德國則主要采用非并列式二元立法?張其鑒：《我國專利間接侵權立法模式之反思——以評析法釋［2016］1號第21條為中心》，載《知識產權》2017年第4期，第35-41頁。。就美國立法例而言，《美國專利法》第271條（a）款規定了直接侵權，第271條（b）款和（c）款分別規定了誘導侵權和幫助侵權。在司法實踐中，大部分法院并不要求專利權人在間接侵權訴訟中證明實際存在直接侵權行為?Roger E. Schechter & John R. Thomas.Intellectual Property: The Law of Copyrights, Patents and Trademarks[M], Thomson West, 2003,pp.471-472.。在Hewlett-Packard v. Bausch & Lomb, Inc.案和Manville Sales v. Paramount Systems案中，分別明確了一般意圖標準和明確意圖標準。就德國立法例而言，雖然《德國專利法》第10條規定的間接侵權條款包括輔助侵權和誘導侵權，但是其誘導侵權有明顯補充功能，只有在侵權行為人無法構成輔助侵權并且無法依據侵權行為法加以規制的情況下，才能適用誘導侵權的相關規則。

就日本立法例而言，1959年《日本專利法》增設第101條“視為侵犯專利權的行為”，規定了應當視為侵權的間接侵權行為，明確將實施部分專利、具有誘發侵權高度蓋然性的行為視為間接侵權行為，同時將間接侵權行為的類型涵蓋制造、進口、銷售、許諾銷售等行為?參見杜穎譯、易繼明校：《日本專利法》，經濟科學出版社2009 年版，第2 頁。。對于教唆幫助侵權行為，日本采取民法中的共同侵權的處理方式。在司法實踐中，對于上述輔助侵權行為，通常必須是“專用品型”間接侵權物品，亦即在否定“其他用途”的前提下認定其“專門用于實施專利技術”，從而認定間接侵權成立。例如，在大阪法院“裝飾化妝板壁面粘貼施工方法”案中，判斷是否具有“其他用途”，需要從商業角度和經濟成本角度，存在“具有實用價值的用途，從而在社會上被普遍認可”，該用途必須是現實實現的、實用化并且被承認的。?參見大阪地方法院昭和52（ワ）3654號判決書。隨著技術的發展，逐漸出現了“非專用型”間接侵權物品。亦即在2002年修改專利法時將間接侵權物品從零部件擴展到一切在制造產品專利和使用方法專利的過程中可以涉及到的物品，包括權利要求之外所必需的工具、原料?[日]田村善之編：《日本現代知識產權法理論》，李揚等譯，法律出版社2010 年版，第138-139 頁。。同時，將“明知”作為“非專用型”間接侵權物品構成侵權的前提條件?蔡元臻：《論日本專利間接侵權構成要件及其對我國的啟示》，載《河北法學》2017年第1期，第133-142頁。。

綜上所述，從比較法角度而言，采取輔助侵權和誘導侵權都納入間接侵權的二元立法，亦或規定輔助侵權的一元立法，與整體侵權責任法律制度體系具有緊密關系，同時以法律制度的歷史演進作為背景。就我國法律體系歷史演進的角度分析，我國侵權責任法律制度體系一直有共同侵權制度，同時針對誘導侵權有明確規則，在專利誘導侵權與其他方面的誘導侵權沒有實質性差異的前提下，我國專利間接侵權制度應當采用輔助侵權一元立法。在輔助侵權一元立法背景下，只需多個侵權行為人行為緊密聯系且共同導致同一損害結果即可?熊文聰：《被誤讀的專利間接侵權規則》，載《東方法學》2011年第 1期，第153頁。，同時，“主觀要件”應限于故意，可以通過客觀化的證據證明明知專利的存在和構成侵權的事實；其中的“客觀要件”要求，被提供的必須是專門用于實施他人產品專利的材料、專用設備或者零部件，或者專門用于實施他人方法專利的材料、器件或者專用設備，在“客觀要件”的認定中需要嚴格把握專利權保護和防止專利權濫用之間的平衡。