論電商平臺專利侵權中有效通知的法律要件
——兼評最高人民法院第83號指導案例

武善學

引 言

隨著電子商務的迅速發展，電商平臺專利侵權糾紛越來越多。在司法實踐中，當專利權人發現他人正在利用電商平臺提供的網絡服務侵害其合法享有的權利時，可以向電商平臺發出通知。由于現行法律法規并未有涉及電商平臺專利侵權糾紛的專門規定，法院只能援引《侵權責任法》第36條第2款的規定①《侵權責任法》第36條第2款：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”對專利權人的通知作出判斷，不同的法院有不同的判斷標準。為了進一步明確網絡服務提供者的法律義務和法律責任，2015年底，國務院法制辦公室公布的《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款規定了通知移除規則②《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款規定：“專利權人或者利害關系人有證據證明網絡用戶利用網絡服務侵犯其專利權或者假冒專利的，可以通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接等必要措施予以制止。網絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害擴大的部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”。與《侵權責任法》第36條第2款相比，《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款進一步明確規定了通知應是“合格有效的”。但是，對“合格有效的通知”應具備的法律要件并未作進一步的規定，依然不能解決司法實踐中通知判斷標準不一的問題。

為了更好地指導司法實踐活動，為同類案件的審理提供可資借鑒的規則，2017年3月6日，最高人民法院發布了《關于發布第16批指導性案例的通知》，其中，第83號指導案例“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛案”（以下簡稱“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”）對有效通知的法律要件作出明確規定，包括被侵權人的身份情況、權屬憑證、侵權人網絡地址、侵權事實初步證據等內容。同時規定，網絡服務提供者自行設定的投訴規則，不得影響權利人依法維護其自身合法權利。③最高人民法院指導案例83號：“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛案”，載最高人民法院官網，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-37662.html，最后訪問時間：2017年5月13日。然而，被侵權人身份情況是否包括委托他人通知時受托人的身份情況以及授權委托證明、構成專利侵權事實的初步證據需達到何種證明程度、被侵權人未按照電商平臺的規則提交通知是否合格等問題仍需深入研究。另外，專利權人通知的法律性質如何、其又是如何產生法律效力的等問題，也需要進一步地探討。在本文中，通過運用民法理論對這些問題進行分析，以期完善我國電商平臺專利侵權中有效通知的法律要件。

一、電商平臺專利侵權中通知的性質

電子商務的迅速發展對傳統專利法律制度提出了新的挑戰，電商平臺專利侵權糾紛涉及三方當事人：專利權人、電商平臺和網絡用戶。具體而言，當發現網絡用戶通過電商平臺提供的網絡服務侵害其專利權時，專利權人該如何選擇呢？專利權人本可以向網絡用戶直接提起侵權訴訟，但是面臨難以查找、準確確定直接侵權人身份的問題。那么，專利權人可以向電商平臺提起訴訟嗎？電商平臺為何要對網絡用戶的行為承擔責任呢？這就涉及電商平臺在專利侵權糾紛中主體地位的確定，是參與者？執法者？抑或裁判者？因此，準確界定電商平臺在專利侵權糾紛中的民事主體地位就具有非常重要的意義，事關對專利權人發出通知性質的理解。

首先，在專利侵權糾紛中，電商平臺是一種新型的民事主體。所謂電商平臺，即電子商務第三方平臺，是指在電子商務交易活動中，為雙方或多方提供虛擬經營場所以及信息發布等服務,供其獨立開展交易活動的法人或者其他組織。④參見《電子商務法（草案）》第11條第2款。在眾多涉及電商平臺專利侵權糾紛的案件中，電商平臺往往主張其僅是交易平臺，并不是被指控專利侵權產品的生產者或者銷售者，對其平臺中的信息不負有事先審查和監督義務。審理法院也都將涉案電商平臺認定為民事主體，是依法持有增值電信業務經營許可證、為他人發布信息提供網絡技術服務的提供商，屬于《侵權責任法》第36條第2款規定的網絡服務提供者。⑤參見浙江省杭州市中級人民法院（2014）浙杭知初字第1221號民事判決書、浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號民事判決書、福建省高級人民法院（2016）閔民終字第1345號民事判決書等。具體而言，在專利侵權法律關系中，專利權人是發現其合法權利被網絡用戶侵害之人，網絡用戶是通過電商平臺提供的網絡服務實施侵權行為之人，電商平臺是為網絡用戶的侵權行為提供幫助之人。由此可見，與專利權人和網絡用戶的民事主體地位一樣，電商平臺，也是“民事法律關系的參與者、民事權利的享有者、民事義務的履行者和民事責任的承擔者”⑥參見李適時：《民法總則是確立并完善民事基本制度的基本法律》，載《中國人大》2017年第7期。，亦屬于民法領域平等的民事主體，“不享有法外特權，也不承擔法外義務，更不能擔當‘裁判者’的角色”。⑦應向健、楊治：《網絡服務商未對權利人通知及時采取合理措施的應當承擔相應的侵權責任——對指導案例83號“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛案”的解讀》，載《中國審判》2017年第13期。

其次，在專利侵權糾紛中，專利權人發出的通知是一種單方民事法律行為。根據民法理論，民事法律行為是民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為。⑧《民法總則》第133條。按照成立時意思表示的不同，民事法律行為可以分為單方民事法律行為和雙方或多方民事法律行為。單方民事法律行為基于單方的意思表示成立，而雙方或多方民事法律行為基于雙方或多方的意思表示一致成立。⑨參見《民法總則》第134條第1款：“民事法律行為可以基于雙方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于單方的意思表示成立。”鑒于此，本文認為，專利權人向電商平臺發出的通知是一種民事法律行為，能夠引起雙方之間民事法律關系的設立、變更或終止。另外，該種民事法律行為基于專利權人單方的意思表示就可以成立，是一種單方民事法律行為。也就是說，一旦專利權人向電商平臺發出通知，就是希望電商平臺能夠采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，電商平臺也只有采取必要措施后，才有可能免除其責任。

最后，我國司法實踐也承認通知的民事法律行為屬性。在“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”中，浙江省高級人民法院認為，通知是指被侵權人就他人利用網絡服務商的服務實施侵權行為的事實向網絡服務提供者所發出的要求其采取必要技術措施，以防止侵權行為進一步擴大的行為。⑩參見浙江省高級人民法院民事判決書（2015）浙知終字第186號。從該種界定中可以看出通知的民事法律行為屬性：第一，通知是一種發生在平等主體專利權人和電商平臺之間的民事法律關系；第二，就所希望發生的法律效果而言，通知是專利權人意欲設立、變更或終止民事法律關系的行為；?參見陳衛佐：《〈民法總則〉中的民事法律行為——基于法律行為學說的比較法研究》，載《比較法研究》2017年第4期。第三，通知是以意思表示為基礎的，是專利權人要求電商平臺采取必要技術措施以防止侵權行為進一步擴大的法律行為。

二、電商平臺專利侵權中通知的推定效力

如前所述，當專利權人發現他人利用電商平臺提供的網絡服務侵害其合法權利時，可以向電商平臺發出通知。接到通知進行審核后，電商平臺可以采取移除或不移除被指控侵權的專利產品等必要措施，繼而影響其責任的承擔。由此可見，在電商平臺專利侵權糾紛中，通知是認定網絡服務提供者是否存在過錯以及應否就損害結果的擴大承擔連帶責任的條件。因此，通知是專利侵權責任中一個十分重要的因素，電商平臺不能對其置之不理。

專利權人的通知為何會產生這樣的法律效力呢？《侵權責任法》并未對此作出明確地闡釋，本文認為，從《侵權責任法》第36條第2款的規定看，被侵權人“有權”通知，表明通知是被侵權人的一種權利，是否發出通知，取決于被侵權人的意思自治。換言之，根據“法律行為是意思自治的工具”?[德]迪特爾●梅迪庫斯著：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第142頁。，被侵權人有權選擇直接向侵權人提起訴訟，此時其當然不必發出通知。另一方面，即使有證據證明網絡服務提供者知曉侵權行為的存在，被侵權人也并不一定要發出通知。簡言之，通知不是被侵權人的義務，也不是其證明網絡服務提供者知曉侵權行為存在的唯一途徑。

由此可見，專利權人可以基于自己的意思表示發出通知，“只要不存在效力欠缺的情形，該法律行為即生效”。?參見王軼：《民法總則法律行為效力制度立法建議》，載《比較法研究》2016年第2期。這是由通知乃單方民事法律行為的屬性所決定的。為了便于權利人要求網絡服務提供者采取必要措施協助其及時制止侵權行為，而又不至于加重網絡服務提供者的責任，美國1998年《千禧年數字版權法》（以下簡稱DMCA）創設了通知移除規則，以平衡權利人與網絡服務提供者之間的權利義務關系。

詳言之，在網絡侵權糾紛中，權利人一般很難確定網絡用戶的身份及其住所地，難以查找到具體的侵權人，往往將網絡服務提供者作為共同被告提起訴訟。但是，權利人又很難找到證據證明網絡服務提供者知道侵權事實的存在。那么，如何才能實現通知移除規則的立法目的呢？因此，DMCA規定，網絡服務提供者在接到版權人的侵權通知后，對侵權材料即刻進行移除或阻止用戶對其進行訪問的，可以免于承擔賠償責任。?參見17 USC 512(c).其法律邏輯是，網絡服務提供者一旦接到版權人的通知，就推定其知悉網絡中存在被指控的侵權材料，應即刻進行移除或阻止用戶對其進行訪問。否則，推定其主觀上存在過錯，就要承擔侵權賠償責任。簡言之，網絡環境侵權糾紛中，通知移除規則并不考慮網絡服務提供者是否構成侵權，只要其行為符合該規則的適用條件即可，?參見周強：《論網絡服務提供者的侵權責任——以〈侵權責任法〉第36條為中心》，載《互聯網法律通訊》2011年第3期。其確立在于使對網絡服務提供者過錯的判斷比較容易，網絡服務提供者在接到權利人的通知后不采取必要措施的，就可以認定其具有過錯。畢竟，除直接侵權人外，其是最易控制損害行為者。?參見王利明：《論網絡侵權中的通知規則》，載《北方法學》2014年第2期。

由此可見，通知的效力是一種法律上推定的效力。在專利侵權中，一旦電商平臺接到權利人發出的通知，就應當被推定為其已知道有被指控侵權的內容存在于其網絡系統中，或者其網絡鏈接指向了被指控侵權的內容。如果及時采取必要措施，電商平臺就不用承擔侵權責任；如果未能及時采取必要措施，電商平臺應就損害擴大的部分與網絡用戶承擔連帶責任。簡言之，通知的法律效力是推定電商平臺知道侵權行為的存在，而“絕非使網絡服務提供者知曉侵權內容確實存在的事實”。畢竟，“權利人通知內容的真實性是不確定的”。?參見王遷著：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第265、267頁。

既然通知具有推定的法律效力，那么在某些特定情況下，該推定效力亦可能被推翻。也就是說，一個通知如果不符合法律規定的條件，例如，通知中僅僅列出了涉嫌侵權的商品而沒有提供具體的網絡地址，或者通知代理人未提供授權委托證明，或者缺少專利侵權事實初步證據等，就不能產生推定的法律效力。

根據DMCA的規定，網絡服務提供者如果收到了不符合條件的通知，就不能據此推定它已知曉侵權事實的存在。?參見17 USC 512(c)(3)(B).然而，我國《侵權責任法》《專利法修訂草案（送審稿）》等法律并未對不符合條件通知的效力作出明確規定。本文認為，根據DMCA規定通知移除規則以免除網絡服務提供者事先審查義務的立法目的，如果允許不合格通知亦能產生推定知曉侵權事實存在的法律效力，那么，勢必“將使網絡服務提供者不得不主動去查找侵權內容，而這是違反DMCA規定的”。?Viacom v.Youtube,2010 U.S.Dist.LEXIS 62829,at 44-45(SDNY,2010).因此，唯有有效的通知，方能產生推定的法律效力，繼而產生刪除的義務；如果通知不符合條件，網絡服務提供者就可以不予處理。這已為我國的司法實踐所檢驗。?例如北京市高級人民法院（2007）高民初字第1201號民事判決書、福建省高級人民法院（2016）閔民終字第1345號民事判決書等。那么，一個有效的通知應該具備什么法律要件呢？

三、有效通知法律要件的比較分析

從比較法上看，根據DMCA第512條的規定，一個符合其要求的通知應當包括以下內容：一是聲稱專有權利受到侵害的權利人或者獲其授權的人的普通簽名或電子簽名；二是受到侵權的版權作品的名稱，如果涉及多部侵權作品時，可只列出具有代表性的目錄；三是被指控侵權內容的名稱，以及足以合理地幫助網絡服務提供者確定被指控侵權內容位置的信息；四是足以合理地使網絡服務提供者與提出侵權指控的人聯系的信息，包括地址、電話號碼以及電子郵件地址；五是提出侵權指控的人善意地相信他人對版權材料的使用是未經版權人、其代理人或法律許可的聲明；六是關于通知書提供信息是準確的證明。?參見17 USC 512(c)(3)(A).由此可見，DMCA從六個方面進行了詳細地規定，我們將之歸納為：一是被侵權人的姓名或名稱、聯系方式和地址，二是被指控侵權的版權作品的名稱、侵權的網絡地址，三是要求采取必要措施的種類，四是構成侵權的證據和理由，五是保證通知書真實性的承諾。

在借鑒美國立法經驗的基礎上，結合我國的司法實踐，2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》第14條規定一個有效的通知應當具備以下要件：一是指控他人侵害其合法權利的權利人的姓名或名稱、聯系方式和地址，二是涉嫌侵害他人合法權利的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱、網絡地址以及要求采取必要措施的種類，三是構成侵權的初步證明材料。?參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條。同時，要求權利人對通知書的真實性負責。

為了更好地實施《侵權責任法》第36條第2款的規定，2014年頒布的《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第5條規定通知具備以下條件時，人民法院應當認定有效：一是權利人的姓名或名稱和聯系方式，二是權利人要求采取必要措施的網絡地址，或者足以準確定位侵權內容的相關信息，三是通知人要求刪除相關信息的理由。?參見《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第5條。

綜上所述，無論是DMCA，還是《信息網絡傳播權保護條例》或者最高人民法院的司法解釋，盡管存在細微的差別，但是都對有效通知應具備的條件作了詳細規定，目的都是為了合理地減輕網絡服務提供者的負擔，并使網絡服務提供者有機會對通知書的真實性進行初步判斷，同時防止基于惡意的不實通知，?王遷著：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社2011年版，第254頁。以更好地協調網絡服務提供者、被侵權人以及網絡用戶的利益。

然而，上述關于有效通知法律要件的規定能否適用于電商平臺的專利侵權糾紛，則值得深入探討。在司法審判中，我國法院積極地進行了有益的探索。在“肇慶市衡藝實業有限公司與杭州阿里巴巴廣告有限公司、建陽順意貿易有限公司侵害發明專利權糾紛上訴案”（以下簡稱“衡藝公司與阿里巴巴上訴案”）中，福建省高級人民法院認為，專利權人因網絡店鋪專利侵權而向電商平臺投訴的通知，應當具備以下四個條件：一是權利人的身份證明，如營業執照副本或身份證復印件，有效的聯系方式和地址；如果是委托他人投訴的，則還應提供授權委托證明。二是權屬證明文件，如專利證書。三是專利權人要求刪除、屏蔽、斷開鏈接的商品名稱以及具體的互聯網鏈接。四是構成侵權的初步證明材料，如涉嫌侵權商品與專利權保護范圍的比對材料。?參見福建省高級人民法院（2016）閔民終字第1345號民事判決書。

在“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”中，浙江省高級人民法院認為，通知內容應包括權利人身份情況、權屬憑證、證明侵權事實的初步證據以及指向明確的被訴侵權人網絡地址等材料。嘉易烤公司委托案外人向淘寶網知識產權保護平臺上傳了被投訴商品鏈接、專利侵權分析報告、技術特征比對表等投訴材料，且根據這些投訴材料可以確定被投訴主體及被投訴商品，因此，嘉易烤公司的投訴通知符合上述條件，屬于有效通知。?參見浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號民事判決書。

在分析、比較各地法院的具體做法和有益經驗之后，2017年3月6日，最高人民法院將“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”列為第83號指導案例，對專利權人向電商平臺發出的有效通知應具備的法律要件作出明確規范，以期為各級人民法院審理電商平臺專利侵權糾紛案件提供價值指引和裁判規則。

四、電商平臺專利侵權中有效通知法律要件的完善

如前所述，專利權人發出的通知是一種單方民事法律行為，將引發電商平臺的“積極作為義務，且在后者怠于積極審查和對侵權行為采取措施的情況下，將引發后者的侵權法律責任”。?參見王利明：《論網絡侵權中的通知規則》，載《北方法學》2014年第2期。“第83號指導案例”盡管對有效通知的法律要件作出了明確的規定，但是還存在需要繼續完善的地方，筆者將從有效通知的形式要件和實質要件兩個方面進行分析。

（一）有效通知的形式要件

根據《信息網絡傳播權保護條例》第14條的規定，通知應當采用書面形式；?《信息網絡傳播權保護條例》第14條規定：“通知書應當包含下列內容：（一）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（二）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；（三）構成侵權的初步證明材料”。從2012年11月26日《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第13條的規定也可以看出通知應當采取書面形式。?《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第13條規定：“網絡服務提供者接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網絡傳播權行為。”然而，《侵權責任法》第36條第2款對此并未予規定，《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款也沒有作出明確的規定。那么，一個有效的通知應采取什么形式呢？

由民法理論可知，民事法律行為可采用口頭形式、書面形式或者其他形式。?參見《民法總則》第135條。口頭形式與書面形式的差別在于證據效力的不同。本文認為，鑒于通知是被侵權人的權利，權利人既可以選擇向直接侵害其專利權的人主張權利，也可以選擇向電商平臺主張權利。那么，其當然也可以選擇向電商平臺通知時的形式，不應只限于書面形式，口頭形式亦可。例如，專利權人可以采用打電話的方式向電商平臺通知侵權行為情況。在“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”二審中，浙江省高級人民法院也認可通知可以是書面的，也可以是口頭的。?參見浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號民事判決書。但是，在就專利權人是否發出通知存在爭議的情況下，從證據角度來看，需要專利權人積極搜集其他相關證據證明其已經通知。因此，口頭通知形式在實踐中被運用的可能性會比較少，但我們不能據此而排除口頭通知適用的可能性和合法性。總之，鑒于網絡環境下銷售活動絕大多數情況下都是通過電子方式來接收信息的交易慣例，專利權人發出的有效通知可以采取紙質的書面形式，也可以采取傳真、電子郵件、微信等符合網上交易習慣的電子方式，只需符合法律規定的形式即可。

另外，有些電商平臺還要求被侵權人應按照其提供的格式要求發出通知。如果被侵權人未按照電商平臺提供的格式要求發出通知，那么，該通知是一個有效的通知嗎？本文認為，該通知并不必然不合格或者無效。從理論層面看，電商平臺關于通知的格式要求是單方制定并向社會公布的，體現了其單方意思表示，并未取得專利權人的合意。如果這些格式要求符合常理，并不會給通知者造成不必要的負擔，也并無不可。?王利明：《論網絡侵權中的通知規則》，載《北方法學》2014年第2期。但是，只要被侵權人提出的通知符合法律規定的形式即可，即使不符合電商平臺確定的格式要求，也不得影響權利人依法維護其自身合法權利。

從實踐層面看，在“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”二審中，天貓公司主張嘉易烤公司的通知并未向其提供“購買訂單編號”及“交易雙方會員”，明顯不符合其格式要求，致使其根本無法確認投訴方提供商品來自于其平臺中的涉案店鋪，因而無法認定涉案商品存在專利侵權行為。在其“審核不通過原因”中進一步要求提供后，嘉易烤公司卻一直未予提供。嘉易烤公司答辯稱“購買者信息實際上對于侵權與否的認定并不必要”，“天貓公司要求提供商品信息與天貓網站上銷售的商品進行比對，是對侵權行為的縱容與保護”。兩者爭議的焦點在于被侵權人未按照電商平臺確定的格式要求發出的通知是否合格、有效。

對此，浙江省高級人民法院認為，首先，本案中，無論嘉易烤公司是否提供購買訂單編號或雙方會員名都并不影響投訴通知的合法有效。其次，天貓公司所確定的投訴規則并不會對嘉易烤公司的維權產生法律約束力，專利權人只需在法律框架內行使維權行為即可，也就是說，嘉易烤公司完全可以根據自己的利益考量決定是否接受天貓公司所確定的投訴規則。最后，嘉易烤公司可能不必需要通過購買商品來證明侵權行為，其也可以通過他人的購買行為發現可能的侵權行為。退一步講，即使嘉易烤公司存在直接購買行為，其也可以基于某種經濟利益或商業秘密的考量而拒絕提供購買訂單編號或雙方會員名。簡言之，網絡服務提供者自行設定的投訴規則，不得影響權利人依法維護其自身合法權利。?參見浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號民事判決書。

（二）有效通知的實質要件

“第83號指導案例”對有效通知法律要件中的權屬證書和侵權人網絡地址作出了明確的規定，一般而言，不會存在異議。一方面，權屬憑證，是專利權人擁有專利權的法律證明文件，一般包括發明（實用新型、外觀設計）的名稱、發明人姓名、專利號、專利申請日、專利權人姓名或名稱（即申請人姓名或名稱）、授權公告日、時任國家知識產權局局長簽字、國家知識產權局章等內容。司法實踐中，專利權人向電商平臺提供權屬憑證，證明自己的權利人身份，是一種最簡單的提供證據的方法。另一方面，侵權人網絡地址，是侵權行為發生的具體地址，也是專利權人或者利害關系人要求移除、屏蔽、斷開鏈接的對象。發現侵權人網絡地址，是專利權人或者利害關系人發出通知的前提條件，其當然會在通知中提供具體的侵權人網絡地址。司法實踐中，專利權人或者利害關系人一般采取向公證處申請證據保全公證，在其監督下，保全具體的侵權人網絡地址。除此之外，“第83號指導案例”關于有效通知法律要件的規定還有兩個亟需解決的問題。

1.關于有效通知主體身份情況的問題。“第83號指導案例”規定通知的主體是“被侵權人”，《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款規定通知的主體是“專利權人或者利害關系人”。但是，“被侵權人”“專利權人或者利害關系人”分別包括哪些人，則語焉不詳。本文認為，“被侵權人”即權利遭受侵害之人，包括專利權人及其死后專利財產權利的合法繼承人。當專利權人有證據證明他人利用網絡服務侵害其專利權時，其當然可以憑借權屬憑證向電商平臺發出通知。另外，“被侵權人”還可指代通過與專利權人簽訂專利許可合同獲得授權許可使用的人。此時，遭受侵害的是專利使用權，但其更應屬于“與專利權有利害關系的人”。當有證據證明他人利用網絡服務侵害其專利使用權時，專利被許可人基于維護自身權益的考慮可憑借專利許可合同向電商平臺發出通知。除專利權人和專利被許可人外，發出通知的人還可以是專利權人委托授權的代理人。當有證據證明他人利用網絡服務侵害專利權時，接受委托的代理人也可以憑借授權委托書以“被侵權人”的名義向電商平臺發出通知。如此看來，“被侵權人”并不能包括所有可以發出通知的人。因此，本文認為，有效通知的主體是專利權人或者利害關系人。鑒于通知移除規則適當限制網絡服務提供者責任的立法目的，對“利害關系人”的解釋應采取嚴格解釋，不能隨意擴大，“利害關系人”只能是與專利權人的專利權有利害關系的人，包括專利被許可人以及專利財產權利的合法繼承人，?2001年6月7日公布的《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》亦作了類似規定，“提出申請的利害關系人，包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產權利的合法繼承人等”。而不能是與專利權人有利害關系的人，例如，專利權人的朋友有證據證明他人利用網絡服務侵害專利權時，若無授權，則其向電商平臺發出的通知就是無效的。

另外，一個有效的通知還應包括主體的以下身份情況：姓名或者名稱、身份證復印件或營業執照副本；有效的聯系方式和地址，應足以合理地使電商平臺能與其進行聯系；如果是委托他人通知的，則還應提供授權委托證明。特別注意的是，委托他人通知時，如果未能提供授權委托證明，則可能使該通知成為一個主體不適格的無效通知。在“衡藝公司與阿里巴巴上訴案”中，爭議的焦點之一是阿里巴巴公司要求衡藝公司的委托代理人補充“授權材料”的主張是否合理。原審法院福州市中級人民法院認為，阿里巴巴公司基于通知所附文件不齊要求衡藝公司代理人補充“授權材料”，在此期間，并未及時采取防止侵權損失擴大的必要措施，明顯存在過錯。但是，在二審中，福建省高級人民法院認為，作為一種私權，知識產權行使的方式不外乎權利人直接行使和委托他人行使。若他人未獲其授權而行使，除非得到權利人事后追認，或由公權力機關為社會公共利益而進行執法，否則，行使該知識產權的行為應屬無效。阿里巴巴接到通知后，要求通知人補充“授權材料”，在衡藝公司未按要求補充“授權材料”的情況下，應認定其投訴通知是一個主體不適格的無效通知，原審法院認定阿里巴巴公司“明顯存在過錯”屬于法律適用錯誤，阿里巴巴公司的主張應予以支持。?參見福建省高級人民法院（2016）閔民終字第1345號民事判決書。

2.關于專利侵權事實初步證據的問題。在證明被侵權人身份、擁有合法受保護的專利權以及具體的侵權人網絡地址后，專利權人或者利害關系人還應向電商平臺提供專利侵權事實的初步證據。根據通知移除規則，通知是專利權人的一種權利，能產生推定的法律效力。那么，與其享有通知的權利相適應，專利權人應有義務去主動發現侵權事實并提供專利侵權事實的初步證據。

課以專利權人提供專利侵權事實初步證據的義務，具有重要的意義：第一，相較于那些較為明顯侵權的信息，有些涉嫌侵權的行為，僅憑網絡服務提供者有限的專業能力，確實難以作出十分準確的判斷。?梅夏英、劉明：《網絡服務提供者侵權中的提示規則》，載《法學雜志》2010年第6期。司法實踐中，電商平臺往往主張其是交易平臺，面對電商平臺中海量的商品信息，其沒有能力也沒有義務去主動審查涉訴商品是否構成專利侵權。要求專利權人提供專利侵權事實初步證據可以減輕網絡服務提供者的審查義務。第二，相較于電商平臺而言，專利權人更有充分的信息和能力去發現侵權事實，判斷網絡用戶銷售商品的技術特征與其發明專利的技術特征是否相同或者等同，進而決定是否向電商平臺發出投訴通知。要求專利權人提供專利侵權事實初步證據可以督促專利權人積極維護自己的合法權利。第三，專利權人決定發出投訴通知前，必然會花費時間、人力、物力等先行進行是否構成專利侵權判斷，要求專利權人提供專利侵權事實初步證據并不會額外增加專利權人的負擔，反而能在形式上過濾掉部分的不當投訴及濫用投訴。?參見福建省高級人民法院（2016）閔民終字第1345號民事判決書。那么，專利權人提供的專利侵權事實證據怎樣才算達到“初步”程度呢？本文認為，鑒于專利權侵權判斷的專業性和復雜性，并非僅僅靠表面和書面的材料就可以作出，應當從方便權利人舉證和網絡服務提供者審查的角度來理解，?參見劉歡：《論避風港規則的適用和完善》，載《法治論壇》2016年第1期。只要專利權人提供的證據，能夠證明網絡用戶專利侵權行為的存在，便可認為達到“初步”程度。該“初步”程度的標準，應當由具備一定法律專業知識的人士來予以判斷，但不一定要求達到司法裁判所持有的水準。?參見王利明：《論網絡侵權中的通知規則》，載《北方法學》2014年第2期。至于網絡用戶是否確實構成專利侵權，則屬于通知內容真實性不確定的應有之意，應交由人民法院根據個案具體情形作出判斷。因此，在現實生活中，電商平臺就不能要求專利權人提供“涉案侵權商品落入專利權保護范圍”的侵權分析比對材料，更不能以此作為判斷專利權人是否提供專利侵權事實初步證據的判斷標準。這種要求大大超出了通知的本意，可能會導致其承擔不及時采取必要措施的法律責任。

在“嘉易烤訴金仕德、天貓糾紛案”二審中，浙江省高級人民法院對專利侵權事實初步證據是否包括侵權分析比對材料進行了精辟地闡釋，認為天貓公司主張其對賣家所售商品是否侵犯發明專利權判斷能力有限，但又要求投訴方“詳細填寫被投訴商品落入貴方提供的專利權利要求的技術點，建議采用圖文結合的方式一一指出”，實乃自相矛盾。基于自身利益考量，該要求具有一定的合理性，但是，該要求并非專利權人投訴通知有效的必要條件。更何況嘉易烤公司在投訴通知中“提供了多達5頁的以圖文并茂的方式表現的技術特征對比表”，“天貓公司仍以教條的、格式化的回復將技術特征對比作為審核不通過的原因之一，處置失當”。?參見浙江省高級人民法院（2015）浙知終字第186號民事判決書。

總之，專利權人提供的專利侵權事實初步證據，只要按照一般的法律常識能夠證明網絡用戶專利侵權行為的存在即可，至于涉案侵權商品是否落入專利權保護范圍的侵權分析比對，則不是一個有效通知應具備的法律要件，應交由人民法院根據個案具體情形作出判斷。

結 語

電商平臺專利侵權糾紛中，權利人通知是認定電商平臺是否存在過錯以及是否就損害結果的不當擴大承擔連帶責任的條件，因此，明確規定權利人有效通知的法律要件，對電子商務交易中各方當事人都具有十分重要的意義。“第83號指導案例”充分尊重電子商務市場自生性規則，在不同規則選擇難以取舍時，優先選擇對于各方利益有最大容忍度和包容度的規則，實現了法律效果與包括市場效果在內的社會效果的統一。?應向健、楊治：《網絡服務商未對權利人通知及時采取合理措施的應當承擔相應的侵權責任——對指導案例83號“威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發明專利權糾紛案”的解讀》，載《中國審判》2017年第13期。但是，該指導案例確定的有效通知法律要件仍有進一步完善的余地：應明確通知的民事法律行為屬性及其推定效力；通知可以采取書面或者口頭形式；通知的主體是專利權人或者利害關系人，委托他人通知的，還需提供授權委托證明；專利權人提供涉嫌侵權的網絡地址應足以讓電商平臺能鎖定侵權位置并進而刪除、屏蔽、斷開鏈接；專利權人提供的構成專利侵權事實初步證據能夠證明網絡用戶專利侵權行為的存在即可，而不必提供詳細的侵權分析比對材料。