實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)比較研究

劉 瑾

實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)問題一直是實用藝術(shù)作品認定中的一個難題。我國《著作權(quán)法》第三次修改草案中增加了實用藝術(shù)作品類型，凸顯了其藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)研究的緊迫性。

一、我國實用藝術(shù)作品認定中的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)

我國學(xué)界對于實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)觀點不一。有的學(xué)者主張藝術(shù)性應(yīng)該達到一定的高度①張莉莉：《全國首屆實用藝術(shù)作品版權(quán)保護交流研討會綜述》，載《韶關(guān)學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第4期，第137-140頁。許超：《淺論實用藝術(shù)作品和外觀設(shè)計保護》，載《中國專利與商標(biāo)》 1996年第1期，第60-64頁。李雅琴：《實用藝術(shù)作品的著作權(quán)適格性問題研究——兼論我國〈著作權(quán)法〉的修改》 ，載《湖北社會科學(xué)》2013年第8期，第139-143頁。；也有學(xué)者認為藝術(shù)性無需達到一定高度，只要與美術(shù)作品的藝術(shù)品質(zhì)相當(dāng)即可②鄭成思著：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第120頁。吳曉梅：《實用藝術(shù)作品的界定及保護》，載《人民司法》2005年第4期，第77-80頁。許超：《淺論實用藝術(shù)作品和外觀設(shè)計保護》，載《中國專利與商標(biāo)》1996年第1期，第60-64頁。李燕、韓赤風(fēng)：《實用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護研究——兼評我國〈著作權(quán)法〉的第三次修改》，載《長春理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第8期，第19-24頁。呂炳斌：《實用藝術(shù)作品可版權(quán)性的理論邏輯》，載《比較法研究》2014年第3期，第68-80頁。；還有學(xué)者認為藝術(shù)性要求應(yīng)該低于美術(shù)作品的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)③丁麗英：《略倫實用藝術(shù)品獨創(chuàng)性的認定》，載《法學(xué)評論》2005年第3期，第16-19頁。宋智慧：《實用藝術(shù)作品版權(quán)保護探析》，載《社會科學(xué)輯刊》2015年第6期，第84-88頁。。認為實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性應(yīng)達到一定高度的學(xué)者中，既有與美術(shù)作品作比較者，也有與外觀設(shè)計作比較者，還有與物品的實用價值進行比較者，比較的依據(jù)較為混亂。

在司法實踐中，我國法院通常要求實用藝術(shù)作品與美術(shù)作品的藝術(shù)品質(zhì)相當(dāng)，或者說達到了美術(shù)作品藝術(shù)性要求。④浙江省寧波市中級人民法院（2013）浙甬知初字第142號民事判決書、浙江省義烏市人民法院（2011）金義知初字第275號民事判決書、福建省廈門市中級人民法院（2013）廈民初字第963號民事判決書、浙江省義烏市人民法院（2014）金義知民初字第257號民事判決書、上海市黃浦區(qū)人民法院（2014）黃浦民三（知）初字第49號民事判決書、廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第74號民事判決書、廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第504號民事判決書、廣東省中山市中級人民法院（2016）粵20民終1573號民事判決書，等等。由于美術(shù)作品作為一種純藝術(shù)作品本身并無藝術(shù)品質(zhì)上的要求，所以在我國的司法裁判中通常只要求實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性達到基本的智力創(chuàng)作高度⑤上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦民三(知)初字第537號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）終字第107號民事判決書、廣東省中山市第一人民法院（2015）中一法知民初字第176號民事判決書，等等。即可。在藝術(shù)性的判斷主體上，我國司法實踐中提倡是以一般公眾看到作品時的感受作為標(biāo)準(zhǔn)⑥廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院（2013）穗南法知民初字第423號民事判決書、福建省廈門市中級人民法院（2013）廈民初字第963號民事判決書、江蘇省無錫市中級人民法院（2016）蘇02民終01963號民事判決書，等等。，但是更多的時候是由法官作出判斷，既沒有發(fā)展出專家標(biāo)準(zhǔn)也罕有通過證據(jù)對藝術(shù)性進行證明的。至于在什么維度下去考慮藝術(shù)性問題，我國司法實踐沒有進一步觸及，但是“一般公眾”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該暗含著對藝術(shù)性的日常理解。

二、主要發(fā)達國家實用藝術(shù)作品認定中的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)

（一）英國

1.立法中的標(biāo)準(zhǔn)

《英國1911年版權(quán)法》中，“藝術(shù)的”（artistic）一詞通常僅僅作為通稱用來包括制造作品的不同過程，即在制造過程中創(chuàng)造性地引入一些藝術(shù)方面的技能或勞動。《英國1911年版權(quán)法》中在提到繪畫、雕刻這些受保護的作品類型時都沒有提到“藝術(shù)性”要求，也沒有對藝術(shù)性作進一步解釋。

《英國1956年版權(quán)法》第3部分(1)(a)在解釋其提到的繪畫作品、攝影、雕塑或拼圖作品時，強調(diào)了不考慮藝術(shù)品質(zhì)如何這一點，但是并不包括建筑物及模型以及實用藝術(shù)作品，這二者分別列在第3部分(1)(b)和第3部分(1)(c)中，而且在(c)中特別強調(diào)了其所列明的實用藝術(shù)作品不在(a)(b)之列，用以與其他藝術(shù)作品劃清界限。⑦Copyright Act 1956/Part I Copyright in Original Works/3copyright in artistic works (1)(a).載http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1956/74/contents/enacted，最后訪問日期：2017年8月21日。這表明實用藝術(shù)作品在英國法里是很特別的一類作品，其中，要求藝術(shù)品質(zhì)就是其與其他藝術(shù)作品區(qū)分的標(biāo)志。由于對實用藝術(shù)作品和建筑之外的其他藝術(shù)作品并不要求藝術(shù)品質(zhì)，可以看出英國對實用藝術(shù)作品提出了比一般藝術(shù)作品更高的藝術(shù)性要求。《英國1988年版權(quán)、外觀設(shè)計與專利法》對藝術(shù)作品的界定延續(xù)了《英國1956年版權(quán)法》的基本規(guī)定。⑧Copyright, Designs and Patents Act 1988/Chapter I Subsistence, ownership and duration of Copyright/Descriptions of work and related provisions 4(1). 載http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/48/contents，最后訪問日期：2017年8月21日。

2.一般認定標(biāo)準(zhǔn)

對于英國法院而言決定一個特定的物品是否是實用藝術(shù)作品總是很困難。在英國判例基礎(chǔ)之上，英國知識產(chǎn)權(quán)局2017年出版的《廢除1988年版權(quán)法第52條》的指南中，陳述了認定實用藝術(shù)作品的幾個標(biāo)準(zhǔn)⑨Repeal of section 52 of the Copyright, Designs and Patents Act 1988: Guidance for affected individuals, organizations and businesses,p8.載 https://www.gov.uk/government/uploads/attachment data/ベle/606207/160408 guidance s52 ベnal web accessible.pdf.最后訪問日期：2017年8月21日。，其中大多數(shù)都和藝術(shù)性的判斷相關(guān)：(1)一件作品看上去很吸引人（比如一件家具），不足以滿足實用藝術(shù)作品的要求；(2) “artistic craftsmanship”這個詞意味著兩個要求在一件作品中結(jié)合，即藝術(shù)品質(zhì)和工藝性；(3)“工藝”意味著針對產(chǎn)品的特殊的訓(xùn)練、技能和知識。工匠包括銀匠、陶工、木匠和手工刺繡工；(4)“藝術(shù)的”意思是其將擁有真正的藝術(shù)或?qū)徝榔焚|(zhì)而且必須是藝術(shù)作品或者純藝術(shù)；(5)一個物品是否是藝術(shù)的必須通過證據(jù)證明；(6)這些證據(jù)包括：制作者的意圖，尤其是他是否有目的地創(chuàng)造藝術(shù)作品；來自公眾中普通成員的證據(jù)；專家證據(jù)；制作者是否已經(jīng)有以其名義制作的公認的藝術(shù)作品；審美水平；(7)決定一個作品是否是實用藝術(shù)作品的一個因素是評估一個特定作品的藝術(shù)表達是否不受功能考慮的限制。功能性考慮在多大程度上影響一個作品成為實用藝術(shù)作品由法律學(xué)者決定。盡管第（4）條關(guān)于“藝術(shù)”的解釋中對于什么是“真正的藝術(shù)或?qū)徝榔焚|(zhì)”并沒有具體化，但結(jié)合其他各條規(guī)定可見英國對于“藝術(shù)性”的認定是嚴格的。事實上，在英國的司法實踐中“藝術(shù)性”一直是認定實用藝術(shù)作品的關(guān)鍵問題，為了避免版權(quán)和專利的重疊保護，藝術(shù)品質(zhì)的檢驗是剝奪權(quán)利過度積累的主要工具。⑩Patrick Masiyakurima: Copyright in Works of Artistic Craftsmanship: An Analysis, Oxford Journal of Legal Studies 36(3):505.517 (2016).

3.“作者自己的智力創(chuàng)造”標(biāo)準(zhǔn)

在藝術(shù)性的認定上，“藝術(shù)與手工藝”?“藝術(shù)與手工藝”運動發(fā)端于英國，是一場繼18世紀(jì)下半葉的工業(yè)革命之后，旨在為人們尋求一種快樂健康的生存環(huán)境，在英國本土孕育并爆發(fā)的一次具有世界意義的文藝復(fù)興運動。參見R. P. Blakesley: The Art and Crafts Movement,London: Phaidon Press Limited,2006, p7. 轉(zhuǎn)引自：于文杰著：《英國十九世紀(jì)手工藝運動研究》，南京大學(xué)出版社2014年版，第27頁。運動對英國的影響極大。作為工藝美術(shù)運動的發(fā)源地，英國法院長期以來將對實用藝術(shù)作品的認定根植于對“藝術(shù)與手工藝”運動的深入理解上，實用藝術(shù)作品的范圍主要局限在有著“藝術(shù)與手工藝”運動傳統(tǒng)的日常用品。出于對規(guī)模化生產(chǎn)導(dǎo)致的版權(quán)和外觀設(shè)計權(quán)重疊保護的擔(dān)憂，在考察藝術(shù)品質(zhì)的同時，英國法院還將重點放在藝術(shù)作品是否是作者自己的“智力創(chuàng)造”上，這要求作品是作者自己設(shè)計并且完成的。在1936年的Burke案中，英國高等法院大法官庭判決一件女士服裝的設(shè)計不屬于《英國1911年版權(quán)法》第35部分的實用藝術(shù)作品。在女士服裝設(shè)計的藝術(shù)性判斷上，法官認為女士服裝的藝術(shù)性不是原創(chuàng)的，因為服裝的藝術(shù)品質(zhì)來自草圖，但制作服裝的員工只是機械地按流程制作，他們是手藝人，但不是藝術(shù)手藝人。如果Burke夫人自己設(shè)計自己做，她可能成為這個原創(chuàng)實用藝術(shù)作品的作者。?Burke & Margot Burke Ltd v Spicers Dress Design, [1936] 1 All ER 99.

可見在法官眼里，首先侵權(quán)認定集中于表達的相似性，而不是設(shè)計的相似性。其次，根據(jù)草圖制作的物品，因為制作者不是原創(chuàng)者所以沒有版權(quán)，這實際上鼓勵了自己設(shè)計自己做，即設(shè)計和制作沒有分工的情況。這一點和規(guī)模生產(chǎn)數(shù)量達到一定標(biāo)準(zhǔn)就無法獲得與其他作品一樣的版權(quán)保護的規(guī)定是一致的，?2016年7月28號以前，英國法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)是不超過50件，即工業(yè)化生產(chǎn)超過50件就按照25年進行保護，即實用藝術(shù)作品的版權(quán)保護期為25年。當(dāng)然，這一標(biāo)準(zhǔn)最近發(fā)生了改變?2016年7月28號，《設(shè)計和專利法（1988）》（CDPA）第52條被廢除，在半年的過渡期后，也就是2017年1月28號以后，實用藝術(shù)作品和其他作品一樣都享受終生加70年的保護期，而不是依照以前的25年進行保護。過渡期內(nèi)不經(jīng)權(quán)利人許可不能再制造或進口新的復(fù)制件，過渡期結(jié)束后不能再處分任何依據(jù)第52條制造的復(fù)制件。。

4.“日常觀念”標(biāo)準(zhǔn)與“整體考慮”標(biāo)準(zhǔn)

在1975年的Hensher v Restawile案?George Hensher Ltd v Restawile Upholstery (Lancs) Ltd, [1976] AC 64.中，上議院法官否認了一套軟墊沙發(fā)原型的可版權(quán)性，因為證據(jù)顯示其僅僅是一個原創(chuàng)的意在從商業(yè)銷售角度吸引人的設(shè)計，在外觀設(shè)計法已經(jīng)提供充足的保護的情況下，版權(quán)不能賦予這個不足以構(gòu)成實用藝術(shù)作品的設(shè)計。該案中，Reid大法官認為“藝術(shù)性”不好解釋不僅因為不同的角度意思不同，也因為不同的人理解不同，因此讓法官決定藝術(shù)性的含義是不合適的。盡管如此，他認為應(yīng)該從“藝術(shù)性”這個單詞的意思去理解，避免哲學(xué)上的和形而上學(xué)上的有關(guān)美的爭論,即應(yīng)該從公眾對藝術(shù)帶來的愉悅的日常感受去判斷藝術(shù)品質(zhì)，而且不應(yīng)該以金錢作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。他還強調(diào)《英國1956年版權(quán)法》第3部分（1）（c）中的實用藝術(shù)作品的“藝術(shù)性”一詞應(yīng)該在整個“works of artistic craftsmanship”短語的語境下解讀，并且賦予一個日常的和自然的含義。對于實用藝術(shù)作品藝術(shù)性的判斷需要專家、受到過訓(xùn)練的工匠和制作工匠的意圖方面的證據(jù)去證明。Morris大法官傾向于收緊對藝術(shù)性的理解，即給予一定的限制。他認為應(yīng)該客觀地以作品本身作為衡量的對象，而不是作者的意圖，因此要考察作品本身是否有藝術(shù)特性或藝術(shù)價值。

Reid法官的觀點可能導(dǎo)致法官和專家的觀點屈從于大眾的觀點，而且調(diào)查取證成本也很高，調(diào)查的結(jié)果也具有不確定性?同注釋⑩，第511頁。。至于以作者的意圖作為判斷藝術(shù)品質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)不夠客觀，而且如果作者已經(jīng)死亡，就無法適用了。

5.“混合測試”標(biāo)準(zhǔn)

在Merlet案?Merlet and Another v. Mothercare PLC,[1986] RPC 115.中，法官對于一款兒童雨衣的藝術(shù)性判斷采用了混合測試的方法，即從公眾、作者、專家等多個角度對藝術(shù)品質(zhì)進行判斷。這種方法的吸引力在于“藝術(shù)性”是基于從各種來源的證據(jù)決定的。然而混合測試方法的問題是其標(biāo)準(zhǔn)的各個分支的優(yōu)先次序不明確，而且不同標(biāo)準(zhǔn)之間可能產(chǎn)生截然相反的結(jié)果。?同注釋⑩，第512頁。例如，公眾可能會認可其藝術(shù)品質(zhì)，而作者并不打算把它作為一種藝術(shù)作品來創(chuàng)作。

受到澳大利亞法院判決的影響?澳大利亞高等法院在Burge V Swarbrick案中認為游艇的外殼和甲板的審美設(shè)計受到了船速的影響，因此不是實用藝術(shù)作品，審美是否受到功能限制成為認定實用藝術(shù)作品的一個標(biāo)準(zhǔn)。，英國法院也考慮運用“審美受到功能限制” 標(biāo)準(zhǔn)認定實用藝術(shù)作品，這可以將法官從藝術(shù)品質(zhì)測試中解放出來。但是，對于英國而言這種測試的深層缺陷是“藝術(shù)與手工藝”運動并不區(qū)分藝術(shù)與功能。就像Simon法官所言，將實用性與審美對立，將功能與藝術(shù)對立，是錯誤的。?Hensher v Restawile, [1976] AC 64 (HL) 93B-C (Lord Simon of Glaisdale).

（二）美國

有關(guān)實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)，美國判例法和成文法互相影響，經(jīng)歷了較為復(fù)雜的演進過程。最終，藝術(shù)性判斷與分離原則結(jié)合在整體上提高了實用藝術(shù)作品的藝術(shù)品質(zhì)要求。

1. 禁止藝術(shù)價值為基礎(chǔ)的歧視

美國判例法上最早提及實用藝術(shù)作品藝術(shù)性的判例是1903年最高法院判決的Bleistein案。此案中最高法院推翻了第六巡回上訴法庭的判決，承認了一幅海報作品的可版權(quán)性。Bleistein案作為美國實用藝術(shù)作品司法保護的發(fā)端，其最主要的貢獻在于該案判決否定了藝術(shù)與實用性的對立性，建立了二維實用藝術(shù)品的可版權(quán)原則。

《美國1870年版權(quán)法》偏重于對“純藝術(shù)作品”的保護，使版權(quán)和實用藝術(shù)作品保持相當(dāng)?shù)木嚯x。?Robert C. Denicola: Applied Art and Industrial Design: A Suggested Approach to Copyright in Useful Articles, 67 Minn. L. Rev. 707,710(1983).當(dāng)時，受到版權(quán)法保護的“雕版”“雕刻”“印刷”只適用于繪畫性描述或者和純藝術(shù)有關(guān)的作品?U.S. Rev. Stat. § 4952, 18 Stat. §§ 78, 79.。法院認為，依據(jù)法律，日常海報并非不夠好或者說不夠藝術(shù)，因此屬于“與純藝術(shù)有關(guān)的作品”的范圍，應(yīng)該獲得保護。?Bleistein v. Donaldson Lithographing Company, 188 U.S. p239.對于藝術(shù)性的判斷問題，Holmes法官認為，讓一位法官判斷藝術(shù)性是危險的：一方面，天才作品因為新穎不一定被公眾接受，直到公眾懂得作者的新語言；另一方面，比法官教育程度低的公眾喜愛的作品可能會被拒絕給予版權(quán)保護，這是一種歧視。在美國，依據(jù)先例，藝術(shù)品質(zhì)和價值的判斷可以通過其是否成為被盜版的目標(biāo)來判斷，?See Drone on Copyright, p212, cited with approval in Henderson v. Tomkins, 60 Fed. Rep. 758, 765; Church v. Linton, 25 Ont. Rep. 121;Hegeman v. Springer, 110 Fed. Rep. 374; Bolles v. Outing Co., 77 Fed. Rep. 966; 175 U.S. 262; Richardson v. Miller, Fed. Cases, No. 11,791.即“如果擁有足夠成為被盜版的目標(biāo)的價值，就足夠重要到有權(quán)獲得版權(quán)保護。”因此，在Bleistein案中，Holmes法官認為，在不考慮原告權(quán)利的情況下，復(fù)制這些作品的愿望說明這些海報有自己的價值。

值得注意的是，Bleistein案確定了一個重要的原則，即版權(quán)這個術(shù)語禁止建立在藝術(shù)價值基礎(chǔ)上的歧視。?See J.H. Reichman: Design Protection In Domestic and Foreign Copyright Law: From the Berne Revision of 1948 to the Copyright Act of 1976, Duke L.J. 1143, 1147(1983).這實際上將藝術(shù)品質(zhì)排除在實用藝術(shù)作品認定的之外。該案最終促成了《美國1909年法案》的出臺，在將藝術(shù)作品擴大到純藝術(shù)作品以外的實用藝術(shù)作品領(lǐng)域的同時，最高法院得出的不應(yīng)該以藝術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的高低作為衡量一個物品是否是實用藝術(shù)作品的標(biāo)準(zhǔn)在接下來美國法院的司法實踐中一直是一個重要的原則。

2.“藝術(shù)史”和 “日常理念”標(biāo)準(zhǔn)的建立

在1958年Bailie v. Fisher案中，在判斷相架的藝術(shù)性時，巡回法院強調(diào)了判斷一個東西是否是藝術(shù)品時要在“歷史的和日常觀念中的藝術(shù)術(shù)語語境下去判斷”?See Bailie v. Fisher, 258 F.2d 425, 426 (D.C. Cir. 1958).。這意味著藝術(shù)性的判斷需要在藝術(shù)史的標(biāo)準(zhǔn)下和日常人認為的理念下進行，這實際上改變了最高法院在Bleistein案中得出的不應(yīng)該以藝術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的高低作為衡量一個物品是否是實用藝術(shù)作品的標(biāo)準(zhǔn)的原則，重新確立了實用與藝術(shù)的二分原則。在Mazer案中的原告提起的一系列訴訟中，第九巡回法院的法官就曾說到“一件物品是藝術(shù)品，如果它在歷史和日常概念中呈現(xiàn)出是藝術(shù)。”?Rosenthal v. Stein, 205 F.2d 633, 635 (9th Cir. 1953).

1976年Esquire, Inc. v. Ringer案在地區(qū)法院的審理中，Judge Gesell法官無視分離原則，他認為該原則充滿了“捉摸不透的語義學(xué)爭議”，而且“藝術(shù)”不應(yīng)該限制在傳統(tǒng)的純藝術(shù)形式范圍內(nèi)。Gesell法官無視分離原則的立場迫使登記員大膽披露了版權(quán)局在實施分離原則時真正運用的標(biāo)準(zhǔn)，即“藝術(shù)史中的藝術(shù)和通常觀念下的藝術(shù)”標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)是在Bailie案時明確確立的，但據(jù)說版權(quán)局在Bailie案以前就開始運用這個標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)在1958—1976年之間和1910—1958年間一樣一直控制著美國實用藝術(shù)的可版權(quán)性判斷。?同注釋?，第1244頁。有學(xué)者評論，在版權(quán)領(lǐng)域大部分法官也小心地避開藝術(shù)評論者，在試圖將版權(quán)限制在一定范圍內(nèi)的時候采用一個更吸引人的方法就是轉(zhuǎn)向歷史。?同注釋?，第714頁。可見，“藝術(shù)史”標(biāo)準(zhǔn)在美國實用藝術(shù)作品認定中有著非常重要的地位。

3.藝術(shù)性認定與分離原則結(jié)合

在美國實用藝術(shù)作品的版權(quán)保護的演進中，版權(quán)局發(fā)揮了極其重要的作用。根據(jù)《美國1909年版權(quán)法》，版權(quán)注冊是權(quán)利人進行權(quán)利更新和提起侵權(quán)之訴的前提條件，版權(quán)局通過版權(quán)登記實際上控制了美國實用藝術(shù)作品版權(quán)保護條件和規(guī)模。為了防止工業(yè)品的設(shè)計規(guī)避設(shè)計專利法更嚴格的條件而大量尋求版權(quán)保護，版權(quán)局通過制定規(guī)章和把握注冊中的原則努力避免打開工業(yè)品外觀設(shè)計尋求版權(quán)保護的閘門。

Mazer案之后，美國的法院系統(tǒng)有擴大解釋Mazer案的傾向，地方法院先后判決諸如服裝配飾、玩偶等具有可版權(quán)性，版權(quán)局為了防止藝術(shù)統(tǒng)一論的傾向，在1956年修訂行政規(guī)章，其中第202.10（C）中規(guī)定當(dāng)一個物品的形狀受到實用功能要求的支配，或者是對其必要的反應(yīng)，其形狀，盡管獨特和吸引人，不能作為藝術(shù)作品。如果一個物品的唯一內(nèi)在功能是它的實用性，它獨特和吸引人的事實不會賦予它實用藝術(shù)品的資格。但是，一個物品本身明顯是一個藝術(shù)作品的情況下，它也是一個實用物品的事實不會排除它登記。此規(guī)定中最后一條中“明顯是一個藝術(shù)作品”的規(guī)定并沒有進一步的解讀，因此被評價為“說得太多又太少”?同注釋?，第1178頁。。版權(quán)局在具體運用“明顯是一個藝術(shù)品”規(guī)則時，正如前文所述，一直采用“藝術(shù)史中的藝術(shù)和通常觀念下的藝術(shù)”。

然而，這種由版權(quán)局的登記員進行的審美價值測試的做法在法院看來是危險的。于是，版權(quán)局又一次修改行政規(guī)章，刪除了第202.10（C）的最后一條，插入了單獨藝術(shù)測試內(nèi)容，也就是分離原則。具體規(guī)定：如果一個物品的唯一內(nèi)在功能是它的實用性，它獨特和吸引人的事實不會賦予它實用藝術(shù)品的資格。但是，如果實用物品的形狀包含可以被單獨識別并且作為藝術(shù)作品單獨存在的特征，如藝術(shù)雕塑、雕刻或者繪畫要素，這些特征可以注冊。盡管如此，“藝術(shù)史中的藝術(shù)和通常觀念下的藝術(shù)”這種主觀性很強的評價標(biāo)準(zhǔn)始終發(fā)揮一定的作用。1976年之后隨著分離原則的進一步適用，藝術(shù)性問題常與分離原則結(jié)合在一起使用。實用物品的藝術(shù)性表達必須能夠在概念上從物品的實用部分分離出來且獨立存在才可能滿足分離原則要求，如果藝術(shù)性表達部分受到功能的支配或影響都可能導(dǎo)致實用物品無法獲得版權(quán)保護，這間接地提高了美國對藝術(shù)品質(zhì)的要求。

（三）法國

在實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)的判斷上，法國受到了“藝術(shù)主題整體論”?“藝術(shù)主題整體論”（the Unity of Art Thesis），也稱藝術(shù)統(tǒng)一論，認為對工業(yè)藝術(shù)品的版權(quán)保護方法基于這樣的共識，即實用物品的裝飾性設(shè)計不應(yīng)該僅僅因為它們的工業(yè)特性就被拒絕作為藝術(shù)作品受到保護。的重大影響。依據(jù)該理論，工業(yè)藝術(shù)品也是藝術(shù)品，與純藝術(shù)品沒有區(qū)別，應(yīng)該對其無差別地進行保護。19世紀(jì)，法國的法院認識到藝術(shù)應(yīng)用于工業(yè)之后可能引發(fā)將這些工業(yè)品作為藝術(shù)品訴諸著作權(quán)保護的熱潮。將近一個世紀(jì)中，法國法院和評論者努力在依據(jù)《法國1793年版權(quán)法》值得作為純藝術(shù)受到保護的工業(yè)藝術(shù)品和那些依據(jù)《法國1806年外觀設(shè)計法》受到保護的設(shè)計之間建立一條嚴格的界限，但是最終都失敗了。?同注釋?，第1155頁。司法決定的不穩(wěn)定性和越來越多的武斷促使法國最終放棄了對二者的劃分，決定給予所有的工業(yè)藝術(shù)品以著作權(quán)法保護。《法國版權(quán)法》在1902年修訂時將版權(quán)保護擴展到裝飾的設(shè)計師，不管作品的價值和目的如何。到20世紀(jì)30年代，盡管遭到一些法官反對，法國拒絕了每個對審美創(chuàng)造進行的工業(yè)藝術(shù)品與純藝術(shù)的分離測試，進而所有創(chuàng)造形式即便最中規(guī)中矩的，都獲得了豐厚的終生加死亡后五十年的經(jīng)濟和道德權(quán)利，而且不需要遵守任何形式的先決條件，比如公告、登記或者保證金。?同注釋?，第1157-1158頁。

盡管藝術(shù)主題整體論取得了支配地位，但是法國立法機關(guān)并沒有廢除《法國1806年外觀設(shè)計法》。《法國1909年外觀設(shè)計法》和《法國1957年版權(quán)法》明確鞏固了藝術(shù)整體原則，給予設(shè)計師和生產(chǎn)商以累計兩個法案的優(yōu)勢，并且沒有在任何一個個案中給他們尋求任何一個保護路徑失敗以懲罰。法國的藝術(shù)主題整體理論從比較法立場產(chǎn)生了兩個重要的結(jié)果。第一個，它引領(lǐng)法國將版權(quán)保護擴展到所有的工業(yè)藝術(shù)品，包括依賴工業(yè)審美的實用藝術(shù)品的商業(yè)設(shè)計。第二，它導(dǎo)致版權(quán)法和外觀設(shè)計法逐漸融合成為一種絕對疊加的制度。?同注釋?，第1158頁。

然而藝術(shù)主題整體論在法國的推廣，卻被認為“與其說是說服力的勝利不如說是逃避的勝利”?F. PERRET, L’AUTONOMIE DU REGIME DE PROTECTION DES DESSINS ET MODELES 246 (1974)轉(zhuǎn)引自：J.H. Reichman: Design Protection In Domestic and Foreign Copyright Law: From the Berne Revision of 1948 to the Copyright Act of 1976, Duke L.J. 1143, 1159(1983).。純藝術(shù)與工業(yè)藝術(shù)之間的區(qū)別對于法國司法機關(guān)而言是難以容忍的，然而消除這種區(qū)別也是危險的。藝術(shù)主題整體理論接下來在法國引發(fā)了質(zhì)疑。在工業(yè)藝術(shù)品與純藝術(shù)品不作區(qū)分的情況下，工業(yè)藝術(shù)品的版權(quán)保護也不需要任何藝術(shù)品質(zhì)要求，這導(dǎo)致著作權(quán)法保護的財產(chǎn)擴展到保護諸如塑料沙拉碗、喝水杯子、頭發(fā)刷子或者摩托滑板的行李架子和油泵上的六角形蓋子等幾乎所有可能的工業(yè)設(shè)計，其中許多是非常平庸的，許多實用藝術(shù)作品都沒有什么審美價值。可以說，法國尋求將藝術(shù)設(shè)計從專利法的困境中拯救出來，卻將版權(quán)法事實上轉(zhuǎn)變成了工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，而且沒有任何特別的保護。?同注釋?，第1160頁。

（四）意大利和德國

藝術(shù)主題整體論下的法國法對實用藝術(shù)作品保護的擴張導(dǎo)致了藝術(shù)品質(zhì)的降低，這引起了其他的伯爾尼聯(lián)盟成員的警惕。

以意大利為代表的國家對實用藝術(shù)品和工業(yè)設(shè)計之間進行區(qū)分的努力再次出現(xiàn)。意大利認為裝飾性設(shè)計通常沒有資格獲得版權(quán)保護，因為他們依賴實用物品，基本上屬于商業(yè)物品，剝奪了藝術(shù)性設(shè)計的獨立存在性，這種存在是藝術(shù)作品的基本屬性。?同注釋?，第1161頁。而要獲得版權(quán)保護，實用物品的藝術(shù)性必須能夠和功能性分離，并且能夠獨立存在，這種獨立存在的藝術(shù)性其實提高了藝術(shù)性的要求。另一個見解以德國為代表，將版權(quán)保護延伸到有限的例外設(shè)計，拒絕給予那些缺乏美感或藝術(shù)價值的設(shè)計以版權(quán)保護。在德國，法庭依賴“原創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分實用藝術(shù)作品與工業(yè)設(shè)計，強調(diào)作品必須是“作者自己的智力創(chuàng)造”，通過這種方法版權(quán)保護被保留在具有明確藝術(shù)屬性的藝術(shù)作品當(dāng)中。?同注釋⑩，第 518 頁。這些從版權(quán)法排除的設(shè)計可以通過外觀設(shè)計法進行保護，為了引導(dǎo)這些藝術(shù)價值不高的設(shè)計進入外觀設(shè)計法，意大利給予了非常寬松的設(shè)計法上的機會，當(dāng)然，外觀設(shè)計的保護期限比版權(quán)法要短很多。

三、我國“藝術(shù)性”標(biāo)準(zhǔn)存在的問題

（一）我國藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)整體偏低

通過對主要國家藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)的比較研究可以看出，主要發(fā)達國家大多對實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性提出了比純藝術(shù)作品更高的要求。為了防止實用藝術(shù)作品版權(quán)保護的不當(dāng)擴大，英國以“藝術(shù)與手工藝”傳統(tǒng)為基礎(chǔ)建立起以“日常用品”為主要內(nèi)容的實用藝術(shù)作品范圍，并且圍繞著“藝術(shù)性”建立了實用藝術(shù)作品的認定體系。美國和意大利則將“藝術(shù)性”與分離原則結(jié)合使用，將實用藝術(shù)作品的認定限制在一定范圍內(nèi)。德國對原創(chuàng)性的強調(diào)意在將實用藝術(shù)作品限定在具有明確的藝術(shù)屬性的藝術(shù)作品之中，只在極少數(shù)情況下給予工業(yè)設(shè)計版權(quán)保護。總之，通過提高藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)限制給予實用物品版權(quán)保護是主要發(fā)達國家的做法。

相比之下，我國對實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性要求則偏低。以美術(shù)作品的藝術(shù)品質(zhì)作為實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性認定標(biāo)準(zhǔn)欠妥，因為這忽視了實用藝術(shù)作品單獨作為一種作品類型的特殊性。實用藝術(shù)作品內(nèi)含著實用性和藝術(shù)性，而實用性決定了大多數(shù)時候?qū)嵱盟囆g(shù)作品直接具備商品的屬性，這決定了實用藝術(shù)作品應(yīng)該適用高于美術(shù)作品的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)。

（二）提高藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在合理性

1.藝術(shù)與工業(yè)的對立性決定了更高的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)

19世紀(jì)的手工藝運動中，藝術(shù)家們曾經(jīng)走入生活，努力發(fā)展生活用品的藝術(shù)設(shè)計。然而，從后來的嘗試和發(fā)展來看，藝術(shù)和工業(yè)確實存在一定的對立性。在設(shè)計和制作上達到真正藝術(shù)品高度的實用藝術(shù)作品很難以普通消費者可以接受的價格銷售，只能滿足富裕階層的需要，而低廉的價格往往意味著藝術(shù)性的降低。在歐洲手工藝運動蓬勃發(fā)展的一些地區(qū)，藝術(shù)家們嘗試將藝術(shù)引入生活用品的設(shè)計在大眾中普及的實踐基本都失敗了。

工業(yè)和藝術(shù)的對立性決定了工業(yè)品中能夠滿足實用藝術(shù)作品藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)的實用物品其實是很少的。這在客觀上要求對實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性進行測試，只有達到一定高度的作品才可以獲得版權(quán)保護。

2.實用藝術(shù)作品的商品屬性決定了更高的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)

藝術(shù)品是一種商品是一個被普遍接受的觀念，但藝術(shù)品并不天然就是商品。作為作者獨創(chuàng)性的表達，將這種表達轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐沸枰獫M足許多條件，包括但不限于作者的意愿、作品的品質(zhì)等。

純藝術(shù)品作為作者個性化思想與藝術(shù)手法的具體呈現(xiàn)，突出的特點是差異化、非規(guī)模化、非標(biāo)準(zhǔn)化和非程式化，這決定了其具有稀缺性。這種稀缺性增加了消費者的消費價值期望和消費欲望，維持這種稀缺性可能獲得高額的回報。因此，真正具有藝術(shù)價值的藝術(shù)品通常會通過限制數(shù)量在二級市場上以拍賣的形式進行出售。

當(dāng)然，藝術(shù)品還可以通過大量復(fù)制進入到一般商品市場獲得薄利多銷的回報，這時它們是以非收藏藝術(shù)品的類型出現(xiàn)的。作為一種商品，非收藏性藝術(shù)品和一般商品沒有根本區(qū)別。?陳奇佳：《藝術(shù)品價格構(gòu)成因素探究》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2016年第3期，第41-47頁。由于制作這些藝術(shù)商品需要成本，為了獲得回報，藝術(shù)價值較高的作品更可能進入市場。因此，從藝術(shù)品到藝術(shù)商品經(jīng)歷了一個有意識的揀選的過程，藝術(shù)高度和藝術(shù)價值是揀選的重要標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)。雖然純藝術(shù)品獲得版權(quán)保護并不要求藝術(shù)品質(zhì)，但是藝術(shù)品質(zhì)低下的藝術(shù)品可能永遠無法到達市場成為藝術(shù)商品。作為實用藝術(shù)作品，由于一開始就具有商品的屬性，其獲得版權(quán)保護自然要求更高的藝術(shù)品質(zhì)。

四、對我國藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)體系的探索

如前所述，各主要國家實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)主要有“日常觀念”“藝術(shù)史”“混合測試”等標(biāo)準(zhǔn)。在適用這些標(biāo)準(zhǔn)的同時又配合使用“原創(chuàng)性”“分離原則”以及“具有藝術(shù)和手工藝傳統(tǒng)的日常用品”等原則。可以說藝術(shù)性認定是一個以藝術(shù)性本身的認定為核心，結(jié)合其他原則和標(biāo)準(zhǔn)的體系。

雖然我國司法實踐中實用物品獲得著作權(quán)保護以作品具備“獨創(chuàng)性”為要件，并且初步確立了“分離原則”，而“一般公眾”標(biāo)準(zhǔn)則意味著藝術(shù)性的認定應(yīng)該考慮到日常觀念，但是我國并沒有將這些標(biāo)準(zhǔn)和原則納入到一個體系之中，也就是對于其作為一個整體共同影響藝術(shù)性認定的問題認識不足。因此，我國可以嘗試建立一個以《伯爾尼公約》為基礎(chǔ)的，以“藝術(shù)史”和“日常觀念”為主要標(biāo)準(zhǔn)，輔助以分離原則和獨創(chuàng)性原則的“藝術(shù)性”測試體系。

（一）限定實用藝術(shù)作品的一般范圍

實用藝術(shù)作品的范圍并非沒有邊界，英國就基于藝術(shù)與手工藝運動的傳統(tǒng)將實用藝術(shù)作品界定在“日常用品”尤其是有著手工藝運動傳統(tǒng)的物品范圍內(nèi)。《伯爾尼公約指南》?《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》 ，劉波林譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第16頁。（以下簡稱《指南》）中列舉了實用藝術(shù)作品的一般范圍：小擺設(shè)、首飾、金銀器皿、家具、壁紙、裝飾品、服裝等。這個列舉范圍對于給予實用藝術(shù)作品版權(quán)保護的國家而言具有重要意義。

列舉通常具有兩個意義，一個是列舉意味著應(yīng)該保護，如《伯爾尼公約》中列舉的各種作品類型都是必須保護的范圍；第二個是在認定困難的情況下，可以先在有限的范圍內(nèi)認定，暫時不要涉及其他產(chǎn)品，例如《指南》中列舉的類型就是一個參考范圍。在實用藝術(shù)作品保護初期我國可以先在指南列舉范圍內(nèi)結(jié)合我國傳統(tǒng)和國情進行保護。

（二）確立“藝術(shù)史”標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合“日常觀念”標(biāo)準(zhǔn)進行判斷

“藝術(shù)史”標(biāo)準(zhǔn)要求在判斷藝術(shù)性時將作品放在整個藝術(shù)史的背景下進行考察。因為藝術(shù)史具有一定的確定性，其為藝術(shù)性考察提供了公認的較為穩(wěn)定的判定框架。鑒于藝術(shù)史是專家知識，考察主體應(yīng)該從一般公眾擴大到專家，因此應(yīng)該建立專家標(biāo)準(zhǔn)。“日常觀念”標(biāo)準(zhǔn)主要從一般公眾角度出發(fā)進行考察，由于傳承傳統(tǒng)是實用藝術(shù)作品保護最初的價值目標(biāo)之一，結(jié)合公眾的日常感受有利于維護藝術(shù)傳統(tǒng)，也契合了實用藝術(shù)作品實用性的特征。

（三）確立傳承中華民族傳統(tǒng)藝術(shù)的法律原則

實用藝術(shù)作品是在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間謀求平衡的產(chǎn)物。我國雖然沒有加入到藝術(shù)與手工藝運動之中，但卻是傳統(tǒng)藝術(shù)的大國。在實用藝術(shù)作品保護方面我國可以結(jié)合本土文化，將民族傳統(tǒng)文化藝術(shù)的保護和傳承作為實用藝術(shù)作品保護的一個價值目標(biāo)。確立傳承傳統(tǒng)文化的原則可以優(yōu)化實用藝術(shù)作品的定位，使實用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護發(fā)揮更大的作用。

結(jié) 語

在外觀設(shè)計專利已經(jīng)為一般工業(yè)品提供外觀藝術(shù)設(shè)計專利保護的情況下，為了防止過度保護，在實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性認定上應(yīng)該慎重，防止實用藝術(shù)作品保護的泛濫。建立實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)認定體系不僅可以防止版權(quán)保護的泛濫，避免版權(quán)與專利的重疊保護，還有助于提高作品藝術(shù)水平，傳承我國傳統(tǒng)藝術(shù)。