電商代運營案件法律問題探析

許曉燕

摘 要：電商代運營公司通過虛構或者過分夸大自身運營能力吸引客戶，在收取費用后提供少量運營服務的行為系民事欺詐還是刑事犯罪，應從電商代運營公司的經營模式、非法占有目的、社會危害性等方面加以判斷。如果進入刑事評價，該行為定性為詐騙罪亦或合同詐騙罪，則應從侵害的法益、被害人受損原因、犯意產生的時間等方面考察。定罪人員范圍應區分公司發起人、中層管理人員、底層員工，并視其在犯罪中所起的作用具體判斷是否應追究刑事責任以及涉案金額。

關鍵詞：民事欺詐 合同詐騙 定罪人員 犯罪金額

專題中案例是實踐中較為典型的電商代運營案件，本文要討論的是，代運營商利用他人不熟悉電商經營，或是急需電商經營配套服務等情況，通過通信網絡等途徑引誘對方購買相關運營服務，但實際僅完成少量合同約定義務，且接單量遠超代運營公司實際運營能力，在公司信譽度降低后成立新公司繼續上述模式，此種行為是否應納入刑事評價范疇？如何評價？

一、民事欺詐與刑事犯罪辨析

本案是民事欺詐還是構成刑事犯罪，可分以下四個方面逐步展開討論：

首先，在有真實交易的情況下，代運營商沒有提供合同約定的全部服務而只是提供了部分或者極少部分的服務，這種行為應當如何評價？筆者認為，如果此種行為是一個單一行為，也即代運營商只在一個交易中實施了此種行為，也不存在逃匿等行為，那么合同相對方完全可以通過民事訴訟的手段來解決，要求代運營商承擔違約責任，這也符合刑法謙抑性原則。但如果代運營商并不只是在一單交易中實施了上述行為，而是其全部經營行為和營利所得都是通過上述的欺詐行為而來，此時案件的性質發生了改變，代運營商的行為已經可以納入刑事司法評價，因為此種行為不僅危害到了買方的財產權，還危害了正常的社會經濟秩序，具有相當程度的社會危害性。

其次，本案中合同買賣的標的并非一個具體的商品，而是一項服務，服務目標的實現，除了代運營商的服務是否到位外，還受到一些外部條件的影響。淘寶店鋪能做多少真實訂單并最終達到何種信譽等級，受到市場競爭、宣傳力度、消費者喜好等不確定因素的影響，結果不盡人意，是否就能將全部原因歸咎于代運營商？筆者認為，如果代運營商提供了合同約定的所有服務，也未能使店鋪的信譽等級上升或達到合同約定的等級，自然不能追究代運營商的刑事責任。但如果代運營商根本就沒有提供主觀上也并不打算提供合同所約定的全部服務，在明知店鋪信譽達不到合同約定等級的情況下，依然進行夸大宣傳和虛假承諾并以此牟利，這就符合了刑法上的非法占有主觀故意。

再次，從代運營商的具體經營模式，也可佐證其具備非法占有故意，本案中，銷售團隊過大而技術團隊人員過少，也即公司的利潤并非來源于將業務做好獲利，而是源自不斷地簽約新的客戶，這種業務模式類似近幾年大量爆發的集資詐騙及非法吸收公眾存款案件，此類犯罪的模式也是成立一家公司，雇傭大量的銷售人員，將并不好的投資項目或者虛構投資項目加以包裝引誘客戶進行投資，其收入來源非進行正常投資所獲利潤，而是源自新客戶的投資款，上述款項極少量用于投資，大部分用于核心人員個人揮霍。本案中代運營公司的具體運營模式與此有類似之處，只是將所謂的投資項目改成了代運營服務，都是將客戶口袋里的錢騙到公司的噱頭，具有極大的社會危害性，應當納入刑事評價范疇。

最后，買方的不當行為是否能夠阻卻代運營商的刑事違法性。筆者認為，淘寶明確禁止刷單行為，并設立相關機構監督、懲罰刷單行為，買賣雙方達成的合同刷單條款確系違規條款，但并不影響刑事犯罪的認定。本案中，買方明知自己購買的是一個并不“合規”的游走于灰色地帶的服務，也正是因為其不合規，買方才需要去購買這項服務，買方自己沒有精力或者不愿去做“刷單”行為，才需要去購買這項服務，而代運營商正是抓住了買方的這種心理，并利用該心理來非法占有財物。從代運營商的角度，不管是一筆違規的代運營業務，還是一筆包裝好看的投資業務，都是其用來吸引客戶資金的手段，業務本身成為了其騙取錢財的“工具”，該“工具”是否合規并不影響案件的定性。

二、詐騙罪與合同詐騙罪定性探討

合同詐騙罪與詐騙罪的區別歷來是實踐認定中的難點，依據一般的刑法理論，合同詐騙罪和詐騙罪系特殊法與一般法的關系，屬法條競合的一種，適用特殊法優先適用原則，且《刑法》第266條規定的詐騙罪第3項明確規定了“本法另有規定的，依照規定”，因此，依據罪刑法定原則，如果一個案件符合合同詐騙罪的犯罪構成，就應當定性為合同詐騙罪。雖然刑法理論和法條在這方面規定明確，但司法實踐中依然存在大量爭議，被告人、辯護人傾向于在此類難以區分的案件中往合同詐騙罪的方向進行辯護，原因有二：一是合同詐騙罪的起刑標準高于普通詐騙罪；二是目前尚無司法解釋對合同詐騙罪的加重法定刑明確適用標準。基于以上兩個原因，合同詐騙罪相較于詐騙罪，成了事實上的輕罪。

筆者認為，詐騙罪和合同詐騙的區別主要集中在以下三個方面：

一是侵害的法益不同。這從兩個罪名分別規定于不同章節，詐騙罪規定在第五章侵犯財產罪，合同詐騙罪規定在第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪。反映出立法者對于此兩種行為評價的側重點不同，合同詐騙的罪責評價更側重于對市場經濟秩序的破壞，詐騙罪的客體則是公民的財產權利。雖然立法者側重點不同，但落實到具體個案，仍然難以僅憑法益侵害性進行準確定性。以本案為例，賣家的行為所侵害的法益到底側重于對市場經濟秩序的破壞還是公民的財產權利？筆者看來，二者兼而有之，既破壞了淘寶網正常的經營秩序，也侵犯了買方的財產權利。孰輕孰重，難以判定。其實司法實踐中大部分案件都難以僅憑法益侵害進行準確定性。

二是準確理解合同詐騙罪中的“合同”。合同詐騙罪與普通詐騙罪之間最大的區別在于手段行為，是否利用了合同這一形式，但并非所有利用合同進行的詐騙都能被定性為合同詐騙罪。合同詐騙罪中的合同需是在經濟活動過程中的雙務有償合同，就單務合同，如贈與合同、自然人之間的無償借貸合同、無償保管合同等，產生的詐騙行為應歸屬于普通詐騙之列，從合同詐騙罪所列舉的四種類型化合同詐騙行為，也能顯現此特征，即合同詐騙罪中的合同是雙方互享權利互負義務的合同，具體合同形式不僅包括書面合同，也包括口頭合同。