論重大行政決策合法性審查制度的完善

楊樹人

(中共四川省委黨校 四川行政學院,四川成都 610072)

重大行政決策的合法性審查是決策合法化、科學化的關鍵，是法治政府建設的核心環節。自從2010 年國務院在《關于加強法治政府建設的意見》中明確規定合法性審查為各級政府重大決策的必經程序后，各地在規范重大行政決策程序的同時，也附帶對其中的合法性審查制度做了相應的探索和規范。但各地的規定存在著內容相對粗疏、要求不盡一致、適用范圍不一、約束力不足等問題。2017年6月9日國務院法制辦公布《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》(7月8日征求意見結束但正式法規尚未未出臺)。其中對于合法性審查雖有明確規定，但仍存在一些爭議較大的問題。本文擬對目前重大行政決策合法性審查制度存在的較為突出的共同性問題及其完善措施作一探討，期待能對我國重大行政決策的統一立法有所裨益。

一、重大行政決策合法性審查制度存在的問題

目前，重大行政決策合法性審查制度體系中仍存在如下爭議較大、亟需解決的問題。

(一)合法性審查主體不明確

2008 年國務院在《關于加強市縣政府依法行政的決定》中規定“市縣政府及其部門做出重大行政決策前要交由法制機構或者組織有關專家進行合法性審查。”可見，市縣政府及其部門的重大行政決策合法性審查主體是政府法制機構或有關專家。2010年國務院在《關于加強法治政府建設的意見》中明確“重大決策事項應當在會前交由法制機構進行合法性審查”。從此，國務院及地方政府的重大決策合法性審查主體統一為政府法制機構即各級政府法制辦。但2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》及2015年《法治政府建設實施綱要(2015-2020年)》中均只規定“建立行政機關內部重大決策合法性審查機制”，并未涉及“合法性審查主體”。這是否意味著：合法性審查主體并不要求必須是政府法制機構？然而，2017年6月國務院《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》第26條規定：“決策事項在提交決策機關討論前，應當由決策機關法制機構進行合法性審查”。此規定又明確把合法性審查權授予政府法制機構。2018年3月，中共中央在《深化黨和國家機構改革方案》中決定：將司法部和國務院法制辦公室的職責整合，重新組建司法部，不再保留國務院法制辦公室。政府法制辦公室是由一級政府設立的負責本級政府法制工作的辦事機構，即政府法制機構。那么，中央和地方政府的法制辦撤銷后，重大行政決策合法性審查是由司法行政部門的內設機構承擔，還是另設機構或者由社會組織實施？為了保證合法性審查的效率與質量，在重大行政決策程序統一立法時應妥善解決審查主體問題。

(二)合法性審查的范圍差異較大

合法性審查的范圍取決于重大行政決策的范圍。截止目前，國務院出臺的一系列關于法治政府建設的文件中，對重大行政決策的范圍并沒有明確界定，而各地規定的重大行政決策范圍卻差別較大。絕大多數地方規定重大決策范圍的方式有兩種：一是“列舉”式。即把重大決策事項列舉出來。但列舉內容大多描述籠統、界定模糊、沒有量化標準、操作性不強，且各地規定的范圍寬窄不一。如有地方將列入政府常務會議討論的事項都視作重大行政決策，甚至將政府簽訂的重大合同和重大行政許可、行政處罰等執法行為也列入重大行政決策范圍。二是“列舉+排除”式。即先對重大決策事項加以列舉，再對例外事項加以排除。但各地規定的“例外”也不一致。詳細、完全列舉出重大決策范圍并不現實，太過原則又會影響操作性，也不利于公眾監督。即便在國務院《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》中也僅規定兩方面“例外”，一是“法律、行政法規對決策程序另有規定的”。二是針對突發事件“采取應急措施的決策程序。”顯然除應急決策被排除外，其他哪些事項可以排除卻難以從規定中獲知。因此該規定仍有太過原則之嫌。總之，地方實踐中大都對重大行政決策事項只做定性描述，正面列舉和例外排除有較大差異，而導致各地重大行政決策合法性審查的范圍寬窄不一，亟須統一立法時作出科學規定。

(三)合法性審查標準不統一

科學合理統一的審查標準是合法性審查功能有效發揮的重要前提。然而，目前各地審查標準并不統一。盡管大多數地方規定的審查標準一般包括決策的“權限”、“程序”、“依據”、“內容”等。但有的地方把“主體”和“權限”并列規定，而此兩者不易區分；有的地方規定需要審查“是否存在其他方面的問題”，顯然此標準過于模糊，難以操作；有的地方甚至規定要審查“是否與本市現行規定協調、銜接”，此與“合法性”判斷有一定差距。各地審查標準的不統一勢必導致重大決策合法性審查的強度不均衡，甚至使一些違法決策順利避開了合法性審查的阻卻。

國務院《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》第28條規定：合法性審查內容包括：(一)決策事項是否符合決策機關的法定權限；(二)決策程序是否符合法定程序；(三)決策內容是否符合有關法律法規規章。即從“權限、程序、內容”三方面統一了重大行政決策合法性審查標準，該標準有一定的科學性，但該標準更“順應了法院對行政行為審查的要求。”[1]由于“行政機關關注的是行政的效率、政策和公共利益，司法則以解決爭議為對象，以捍衛公正為目的，保護個人權利是司法最根本的訴求。因此，在對重大行政決策的合法性進行審查時，既要與規范性文件司法審查的標準存在兼容性，又要體現行政機關內部監督的特色。”[2]為此，重大行政決策的審查標準應在現有的三個標準之外增加必要內容，以突出行政機關自我審查的特色。

(四)合法性審查結果不明確

合法性審查結果即經過審查而得出的對決策方案及決策過程合法性的評價。為避免合法性審查結果的不確定性，增強審查結論的約束力，實踐中各地對重大決策合法性審查后普遍以審查意見書的形式作出相應評價，但在內容上存在以下問題：其一，具體審查意見缺位。一些地方只籠統地規定“重大決策未經合法性審查或者經審查不合法的，不得提請政府全體會議或者常務會議審議”，但對具體審查意見只字未提。其二，審查意見太過原則。大多數地方并未對審查意見的具體內容及其適用條件和效力作出明確的規定。地方實踐中的上述問題勢必導致審查結論操作性差，在一定程度上影響了合法性審查的約束力。同時，國務院《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》第29條規定：“決策機關法制機構依據本條例第二十八條規定進行合法性審查，出具審查意見。決策承辦單位應當根據合法性審查意見作出適當調整和補充。”顯然此處對合法性審查結果的規定也比較模糊。依法決策是重大行政決策應當遵循的首要要求，因此“中央立法需要增強合法性審查機制的剛性約束力，明確合法性審查意見的類型及其適用條件。”[3]

(五)合法性審查問責機制不健全

合法性審查問責機制可以解決實踐中兩個常見問題：一是決策單位負責人不尊重甚至干擾合法性審查；二是審查機構不認真盡職。因此，健全的問責機制直接關系到合法性審查機制能否落到實處。目前，合法性審查問責機制存在以下突出問題：一是責任標準缺失。即在什么情況下需要追究相關主體的法律責任。二是責任方式不明確。在有關立法中很少明確在眾多責任方式中究竟應承擔什么責任，如何選擇具體的責任方式等。國務院《重大行政決策程序暫行條例(征求意見稿)》第九章法律責任部分，雖然規定了“決策機關違反本條例規定，造成決策嚴重失誤……造成重大損失、惡劣影響的，對行政首長、負有責任的其他領導人員和直接責任人員，依法依規給予處分。”、“參與決策過程的專家、專業機構、社會組織等違反職業道德和本條例規定的，予以通報；造成嚴重后果的，依法承擔法律責任。”顯然，“決策嚴重失誤”、“重大損失”、“惡劣影響”、“嚴重后果”等追責情形并沒有明確的判斷標準，而且“依法依規給予處分”、“依法承擔法律責任”過分原則抽象，難以操作。另外，對違反重大行政決策合法性審查制度，未經合法性審查直接決策，或者未采納合法性審查意見決策的，很少規定應承擔責任。雖然《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確要求：“建立重大決策終身責任追究制度及責任倒查機制。”但《征求意見稿》中也缺乏相關規定。

二、重大行政決策合法性審查制度的完善

我國即將出臺的《重大行政決策程序條例》，需要從中國現階段國情出發，遵循合法性審查的內在要求，借鑒各地合法性審查制度的成功經驗，正視和解決上述各項問題，才能使重大決策合法性審查制度更加完善。為此，筆者提出如下建議：

(一)確定適當的合法性審查主體

政府法制機構撤銷后，合法性審查主體有三個選擇：一是重新組建的司法行政機關內設的法制部門。二是政府辦公機構內增設法制部門。三是社會獨立機構。如果重大決策合法性審查權交由司法行政部門的內設機構，該機構與其他決策承辦機構同為政府職能部門之一，其相同的法律地位、較低的行政級別可能影響合法性審查的效率與成效。而由社會獨立機構作為審查主體，并不符合中央關于重大決策合法性審查為“行政機關內部審查機制”[注]《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》和《法治政府建設實施綱要(2015-2020年)》均規定“建立行政機關內部重大決策合法性審查機制，未經合法性審查或經審查不合法的，不得提交討論。”的定位。

《法治政府建設實施綱要(2015-2020)》提出“建立政府法制機構人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發揮積極作用”。為落實中央要求，更好發揮法律顧問在制定重大決策中的作用，同時兼顧制度的延續性，建議在政府法制辦撤銷后，在政府辦公機構內增設法制處(室)，除負責政府工作相關的法律咨詢、論證等服務工作外，同時負責遴選管理政府法律顧問，組織法律顧問開展重大行政決策草案、法規規章及規范性文件草案等的合法性審查工作。重大行政決策合法性審查意見由具有專業知識、技能，兼具中立性的法律顧問作出，既延續了原政府法制機構審查的內部性、便捷性，又能進一步保證審查意見的權威性、公正性和科學性。正如學者所言：“政府法律顧問作為社會公眾的一員，扎根于現實生活的土壤中，業務范圍可以涵蓋社會生活的方方面面。這既保障了合法性審查的公正性，也兼顧了決策的民主性與科學性。”[4]

同時，探索委托第三方審查。重大行政決策往往涉及利益廣泛，對一些重大、疑難、復雜、專業性強的決策事項，合法性審查組織者可以通過政府購買服務的方式委托專業機構、社會咨詢機構、研究機構等獨立第三方進行合法性論證。其合法性論證結論是法制機構提出合法性審查意見的主要依據，法制機構就合法性審查意見承擔審查責任。

(二)界定合法性審查范圍

首先，統一立法時有必要明確“重大決策”的范圍。雖然立法時不可能絕對清晰界定重大決策范圍，但不能就此否定相對明確重大決策范圍的價值。主張不統一規定重大決策范圍，而由各級政府及其部門根據實際情況自行確定的觀點是極其錯誤的。行政決策是政府行使行政權力的必要手段，因此盡可能明確重大行政決策事項范圍可以增強重大決策透明度，有效監督和規范行政權力決策權，促進依法行政和法治政府建設。

其次，明確規定確定重大行政決策的標準。一般來說，政府在行使經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務等基本職能時都可能涉及重大決策。但這些基本職能范圍太寬泛，因此只有明確重大行政決策的相對標準，才能依據標準縮小重大決策范圍。相應的標準可參照學者的建議：“(1)人數標準：決策涉及的利益相關人人數眾多且不特定，一般是影響到本區劃內的所有人或絕大多數人；(2)時空標準：決策引發的影響空間范圍廣泛，涉及本區劃之全部或大部，時間上持續長久，影響深遠且不可逆；(3)成本標準：決策的成本依照當地經濟發展水平或財政收入水平，需要較多的人力、物力和財力。”[5]

最后，采用“列舉+排除+編制年度目錄”方式界定重大行政決策范圍。為科學確定重大行政決策范圍，可先從正面列舉，再從反面排除。可以明確把普遍認可的“行政法規、規章的制定；地方性法規建議的擬定；突發事件的應急處理；政府內部事務管理措施和人事任免；法律、法規已對決策程序作出規定的其他事項”排除在外。另外，規定重大行政決策時再輔之以編制重大行政決策事項年度目錄，可以增強行政決策的靈活性，更好適應各級政府的實際決策需要。具體做法是各級政府每年年初制定年度重大行政決策事項目錄，凡是列入目錄的，嚴格按照重大行政決策程序進行合法性審查。決策目錄每年必須定期報上級政府備案。確需調整目錄事項的，要經過政府全體會議或常務會議討論批準。

(三)確立合法性審查標準

確立科學統一的審查標準，有利于提升合法性審查的質量，保障重大行政決策的合法性。為此，可以明確重大決策合法性審查標準為職權、程序、依據、內容。第一，職權標準。職權標準要求審查決策機構有無決策職權、是否超越職權、是否濫用職權等。第二，程序標準。即審查重大行政決策承辦單位在擬訂方案時，是否履行公眾參與、專家論證、風險評估等法定步驟，是否符合法定順序，是否遵循法定形式及法定時限等。這是重大行政決策合法性審查區別于規范性文件司法審查的標準。第三，依據標準。即審查重大行政決策草案有無依據、依據是否合法有效。第四，內容標準。應著重審查重大行政決策內容的合法性，即審查決策內容是否與現行法律規定相抵觸、是否違反法律的強制性規定。同時，基于依法行政、建設法治政府的要求，特別是在沒有明確的法律依據時，應拓寬審查的內容標準，審查決策方案是否符合法治的價值和法治精神、決策目的是否正當。

(四)明確合法性審查結論與效力

合法性審查意見是對重大行政決策的合法性作出的權威性評價，直接影響著重大決策能否進入集體討論決定階段，約束著決策機關和審查機構的行為。為此，一方面要統一審查意見書的內容。主要包括：一是首部，應寫明所審查的重大行政決策的名稱、審查號、送審單位、審查由來與審查主體。二是審查依據與理由，包括事實和法律的依據及理由。三是審查意見，即對重大決策的合法性作出結論性的評價意見。為增強審查意見的約束力，立法時應對審查意見作如下歸類細化：1.通過合法性審查的，建議提交決策機關討論決定；2.決策方案有瑕疵的(如輕微越權、法律依據錯誤等)，建議修改相關內容或補正程序后再提交決策機關討論決定；3.決策方案或程序違法，建議決策機關將決策方案退回承辦單位，待修改后再提交合法性審查。四是尾部，審查人員簽字、審查日期及其他予以說明的內容(審查人員的不同意見有權書面載明)。另一方面，為保證合法性審查的效力，立法應明確規定合法性審查意見是重大行政決策的重要依據，合法性審查意見書是政府審議行政決策事項的必備材料。

(五)健全合法性審查問責機制

首先，以決策機關和合法性審查人員為重點問責對象。決策機關對合法性審查的態度直接影響合法性審查的順利開展和效果。為強化合法性審查對決策機關的約束力度，立法應明確規定：對不經過合法性審查程序直接決策或經過合法性審查程序但無視審查意見的行為，應依法追究相關決策主體的法律責任。同時可探討建立領導干部干預合法性審查活動、插手具體審查事項處理的記錄制度。對于合法性審查機構和人員，立法時應明確：如不按照規定認真履行重大行政決策合法性審查職責的；或在合法性審查工作中有重大過錯，造成嚴重后果的，應對合法性審查機構負責人和審查人員追究政治責任、法律責任或道德責任。

其次，完善行政決策合法性審查具體問責機制。具體說來，一是明確問責標準和條件。在制度設計時應明確問責標準，對“嚴重失誤”、“重大損失”、“惡劣影響”等作出量化，以增強責任追究的操作性和約束性。同時，還應明確問責的主客觀要件以及減輕和免除責任的事由。二是設定行政決策責任追究程序。三是四是細化責任方式。為限制責任方式的隨意性，立法中應明確政治責任(含黨紀處分)、法律責任(包括刑事和行政責任)和道德責任等責任方式分別或共同適用的具體條件。

最后，建立重大行政決策終身責任追究制度及責任倒查機制。為此，在重大行政決策程序統一立法時應明確“終身責任追究制和責任倒查制”的具體實施辦法。同時，在配套措施方面，要建立決策績效評估機制，科學判斷違法決策；建立決策全過程案卷整理歸檔制度，準確識別責任歸屬；建立合法性審查不同意見分別記載制度，增強審查人員責任感。