行政協議中“權利處分”條款的合法性*

劉 春

（東南大學法學院，江蘇南京211189）

實踐中，行政相對人經常會在行政協議中自愿拋棄自己的權利或者接受對自己權利加以的限制。譬如，在郭邦友訴襄陽市襄州區政府強制拆遷案中，郭邦友在與襄州區政府達成的協議中明確承諾：“于2015年1月8日前拆除自建房屋，如逾期未自行拆除，則房屋交給指揮部全權處理。”在本文中，筆者將此類條款命名為“權利處分”條款。在民法上，基于意思自治原則，除非違反公序良俗或者禁止性規定，此類條款一般不會受到否定性法律評價。然而，在兼具行政性和協議性的行政協議中，如果行政機關與相對人約定了類似的條款，它的意義便不會如此地簡單，司法實踐中也難以找到一個統一的判斷標準。對前述郭邦友訴襄陽市襄州區政府強制拆遷案中的行政協議，二審和再審法院皆認為行政機關依據“權利處分”條款拆遷，符合當事人真實意思表示，屬于履行協議行為，并無不妥。①參見襄陽市中級人民法院（2015）鄂襄陽中行終字第00074號行政判決書、湖北省高級人民法院（2016）鄂行申554號行政裁定書。不過，類似情形，在徐益忠等訴寧波市鄞州區政府強制拆遷案中，法院的認定卻完全相反。一審法院雖然也認定拆遷屬于履行協議行為，駁回了徐益忠等人的訴訟請求，②參見寧波市中級人民法院（2013）浙甬行初字第2號行政判決書。二審法院卻得出截然相反的結論，認為一審法院適用法律錯誤，房屋拆除行為屬于政府行使公權力的行為，從而支持了原告的訴訟請求。③參見浙江省高級人民法院（2013）浙行終字第102號行政判決書。

司法實踐中，類似案件還有很多，對“權利處分”條款的不同認識，導致了司法實務中的極大分歧。因此，有必要從理論層面對其加以檢討，具體包括如下方面：第一，“權利處分”條款的容許性，即行政機關與相對人能否在行政協議中約定“權利處分”條款；第二，“權利處分”條款的約定是否存在限制，存在著什么樣的限制；第三，“權利處分”條款究竟能夠引起什么樣的法律效果。

一、“權利處分”條款的容許性

行政機關與相對人能否在行政協議中約定“權利處分”條款，實際上是“權利處分”條款的容許性問題。對此，圍繞依法行政原理，行政法學界存有較大分歧，傳統理論認為應禁止“權利處分”條款。然而，這與行政協議的民主和增加行政的靈活性價值難以契合。

（一）否定“權利處分”條款的傳統認識

依據傳統的依法行政原理，侵害相對人權利的行政活動必須具有法律上的依據，方能符合法律保留原則的旨趣，否則行政活動將面臨違法性的質疑。從相對人的角度來看，“權利處分”條款無疑具有限制其權利的效果，因此，除非法律事先對相對人權利有了限制性規定，否則單純以“權利處分”條款實現對相對人權利的限制，是不合法的，其容許性自然也不會被認可。正如我國臺灣地區學者陳敏教授所言：“須有法律之根據，公行政始得依其標準以行政契約限制人民之自由權利。”④陳敏：《行政法總論》（第六版），新學林出版有限公司（臺北）2009年版，第595頁。德國學者沃爾夫教授雖沒有直接指出“權利處分”條款的不適當性，但他也間接地認為：“在行政法上不存在民法那樣的合同內容自由，行政機關不得援引意思自治原則。合同當事人必須遵循積極和消極的合法性要求。”⑤［德］漢斯·J.沃爾夫等：《行政法（第二卷）》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第154頁。有鑒于此，有學者主張將類似于以上兩則案例中征收補償協議中的“權利處分”條款轉化為“催告”性質的行政行為，作為行政強制執行的名義，以符合依法行政這一基本原理。⑥參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實務》（第三版），法律出版社2016年版，第348－349頁。徐益忠等訴寧波市鄞州區政府強制拆遷案中的終審法官表示，之所以將房屋拆除行為定性為政府行使公權力的行為，也是為了防止“行政機關通過合同或協議等合法形式，達到規避法律強制性規定”。⑦馬良驥：《行政機關依合同拆除房屋的性質》，《人民司法》2013年第24期。由此來看，對于拘束行政下的行政協議，即使出現“權利處分”條款，由于其只是單純地執行法律規定，這并不違反依法行政原則。相反，在裁量行政下的行政協議中，如果出現“權利處分”條款，其限制相對人權利的內容因為并沒有法律的事先規定，所以與法律保留原則相左，其容許性自然得不到承認。學者之所以否定“權利處分”條款，其主要目標也在于此。⑧有學者指出：“羈束行政沒有行政者的自由，當然也就沒有契約存在的可能。”楊小君：《契約對依法行政的影響》，《法學研究》2007年第2期。另有學者指出：“如無裁量空間，所締結之契約，基本上系一法規之執行，不能稱為行政契約。”陳慈陽：《行政法總論：基本原理、行政程序及行政行為》，翰蘆圖書出版有限公司（臺北）2005年版，第534頁。筆者認為，這樣的認識是對行政協議所具有的價值的忽視。拘束行政下的行政協議，縱然只是對法律的執行，但它具有的緩和傳統行政的單方性、提升相對人地位、增加行為的可接受性等方面的價值是值得肯定的。另外，德國學者毛雷爾也肯定拘束行政下的行政協議的存在價值，他指出：“單純的法律執行合同在一般情況下沒有什么意義，但是，在處理復雜事件，或者處理具有相互權利義務的給付或者供給關系時，適用行政合同是合目的的。”［德］哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第367頁。

除上文所述，作為行政手段的一種，行政協議所涉及的內容自然屬于公法上的權利義務關系，“權利處分”條款也是針對相對人的公法權利進行的安排，因此，與私法上的權利不同，“權利處分”條款所涉及的權利自然有其公法上的特性，這種特性反過來對“權利處分”條款的容許性產生影響。對此，日本學者美濃部達吉做了很經典的解釋，他指出：“公法上的權利，無論是國家對人民所享有的權利，或為人民對國家所享有的權利，都不是單為著權利者本身的利益，而是同時為著社會公共的利益，所以若法律無特別規定，原則上不能舍棄。即經表示舍棄的意思，亦屬無效，該權利并不因之而消滅……公法上的權利多置重于其主體，法律是與‘某特定主體享有該項權利為適合公益’而承認該權利的，所以原則上不能與其主體相分離，即對該項權利不能加以轉移。”⑨［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第110－111頁。因此，從公法權利的公共利益屬性出發，涉及處分相對人公法權利的“權利處分”條款自然與私法上的意思自治是不能同日而語的，其容許性自然也不能得到承認。

可見，不論是從法律保留原則，還是從公法權利的公益性面向看，“權利處分”條款確實不應該出現在行政協議之中，它的容許性也只有在單純執行法律的行政協議中方能成立。然而，不難發現的是，這些觀點其實只是從傳統的行政法理論出發進行的觀察，并沒有基于行政協議本身所具有的異于傳統行政方式的特點，對“權利處分”條款加以審視，更沒有注意到當下行政的現實性。一方面，“隨著秩序國家向給付國家的轉變，伴隨著現代國家的任務和機能的變遷，僅靠傳統的單純命令性和強制性的行政行為方式已無法圓滿實現行政的目的”，⑩楊建順：《行政規制與權利保障》，中國人民大學出版社2008年版，第387頁。這就需要行政的靈活性加以補正，這種靈活性不僅體現在行政協議作為行政手段的方式上，而且也體現在協議內容的選擇上。另一方面，現實中已大量存在含有“權利處分”條款的行政協議，如果固守形式化的依法行政和公法權利的不可轉移理論，則難以應對當下的狀況，對行政機關達成行政目的的努力也會形成阻礙，更不能回應當事人的權利處分的自愿性。基于此，需要結合最新的理論進展和現實的司法實踐總結，對“權利處分”條款的容許性進行一番新的審視。

（二）對“權利處分”條款的尊重

與傳統的行政行為方式相比，行政協議之所以在現代行政中得到大量運用，就在于它能弱化行政權的強制性，提高公民對行政的可接受度。然而，這并不能概括行政協議的最核心價值。實際上，最引人注目的是，行政協議“具有提升人民地位，宣示人民乃行政伙伴之功能”，①翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第747頁。并能“通過行政相對人的參與和決策實現民主”。②同前注⑤，漢斯·J.沃爾夫等書，第148頁。此時的相對人不再是行政的客體，而成為行政的主體，相對人的地位得到充分尊重，行政機關通過與相對人協商實現合作治理的效果，這完全符合現代行政的民主化趨勢。

行政的民主化，最根本的就是要將公民的意見納入到行政的考量范圍之內。從這點來看，相對人在行政協議中的意志應該得到充分地尊重，這份尊重自然也涵蓋相對人自愿與行政機關達成的“權利處分”條款。如果一味地僵化理解“依法行政”，那么行政協議所具有的如上價值難以得到實現。因為，“行政性”固然要求行政協議應當接受依法行政原理的約束，但“協議性”的特點也提醒人們不能只是單純地針對行政權進行考量，而是也要對相對人的意愿加以重視，否則，相對人的主體地位難以顯現，行政協議與傳統的行政行為方式還有何區別呢？即便如美濃部達吉所主張的由于公法上權利的公益性，使得公法上的權利不可拋棄和轉移，但行政機關采用行政協議的方式追求行政目的的達成，本質上就是為了維護公益，其與相對人自愿達成“權利處分”條款，雖然是相對人對自己權利的拋棄或限制，但與公益并無抵觸之處，相反，與行政協議所追求的維護公益目標是相一致的。

關于這一點，西方學者的態度也發生了悄然的變化，有學者就認識到：“從相對人的角度而言，這也不是那么地絕對，相對人放棄自己的權利也不是完全不被允許，只要這能換來為其個人創設另外一個法律權利，而且是其個人完全自愿處置的結果，不存在外在的壓力，并不違反禁止連接原則，也就存在合法性基礎。”③Cf.Mahendra·P.Singh，German Administrative Law：in Common Law Perspective，Springer－Verlag Berlin Heidelberg，1985，pp.51－52.轉引自余凌云：《行政契約論》（第二版），中國人民大學出版社2006年版，第68頁。即便是在最為嚴峻的刑事法領域，也存在對被害人自愿處分權利的尊重，即所謂的被害人承諾阻卻違法，只要“被害人的承諾，符合一定的條件，便可以排除損害被害人法益的行為的違法性”。④張明楷：《刑法學（上）》（第五版），法律出版社2016年版，第223頁。我國學者余凌云也指出：“在理論上承認行政機關可以通過契約與相對人形成行政法上的權利義務關系，并不與法律保留原則相抵觸，因為在協議創設行政法權利義務過程中，相對人有不接受契約的自由或者對契約的內容有選擇權，而且法律還可以通過設定有效的行政程序和行政救濟來保障相對人的權利不受行政專橫和行政權濫用的侵害，因此，即使事實上出現相對人權益受到限制的情形，也是相對人自愿接受這種限制。”⑤同前注③，余凌云書，第18頁。他同時認為：“政府在援用行政契約手段規制的實踐中，可以在沒有法律依據的情況下，或者即使有一定的法律依據，但在法律允許的空間內通過合意來確定行政法上具體的權利義務及其內容，并在沒有法律依據的情況下要求相對人自愿接受限制其自身利益和自由以及政府享有特權的條款，同時考慮個案的特殊性，有區別地實施，從而體現出行政契約靈活性和機動性的特點。”⑥同前注③，余凌云書，第67頁。其實，這樣的認識在實踐中也早已得到認可，比如在德國的行政協議制度中，就出現了“自愿接受假執行”條款。在具備法定要件時，該協議條款即成為強制執行的依據。此時，是否接受假執行便屬于行政相對人自治權和行政機關裁量權的范疇。⑦同前注⑤，漢斯·J.沃爾夫等書，第162－163頁。在這里，相對人“權利處分”的自由得到了充分地尊重。

除此之外，如前所述，行政協議還具有“增加行政的靈活性，降低日常行政活動的復雜性，以有效處理多級的行政法律關系”的價值。⑧同前注⑤，漢斯·J.沃爾夫等書，第148－149頁。這主要體現在兩個方面，一是行政協議作為行政手段的可選擇性，二是在于行政協議內容的可協商性。行政協議的內容涉及的是行政機關和相對人在行政法上的權利義務關系，行政協議的優勢也在于行政機關能夠通過行政協議對其與相對人之間的權利義務進行安排，從而達成一定的行政目的，這正是行政協議的靈活性所在。“權利處分”條款作為權利義務安排的表現形式，如果它的容許性被否定，那么，行政協議所具有的靈活性空間無疑就會受到極大的擠壓，很多傳統行政方式所達不到的目的，行政協議也將難以承載，這對行政主體的積極性和主動性來說也是一種打擊。從這點來看，“權利處分”條款的容許性理應得到尊重。

二、“權利處分”條款的有限性

雖然，出于對相對人權利處分自愿性的緩和以及行政協議靈活性的需要，行政協議中的“權利處分”條款應得到一定的尊重，但這種尊重并不意味著放任，相反，“權利處分”條款必須受到一定的限制，否則，行政協議極易成為滋生行政事務商業化風險的溫床，也容易淪為行政機關過分限制相對人權利的手段。

（一）規范秩序的外部限制

“權利處分”條款作為行政協議的組成部分，自然和行政協議相隨，一并受法規范調整。不過，不同于傳統的法律對行政行為或者民事行為的調整，行政協議本身所具有的“行政性”和“協議性”的相互交織性，使得這種調整呈現出迥異的面向。這種迥異于傳統的調整方式，也體現在“權利處分”條款的內容邊界上。

其一，私法規范的秩序限制。雖然新修改的我國《行政訴訟法》將行政協議納入行政訴訟受案范圍，但在規則的適用上，并沒有排除民事法律規范的適用余地。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》明確法院在審查行政協議案件時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范。這在域外也是得到普遍認同的。⑨例 如，德國《行政程序法》第62條（即補充適用的規定）規定：“只要第54條至第61條未另有規定的，適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定。”應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第187頁。這為民事法律規范限制“權利處分”條款提供了可能性。總的來說，這種限制主要體現在三個方面。首先，基于合同無效的否定性評價。我國《合同法》第52條規定了合同無效的五類情形，這些規定并不違反行政法和行政訴訟法強制性規定，原則上可以適用于行政協議。⑩參見梁鳳云：《行政協議案件適用合同法的問題》，《中國法律評論》2017年第1期。這種對合同效力的否定性評價，實際上構成了對行政協議的一種限制，“權利處分”條款作為雙方約定的協議內容，也應當適用，作為其外部的限制條件。其次，權利的有權處分限制。相對人對自己權利進行處分，最基本的前提便是“有權”，如果涉及第三人的權利，則要取得第三人的同意，否則這樣的處分便屬無效。最后，公序良俗的原則限制。無論是從事民事活動，還是進行行政活動，當事人都不得違背公序良俗原則，“權利處分”條款的約定，自然也不得與此相悖。

其二，行政法原則的限制。雖然從內容上看，“權利處分”條款是相對人對自己權利的處分，但行政協議畢竟是行政機關與相對人合意的結果，“權利處分”條款并不是相對人形成權的行使范疇，它是經行政機關與相對人合意形成的內容，“依法行政”雖不能直接規范相對人的行為，但通過約束協議一方的行政機關，也足以對“權利處分”條款產生限制效果。通過分析，筆者認為這種限制主要來自于如下幾個行政法基本原則。第一，職權法定原則。職權法定是依法行政的重要內容，如果行政機關處理的事項不屬于其職權范圍，結果便是越權無效并要承擔相應的法律責任。雖說“權利處分”條款是行政機關與相對人的合意，但如果合意的內容超出了行政機關的職權范圍，行政機關便不存在與相對人合意的裁量空間，因為裁量的前提是首先擁有這項職權。第二，禁止不當聯結原則。“權利處分”條款的內容，必須與協議所涉事項存在關聯，否則行政機關與相對人的合意便違背了行政法上“禁止不當聯結”原則，這不僅使得行政機關涉嫌濫用行政協議，而且存在擴大限制相對人權利的嫌疑。第三，比例原則。“權利處分”條款不僅涉及權利能否處分的問題，而且存在權利處分的必要性、適當性和均衡性的問題。從行政機關角度而言，與相對人約定“權利處分”條款，為的是達到一定的行政目的，如果通過“權利處分”條款不能實現這樣的目的，則應當對此進行禁止；當存在行政措施種類和幅度的選擇空間時，必須以達成行政目的為必要，不可過度地限制相對人的權利；在行政的目的實現和相對人權利損害之間，當保持均衡，應盡可能地使相對人的權利受到最小程度的限制。

（二）公法權利理論的內部限制

“權利處分”條款作為行政協議的組成部分，在內容上涉及的自然只能是行政法上的權利。然而，從憲法與行政法的關系而言，“行政法權利承擔著把憲法基本權利具體化的任務，基本權利不僅在價值目標上對行政法權利有著指引的功能，而且對行政法權利的類型劃分具有直接的參考意義”。①徐以祥：《行政法學視野下的公法權利理論問題研究》，中國人民大學出版社2014年版，第44頁。因此，研究“權利處分”條款的拋棄和限制，自然也離不開憲法上的基本權利理論。

從現有的文獻來看，國內學者對相對人能否拋棄基本權利或者接受限制缺乏關注，在德國，學界對此展開的研究一直在進行，形成了豐富的成果。通過陳敏教授的總結，如下三種觀點得以呈現：第一，基本權利具有公益性，為強行法，人民無處分權，原則上不得拋棄；第二，不得對單方行使之公權力行為拋棄基本權利，但得依契約方式拋棄基本權利；第三，如不妨害基本權利之本質，為獲得憲法保障之利益，原則上得以契約，對特定之相對人，在一定范圍內，拋棄基本權利。②同前注④，陳敏書，第171頁。

筆者認為，以上三種觀點都存在合理性，只是各自的角度不同。“基本權利不僅僅是一種主觀權利或僅僅具有主觀上的防御功能和給付請求功能，而且也是一種客觀的價值秩序，是國家公權力和全人類公共追求的價值目標，是拘束國家權力的客觀法規范。”③李建良：《憲法理論與實踐》，學林文化事業有限公司（臺北）2003年版，第64－65頁。這正是基本權利公益性的一面，拋棄它，其公益性必然受損，從這點來看，第一種觀點無疑是正確的。然而，這是就基本權利作為整體，型塑國家權力性格和價值取向，確立公民憲法地位而言的。對于特定的公民個人來說，基本權利的重要意義實際上在于其主觀權利側面，而且偏重于一種個案化了的主觀權利。公民在個案中拋棄了某個具體權利，并不意味著他在其他案件中也拋棄了這樣的權利，更不意味著其對這類基本權利的整體拋棄，因此，這樣的拋棄不會妨礙基本權利的本質，更不會對基本權利的客觀價值秩序產生影響，應當如同第三種觀點所言，允許其在一定范圍內得到認可。

同樣，承載著基本權利具體化任務的行政法權利，雖然只是針對行政機關而言的，但也同樣有著主觀權利和客觀價值秩序的功能。因此，在整體上不能承認相對人的拋棄，只能在具體的行政個案中允許相對人自愿拋棄。“權利處分”條款是在具體的個案中形成的行政協議內容，自然也應得到允許。

然而，不可忽視的是，即使承認了個案中的基本權利或者行政法權利的拋棄或者限制，也不是說所有的權利都可以無條件地適用。這種拋棄或者限制也要區分權利的種類以及甄別權利對公民的重要程度。越是對相對人重要的權利種類，越要限制其在“權利處分”條款中的出現。鑒于公法上的權利類型極為龐雜，為行文表述的簡潔和必要，筆者特做分類處理，擬將以上權利分為五大類別，即人身權利、財產權利、社會權利、政治權利以及獲得權利救濟的權利，分別做出論述。當然，這里的分類不僅是基于權利內容的區別，而且在于不同類型的權利本身對相對人所具有的不同重要性。

其一，人身權利是指那些與相對人的人身須臾不可分離的權利，比如人身自由、人格尊嚴、生命權、健康權、名譽權等等。這些人身權利，由于具有人身專屬性，不可以轉讓、拋棄，也不可以繼承，是人之所以為人所享有的最為基本的、核心的權利種類，在諸種權利中，這類權利對公民而言最為根本。因此，一般來說，在“權利處分”條款中不可以對其進行自由約定，對它們的限制只能由立法加以規定。然而，這并不代表在“權利處分”條款中就不可以出現這樣的約定，因為如前所述，行政協議可以分為拘束行政下的行政協議和裁量行政下的行政協議，當法律已對這類權利做出限制性規定，作為執行法律的行政協議當然可以出現這樣的條款，比如行政機關與相對人簽訂計劃生育協議，約定不得超生的條款，雖然屬于相對人處分自己的生育自由的權利，但基于國家政策和立法的前提性規定，也應承認這樣的約定是合法的。相反，裁量行政下的行政協議則不能對其進行自由約定。

其二，相對于人身權利，財產權利以財產利益為主要內容，以經濟價值為直接體現，一般不具有人身專屬性，可以由主體轉讓、拋棄，也可以繼承。基于這樣的特點，由相對人自由處分，便不存在理論和制度上的障礙（兼有人身性質的財產權利則另當別論）。在內容上，這與財產權具有排除國家侵害的自由的一面是一致的。然而，不可忽視的是，除此之外，在類別上還存在作為授益性質的財產權，它們往往對應著行政機關的給付，屬于公民擁有的向國家的財產請求權，如公務人員享有的要求國家給予薪金報酬的權利。從法理上看，這類權利一般屬于給付行政的范疇，受到法律保留原則的拘束，行政機關裁量的空間有限，因此，相對人很難與行政機關就此達成相應的“權利處分”條款。

其三，“社會權利指作為社會成員從社會獲得幫助的權利”。④周永坤：《法理學——全球視野》（第四版），法律出版社2016年版，第206頁。當然，這里也包括來自國家的幫助。從內容上看，社會權利一般關系著公民的基本生存，對公民而言，它們的重要性不亞于人身性的權利，因此，從對公民生存的重要性而論，行政協議中不宜出現對這類權利進行限制或拋棄的“權利處分”條款。即便其在性質上表現為財產權，也要與財產權的一般性相區別而進行處置。現實中，比較特殊的是勞動權，它也是行政協議中經常出現的權利類型。從性質上說，“勞動權既是一項自由權，也是一項社會權，而且更偏重于社會權的屬性”。⑤汪進元：《基本權利的保護范圍——構成、限制及其合憲性》，法律出版社2013年版，第246頁。從勞動權的社會權屬性來說，由于其涉及到人們的生存和發展，對于相對人而言極為重要，一般來說，相對人一般不能通過“權利處分”條款對勞動權進行拋棄或者限制，但從勞動權的自由權屬性而論，則存在限制的可能性，比如現實中存在不少免費師范生定點支教計劃的行政協議。需要注意的是，這里只是對勞動權自由權屬性方面的限制，而非一種拋棄，對相對人來說，勞動權不僅是權利，也是義務，因此，拋棄勞動權的“權利處分”條款是不合法的，當然，具有相同屬性的受教育權也一樣。

其四，政治權利，包括選舉權和被選舉權、表達自由權以及對國家機關及其工作人員的監督權。從公民的權利角度而言，為了使得國家能夠保障其權利，公民有必要通過行使政治權利，參與國家意志的形成。然而，對于國家來說，“政治權利的保障，既構成了實現人民主權原理及其各種具體的民主制度的不可或缺的前提條件，同時又反過來體現了人民主權原理及其各種具體的民主制度的必然要求”。⑥林來梵：《從憲法規范到規范憲法》，商務印書館2017年版，第131頁。這就決定了，這類權利不僅具有權利保障的功能，而且對于一國的民主政治及國家治理，具有的重要的制度價值功能，有著為國家利益存在的必要性。可見，這是一種憲法層面的權利和制度安排，基于享有政治權利是一國公民政治身份的體現，行政法層面的行政協議決不可染指。自然，行政機關與相對人也不能對其進行自由處分。

其五，就獲得權利救濟的權利而言，其重要性正如法彥所云：“無救濟則無權利。”對公民個人而言，“一種無法訴諸法律保護的權利，實際上根本就不是什么法律權利”。⑦程燎原、王人博：《權利論》，廣西師范大學出版社2014年版，第362頁。因此，權利受到侵犯時能夠獲得救濟，對公民來說是不可或缺的。沒有權利救濟相伴的權利，它的實效性將付之闕如，對個人來說，也只是張“空頭支票”而已。從法治的視角論之，權利救濟在整個法律發展史上更是一項標尺，可以說，“欠缺權利救濟制度的法律體系不是健全的法律體系，不能為人民的權利提供有效救濟的法治不是真正意義的法治”。⑧柳經緯：《從權利救濟看我國法律體系的缺陷》，《中外法學》2014年5期。正是獲得權利救濟的權利所內含的這種主觀和客觀的價值功能，決定了行政協議相對人在處分自己權利時的自由度必然要受到限制，只是這種限制并非針對相對人的一種“家長主義”式的流露，而更多是為了避免行政機關利用相對人自愿而最終架空相對人權利。⑨在 司法實踐中，已經出現這樣的案件，比如韓甲文訴黑龍江省肇源縣政府息訟罷訪行政協議案。可惜的是，對于該案，最高人民法院只是認定息訟罷訪協議屬于可訴的行政協議范疇，并未對其合法性加以評價。參見最高人民法院（2016）最高法行申45號行政裁定書。

三、“權利處分”條款的法律效果

通過以上的分析可以發現，在法治的范圍內，相對人和行政機關在行政協議中約定“權利處分”條款是具有合法性的。然而，“權利處分”條款能夠產生什么樣的法律效果，對協議雙方，尤其是行政機關來說具有什么樣的意義，卻不是那么的明確。因為這類問題已經涉及到協議本身的法效果評價問題，對此，有必要展開分析。

（一）“權力創設”效果的否定

基于行政協議的雙方是行政機關和普通的相對人，將權力與權利做對應考慮便成為學者的普遍思路。當這種思路放置于“權利處分”條款之中，便自然而然地形成相對人權利的處分即是行政機關的權力創設的觀點。在他們看來，“在沒有法律依據情況下要求相對人接受限制其權益，從反面來看，就意味著行政機關權力的擴張”。⑩同前注③，余凌云書，第68頁。概括起來就是，“權利處分”條款具有為行政機關創設權力的法律效果。姑且不論這樣的觀點是否適當，單對權利與權力做出這樣的關系論斷，就難以經受法理的考驗。

無論是近代的社會契約理論，還是現代的人民主權理論，權力來源于公民權利是得到普遍承認的，“人民是權力的唯一合法源泉”。①［美］漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第257頁。在我國，政府是由人民選舉的，人民通過人民代表大會授予政府權力，公民權利是政府權力的淵源和基礎。從這點來看，權力確實來源于權利，但將行政協議中的相對人的權利與行政機關的權力做這樣的直接對接解釋，則是極不適當的。因為，權力來源于權利，是就權力與權利關系的整體性而言的，是一種抽象的政治哲學觀察，而不是一種個案的邏輯證成。如果承認行政協議中“權利處分”條款具有創設權力的功能，那么，民事合同中雙方之間的權利處分是否也能產生權力呢？這顯然是不可能的，但這種差異如果是因為行政協議的對方是行政機關，而民事合同中只是普通私人的話，不免有失偏頗。

從行政法角度而論，將“權利處分”條款與權力創設進行對接也是不合邏輯的。在行政法領域，“任何行政職權的來源與作用都必須具有明確的法定依據，否則越權無效，要受到法律追究，要承擔法律責任”，②周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學出版社2005年版，第167頁。此即所謂行政職權法定原則，它是公權力“法不授權即禁止”在行政法領域的具體體現，也是人民主權理論在法律上的具體反映。因此，考察行政機關的權力，不能從行政協議中的相對人處著眼，而要轉向于隱藏在背后的法律。如果認為“權利處分”條款的約定，便是對行政機關權力的創設，或者是擴張，則無疑是在挑戰行政法乃至整個公法體系的基礎，也是對人類政治文明的曲解和破壞。即便是拘束行政下的行政協議，行政機關的權力也并非來源于“約定”的“權利處分”條款，而是法律做出的授權性規定。

因此，可以認為，行政協議中行政機關的權力只能來源于法律，即使行政協議具有“設權功能”，那也只是“通過行政合同創設當事人的權利義務”，③江必新：《中國行政合同法律制度：體系、內容及其構建》，《中外法學》2012年第6期。而非創設當事人的權力。“權利處分”條款無法也不能為行政機關的權力提供合法的來源和依據。換言之，行政協議的“行政性”只能體現于法律之中，而非行政協議本身，“權利處分”條款的法律效果不在行政協議的“行政性”之中，而只能從行政協議的“協議性”之內去尋找。“協議性”對“權利處分”條款的涵攝，便體現為行政機關和相對人對行政協議本身的遵從。

（二）從“權力創設”走向“協議請求權”

與行政處罰、行政許可等傳統的行政手段不同，在行政協議領域，若欲“構建契約性機制以得出有意義的責任性，就要求行政機關的態度做出重大轉變，既需要扮演契約當事人的促進角色，又需要扮演管制者權威性角色”。管制者的角色為行政機關提供了權力的組織依據，使其行使著管制性、監督性的權力，只是這種權力并非來源于協議本身，而是一種基于“公共服務之良好運作”或者說維護公共利益的行政目的而應當擁有的權力。當行政機關處于協議當事人地位時，情況則不同，此時的行政機關，面對的是作為協議另一方的相對人，與相對人更多地處于“平等”的地位，基于誠信原則，其應當嚴格地遵循雙方的約定，履行協議。

基于雙方對行政協議的遵從，“權利處分”條款的法律效果便體現在兩個方面：一方面，相對人的權利需要受到限制；另一方面，基于行政協議的“協議性”，行政機關也因為“權利處分”條款取得相應的權利。這種約定下的權利創設在不同的行政協議中體現出不同的法律效果。

在拘束行政下的行政協議中，雙方對“權利處分”條款的“約定”，只是單純地對法律規定的執行，因此，它并不能在實體層面引起多少法律效果的變化，換言之，它在實體層面的法律效果實際上在于法律本身的規定之中。然而，這并不意味著，拘束行政下行政協議中的“權利處分”條款便不會產生任何法律效果，相反，它所引起的程序層面的變通，足以引起人們的關注。如前所述，在德國，存在著一種“假執行”制度，即行政機關和相對人可以約定接受協議的即時執行，“根據《聯邦行政程序法》第61條，任何一方在簽訂合同時都可以約定接受第54條第2句規定意義上的公法合同的即時執行。在具備法定要件時，該合同條款即成為強制執行的依據，其目的是省略冗長的訴訟程序”。④同前注⑤，漢斯·J.沃爾夫等書，第162頁。這種制度使原有的繁瑣法定程序得到簡化，行政協議內容的實現難度也大大降低。同樣的制度在日本也被納入法律文本，使得行政協議假執行成為行政協議制度的重要組成部分。

在裁量行政下的行政協議中，“權利處分”條款所能引起的法律效果則是一種實體上的權利創設。如同普通的合同一般，“權利處分”條款在為相對人課以義務的同時，也意味著行政機關基于約定獲得了相應的權利。這種權利可以統稱為“協議請求權”。這些權利往往體現出主導性的色彩，只是“這些主導型權利不是直接來自法律授權，不是因雙方之間的命令和服從關系而延伸出來的必然結果，而是來自對方當事人的允諾，是雙方訂立契約時協商的產物”。⑤同前注③，余凌云書，第37頁。即便具有主導性的色彩，但也不意味著這些權利就具有了強制性，否則“權利處分”條款便有從“協議性”滑向“行政性”的嫌疑。“如果說有強制的話，它也不是來自權力的強制，而是一種‘內化’的約束當事人的強制”，⑥楊解君：《中國行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開》，清華大學出版社2011年版，第37頁。其本質上已屬于“權利”的范疇，逃脫不了“權利”理論的統攝。

由此可見，“權利處分”條款的約定，也只能給行政機關帶來“權利”上的優勢。這種優勢不同于行政機關在行政協議中享有的行政優益權，它不能作為行政機關實現強制的直接來源，因為和權力不同，“當權利不能實現或遭到侵犯時，權利人可以請求國家行使權力予以保護或救濟，但權利人不得自行對相對人施以強制力。因此，權力的強制性是直接的，權利的強制性則是以權力為中介，是間接的”。⑦郭道暉：《法理學精義》，湖南人民出版社2005年版，第155頁。與傳統行政行為不同，這種權利上的優勢，源于協議約定，而非法律本身，因此，“產生于行政合同的行政機關請求權不得以行政行為方式確認，不得借助行政行為強制執行。一旦行政機關與公民達成一致的處理行為并接受平等地位，就必須相應地在合同請求權的實現方面保持平等，并且——如同公民那樣——通過法院主張發生爭議的請求權”。⑧同前注⑧，哈特穆特·毛雷爾書，第232頁。換言之，即便行政機關屬于行政權的享有者，但在行政協議中，面對處于“協議性”層面的“權利處分”條款，行政機關也只能期待相對人遵從協議，或者請求國家公權力對自身的協議權利予以實現。“權利處分”條款對行政機關公權力的實體影響也只能停留在這個層面。

四、結 論

“權利處分”條款作為行政協議的組成部分，無論是它的容許性還是它的有限性，皆來源于行政協議本身所具有的“行政性”和“協議性”的相互交織，對它合法性的討論也必須放在行政協議的這種雙重屬性中進行：容許性是“權利處分”條款合法性的起點，有限性則是其合法性的邊界。在同樣的框架之下，“權利處分”條款的法律效果也出現差異性，即拘束行政下單純執行法律的行政協議，其“權利處分”條款的法律效果更多在于程序層面，而裁量行政下的行政協議，其“權利處分”條款為行政機關帶來的是基于“協議性”而生的“協議請求權”。回到本文開篇提及的兩則案例來看，關于房屋拆遷，國家已經出臺的具體的法律規定，其主要為我國《行政強制法》和《國有土地上房屋征收補償條例》。這二個案例中行政機關與相對人約定的“權利處分”條款，實際上是對房屋拆遷法定內容的一種“執行”，根據前述的分析，這樣的約定所能引起的只能是程序上的一種變通，并不能改變房屋拆除行為的公權力屬性。退一步說，即便這樣的約定能夠給行政機關帶來拆除房屋的“協議請求權”，那也只能通過法院來實現，如果行政機關自行拆除，便突破了“協議請求權”的范圍，變異為公權力行為。從這點來看，浙江省高級人民法院的認定是適當的。