構建網絡經濟中的民事新權利：代碼空間權*

吳偉光

（清華大學法學院，北京100871）

一、問題的形成

代碼技術是網絡社會中的基礎技術。人們可以通過代碼技術重新組織社會，形成新的社會組織形式和社會關系。如果人們以足夠抽象的視角來觀察社會發展的路徑，就可以發現到目前為止，人類社會經歷了依賴血緣、宗教、公權力和私權利等多種制度工具來組織社會的過程。由于自私性所導致的相互競爭，人類需要媒介來傳遞相互信任的信息，從而形成合作組織來增強其競爭力，以解決霍布斯所說的“所有人對所有人的戰爭”的問題，信任的基石便是這個社會組織最神圣的崇拜物，它們在前述多種制度中分別對應著祖宗神圣不可侵犯、上帝神圣不可侵犯、國王神圣不可侵犯以及財產權神圣不可侵犯等這些神圣性原則。①“我們應當避免將信任網絡看作是原始的禮俗社會所遺留的殘渣，它們絕非僅現于傳統的血緣組織，也絕非僅受制于傳統社會，而是無論何時都在被創造或被恢復……信任網絡不斷推陳出新。”［美］梯利：《信任與統治》，胡位鈞譯，上海世紀出版集團2010年版，第16－17頁。網絡社會之前的工業社會是以商品生產為社會供給的載體，以市場交易為組織方式而形成的社會組織形式，對商品的私權利保護和對交易秩序的維護便是這種社會最核心和神圣的秩序基礎。目前的法律制度主要是對這種社會組織形式的認可和保護。

然而，在今天的網絡社會中，僅僅依賴工業社會時期的主要針對有形商品的產權法律制度已經難以支撐網絡經濟的秩序大廈。因為網絡經濟聯系中的經濟組織形式已開始脫離傳統的單個商品和市場交易這樣的概念而形成新的組織形式。人們可以感覺得到，在網絡社會與經濟中商品和服務這兩個在工業社會中比較清楚和獨立的概念之間的界限變得越來越模糊。②例如，在版權領域中，用戶通過網絡獲得各種版權內容的行為是購買了商品還是接受了在線服務，已變得模糊了。又如，在網絡游戲中，游戲玩家獲得的各種裝備或者虛擬貨幣是屬于玩家自己的物品還是僅僅是網絡游戲運營者所提供的服務的一部分，也都變得模糊。在電子商務中，通過網絡形成的訂制服務越來越普遍，使商品和服務之間的界限也變得模糊不清。以互聯網絡為代表的代碼技術正在成為新的社會組織形式。企業利用代碼技術將自己的商品、服務、勞動、智慧以及創意等綜合在一起形成新的社會供給而不斷和實時地提供給社會。這一通過代碼技術所形成的組織即人們所說的代碼空間已經成為企業法益的重要載體和表現，代碼空間也是社會成員相互組織和配合的重要媒介。然而，代碼空間還沒有成為明確的權利客體，這使得圍繞代碼空間這一新型社會供給和法益的行為規范和糾紛處理變得越來越復雜和不確定，損害了整個網絡社會與經濟活動的信任基石。

例如，圍繞虛擬財產的犯罪問題應該依賴何種罪名來定罪和量刑在我國的理論和實踐中都產生了諸多分歧和爭議。產生這些分歧的主要原因便是無論是依據現有的侵害財產權的罪名還是依賴侵害計算機系統的罪名來定罪量刑都無法令人滿意。③在 刑事案件中，傳統刑法相關條款如何適用成為一個焦點難題。參見于志剛：《“雙層社會”中傳統刑法的適用空間——以“兩高”〈網絡誹謗解釋〉的發布為背景》，《法學》2013年第10期。又如，在共享經濟中，被單個產權所保護的物正被網絡化而形成眾多產品的網絡化組織即物聯網，那么，對其中單個財產的侵害行為該如何定性，也遇到了理論上和實踐中的問題。最近頻繁發生的破壞網絡共享單車的行為，包括毀損、上鎖專用、貼偽造的二維碼詐騙、競爭性破壞等行為，如何評價其法律性質，行為人各自應該承擔什么法律責任等，在研究者間產生了很大分歧。④例 如，關于破壞共享單車的行為在刑法上如何定性的問題，專家學者們在盜竊罪、破壞生產經營罪還是尋釁滋事罪上都有較大爭論，在犯罪數額上計算的標準是單車還是共享等問題上也都有較大爭論?！秾＜已杏懀簩蚕韱诬嚺按⑸湘i專用等行為的定性》，http：／／mp.weixin.qq.com／s／Eqq0W0bYJ＿O73JxnVqn＿JA，2017年 3月 14日訪問。此前，很多與網絡經濟相關的爭議由于沒有明確的權利依據而不得不依賴我國《反不正當競爭法》第2條這一一般性條款來解決。⑤有學者統計有關互聯網絡的新型不正當競爭案件主要涉及瀏覽器、安全軟件、搜索引擎、游戲、網頁、數據庫以及通信等，這些案件在不正當競爭行為認定時大都需要依據我國《反不正當競爭法》第2條。參見張欽坤：《中國互聯網不正當競爭案件發展實證分析》，《電子知識產權》2014年第10期。

這些困境的產生都說明我國目前的民事權利配置都是網絡社會之前的工業社會的產物和概念，是以規范和保護獨立和靜態的商品的產權與市場交易為主要目的的。然而，這種權利配置在網絡經濟中越來越力不從心，因為網絡經濟中的經營主體可以依賴代碼技術形成網絡化的和動態的網絡空間，并且運營和管理這一空間，而被網絡化的人或者物都僅僅是這一網絡空間中的一部分而已。這種空間越來越成為明確的社會供給和獨立的法益，需要新型民事權利加以認可和保護。筆者于本文中將這一網絡經濟中針對代碼空間的新型民事權利稱為“代碼空間權”，這一權利的客體是“代碼空間”，權利主體則是“代碼空間主體”。

二、代碼空間權的相關概念、特征和法理基礎

（一）代碼空間權的相關概念

代碼空間權的提出和構建涉及兩個重要的概念，即代碼空間和代碼空間主體。

代碼空間是代碼空間主體利用代碼技術所形成的運營和組織空間。該空間存在的技術基礎是代碼空間主體運行和維護的代碼程序。代碼空間的存在的表現是利用代碼技術所形成的具有公示性和排他性的組織空間，如同利用磚瓦形成的物理空間一樣。該空間的功能是代碼空間主體利用該空間所提供的各種虛擬的或者與現實相關聯的社會供給，是一種新型的勞動成果的載體。代碼空間是代碼空間主體利用代碼技術所產生的組織空間，社會成員以何種方式和身份在代碼空間中活動是代碼空間主體的規范自由。代碼空間所包含的具體類型非常廣泛，并且在不斷增加和變化，就如同物權法中的物的概念一樣，其內容相當廣泛，從一枚回形針到一棟房產都被包括在內，而且物的具體形態也是民事主體不斷創設的內容。代碼空間可以存在于一個計算機之中，例如單機的電腦游戲，也可以通過網絡形成龐大的網絡空間，如電子商務平臺或者網絡游戲等。代碼空間可以是完全虛擬的，也可以是與現實中的物聯系在一起的所謂物聯網空間，如網絡共享單車。代碼空間中的用戶的行為可以僅僅局限于代碼空間的內部，例如虛擬空間的電子游戲，也可以延伸到代碼空間的外部現實世界，例如代碼控制的智能機器人或者無人飛行器，即與有體物相聯系而形成的與現實相結合的物聯網空間。例如，小米公司所提供的多種電器都可以通過手機上的APP相互連接和在網絡上控制。⑥《小米宣布成全球最大智能硬件IoT平臺》，《南方日報》2017年11月30日。這種以APP為控制核心的將眾多電器聯系在一起的體系就是一種典型的代碼空間。

就目前代碼空間所能提供的社會供給狀況來看，代碼空間可以分為四類。第一類主要是提供信息內容的代碼空間，例如門戶網站、視頻網站以及信息存儲服務網站等。第二類是基于交互式信息交換的代碼空間，例如社交網站，網絡游戲以及電子商務網站等。第三類是與實體物相鏈接和控制的代碼空間即物聯網，例如共享單車、車載GPS設備以及網絡控制的街景車等，這一類代碼空間是通過實體物將自然人的行為通過網絡來組織、管理和服務的。第四類將是未來的人工智能產品，例如自動駕駛汽車和智能機器人。智能機器人本質上是代碼空間主體所設計、管理和控制的代碼空間。這類代碼空間的特點是通過該空間將智能機器直接進行網絡化控制、管理和提供服務，使得自然人成為該代碼空間供給的純粹接受者。對于不同的代碼空間而言，其組織方式、管理程度和對社會的供給都不同，也對應著不同的權利義務關系。

代碼空間與知識產權（尤其是版權）所保護的客體的重要區別是代碼空間的形式和內容可以是動態的和變化的組織活動，而不是靜止的和固定的內容或者信息。代碼空間是以通過技術所形成的排他性來實現權利的公示，例如域名、賬號管理和各種限制性技術措施等，而不是通過獨創性概念或者商標注冊、專利申請這樣的制度方式來實現權利的公示。

與代碼空間相近的概念還有虛擬空間（virtual space）、網絡空間（cyber space）、網絡平臺以及計算機系統等等。代碼空間與這些概念在內涵上都有關聯性或者一定的重合性，筆者使用代碼空間這一概念主要基于以下理由。

首先，代碼空間的概念與前述虛擬空間、網絡空間等概念相比，在技術上更具有一般性和包容性。代碼是計算機和網絡技術的基礎，也是代碼空間主體在計算機和網絡中構建、組織和管理該空間的基本技術工具。其他的概念如虛擬空間、網絡空間、網絡平臺或者計算機系統等都是代碼技術的某種具體表現。例如，一般認為方興未艾的物聯網是與虛擬空間相對立的概念，但筆者認為其屬于本文中的代碼空間。因此以代碼這一最根本和最一般的技術特征來描述這一權利客體更具有包容性。空間一詞則表明了該權利客體是利用代碼技術所構建的具有自主性和自治性的組織區域，具有以代碼技術表現出來的公示性和排他性。

其次，目前在我國刑法中多采用的計算機系統這一概念來指代與計算機有關的法益載體，然而，代碼空間這一概念比計算機系統的法律含義更豐富。計算機系統本質上是一個技術概念，指的是計算機運行的指令體系，并不是明確和穩定的法益載體，因此將其作為一般意義上民事權利客體來對待將遇到困難。例如，互聯網絡在技術上被劃分為應用層、傳輸層、網絡層、數據鏈路層和物理層，⑦［美］Andrew S.Tanenbaum：《計算機網絡》（第3版），熊桂喜、王小虎等譯，清華大學出版社1998年版，第27頁。這些層次都可以被認為是某種系統，但是卻不是筆者這里所說的代碼空間，因為代碼空間是這些層次中各個系統所支撐的在應用層的一種應用和社會供給。刑法相關罪名中的破壞或者損壞計算機系統指的是對該系統造成物理上的損害或者功能上的減損，與其具體的民事權利無關。⑧參見張明楷：《刑法學》（下），法律出版社2016年版，第1046－1054頁。例如，計算機程序也屬于計算機系統，但其卻是著作權保護的作品，是用于交易的靜態客體即商品，而不是本文所指的代碼空間。因此計算機系統是代碼空間的技術形成但不是代碼空間本身，這就如同磚瓦和鋼筋混凝土可以構成物權中的建筑物空間，但不是空間本身一樣。

代碼空間權的權利主體是代碼空間主體。代碼空間主體是指利用代碼技術來構建、運營或者管理代碼空間的主體，是代碼空間這一社會供給的提供者。⑨正 如伊桑·卡什（Ethan Katsh）所說，“代碼作者就是建筑師”。［美］勞倫斯·萊斯格：《代碼》，李旭等譯，中信出版社2004年版，第112頁。代碼空間主體不是具體構建和維護代碼空間的技術人員，就如同建筑物區分所有權人不是建筑者一樣。代碼空間主體對于代碼空間這一客體來說既是權利主體，又是管理和規范代碼空間的義務主體。代碼空間主體可以是自然人以及各種法人，包括我國《民法總則》第76條、第87條、第96條所列舉的營利性法人、非營利性法人和特別法人等。例如，阿里巴巴公司便是淘寶網絡交易平臺這一代碼空間的代碼空間主體，騰訊公司是微信這一代碼空間的代碼空間主體。在國際法層面上，主權國家也可以是代碼空間主體，對主權國家所運營或者保護的代碼空間享有主權。

與代碼空間主體相近的概念還有網絡服務提供者或者信息社會服務提供者。⑩我國《侵權責任法》第36條采納了網絡服務提供者的概念。歐盟《電子商務指令》將信息社會服務提供者定義為在信息社會中提供服務的任何自然人或者法人，信息社會中的服務的定義非常廣泛，包括以任何電子方式非面對面所提供的服務。Directive on electronic commerce，Article2（a），（b）.http：／／eur－lex.europa.eu／legal－content／EN／TXT／HTML／？uri＝CELEX：32000L0031＆from＝EN，2018年1月8日訪問。這些概念與代碼空間主體有聯系也有重合，有時這些概念過于寬泛，他們可以包括從網絡接入服務提供者到網絡應用服務提供者的所有相關主體，例如電信公司以及互聯網公司。中國教育和科研計算機網是所有中國大學接入互聯網的接入服務提供者，但卻不是這里的代碼空間主體。有時這些概念又過于狹窄，因為強調的是網絡服務，其不包括在單個終端中的代碼空間，以及像將來的對自動駕駛汽車、智能機器人等物聯網或者智能機器人加以控制的代碼空間主體。因此，盡管這些概念和代碼空間主體有一定的相關性和交叉性，但是不能代替代碼空間主體這一概念。

（二）代碼空間權的基本特征

代碼空間權的權利客體是代碼空間。代碼空間是由代碼技術構成的。代碼空間主體利用網絡和代碼可以構建出代碼空間，并可以利用代碼技術來規范代碼空間中成員的行為。代碼空間的存在是以代碼技術所顯示的空間存在告示或者技術限制來宣示空間的存在和其邊界的，這就如同物理世界中房屋的四周物理邊界。

代碼空間既可以僅存在于單個電腦或者終端之中，還可以存在于包含有多個電腦或者終端的網絡之中，后者便常常被稱為網絡空間或者虛擬世界，也可以是其他各種有形物通過網絡形成的空間，即所謂的物聯網所形成的網絡與物共同形成的空間。例如，網絡游戲是一種典型的代碼空間，其中的背景、角色和規則都是代碼空間主體自由決定的。不過，由于代碼空間的參與者是同時處于現實世界中的人類，代碼空間中的內容通過人這一跨界的主體可以影響到現實世界中的社會秩序，例如侵入他人電腦并遙控攝像頭窺視他人隱私的行為既是對受害人的代碼空間的侵入行為，也是對受害人在現實世界中的隱私權的侵犯行為。

代碼空間權的權利人是代碼空間主體。代碼空間并不是天然存在的，而是民事主體利用代碼技術構建出來的，構建該代碼空間的民事主體便應該對其享有權利，如同著作權的主體一般是作者，專利權的主體一般是發明人一樣。淘寶或者京東這樣的電商平臺都屬于代碼空間，阿里巴巴公司或者京東公司便是享有其權利的代碼空間主體。其他如網絡游戲運營者、共享單車服務的運營者以及門戶網站的運營者等都可以是代碼空間主體。除了營利性法人之外，其他性質的法人也可以是代碼空間主體，例如用于政務或者公益服務的網站或者手機APP的運營者和管理者等。

代碼空間權所保護的法益是代碼空間主體對代碼空間的保持、利用、管理和控制的自由。代碼空間主體利用代碼空間可以進行任何合法的網絡組織活動，這些活動包括：門戶網站提供內容服務；用虛擬空間、云盤等提供存儲服務；在社交網站或者社交終端提供社交服務，例如微信；網絡游戲空間提供游戲服務；電子商務網站提供商品交易；網絡分享經濟提供分享服務，例如共享單車；將來可能出現的各種以代碼和網絡為基本技術而形成的物聯網經濟活動，甚至人工智能機器人服務等。代碼空間的法益基本上是財產性利益，即“自由就是財產”。①［美］約翰·R.康芒斯：《資本主義的法律基礎》，商務印書館2003年版，第37頁。不過，由于代碼空間在社會中的功能不同，其也可以包含其他法益，包括公共利益和國家主權與安全利益。例如，利用代碼技術來實現社會管理和公共安全的做法越來越普遍，代碼空間是所有終端的鏈接和管理中心，那么對這種代碼空間的破壞便損害了公共利益。②例如，有媒體報道有執法部門已經開始利用智能手環來監管違法人員，這些智能手環便是通過代碼空間來管理和實施的，對這種代碼空間的破壞不但損害了財產性法益，也損害了公共利益。參見《通州執法辦案中心：智能手環可定位嫌疑人行蹤》，http：／／news.xinhuanet.com／legal／2017－03／19／c＿1120652907.htm，2018年1月8日訪問。有關國家主權、政權安全和軍事安全的代碼空間，其法益便包括國家利益，這些代碼空間也可以構成我國《網絡安全法》第31條規定的關鍵基礎設施。

代碼空間權是代碼空間主體利用代碼和網絡技術創造社會供給的自由，是自己的勞動自由的延伸，因此，在權利性質上代碼空間權應該是民事權利，目前來看主要屬于財產權類，是對世權、絕對權、支配權和準物權。不過，這也不排除代碼空間權在將來會有人格權性質，因為代碼空間的具體內容和形式是不斷發展變化的，當代碼空間主體的人格利益在代碼空間上有所反映時，這種人格利益就可能表現為代碼空間權中的人格權部分。例如，智能機器人可以被視為一種代碼空間，而將來的智能機器人很可能有自然人的人格利益反映，那么對智能機器人的代碼空間權就有可能具有人格權性質。就目前來看，代碼空間權還應該主要表現為財產權性質。另外，代碼空間權的客體和法益在法律上是沒有固定期限的，因而代碼空間權與一般的知識產權不同，其也沒有法律上的期限。當代碼空間因為各種原因消滅之后，代碼空間權也就隨之消失。如果代碼空間在不同的服務器或者網絡中遷移，則代碼空間權將跟隨遷移，這一權利的客體不會因為有新的計算機系統來作為支撐，便發生了變化。因為代碼空間這一客體是網絡中屬于應用層上的表現物，并不依附于某一傳輸層或者接入層。例如，代碼空間主體可以選擇不同的網絡接入服務商來運營其代碼空間，這是代碼空間主體與網絡運營商之間的基礎服務選擇問題，不直接影響代碼空間主體對其代碼空間的權利。

代碼空間權作為一項新權利可以包含若干具體的權能。目前來看，其主要包括兩項主要權能，一是對代碼空間的自主權，二是對代碼空間的自治權。以后，隨著代碼技術的發展，代碼空間不斷擴大，可能還會產生新的權能。例如，當自動駕駛汽車成為可能時，眾多的自動駕駛汽車一定是通過代碼來管理并形成網絡的，這就是一個新型的代碼空間，那時的代碼空間主體可能就享有新權能。例如，如果有自動駕駛急救車，它便享有優先通行權。也就是說，急救車的代碼空間主體在其他代碼空間主體面前享有優先通行權，其他代碼空間下的自動駕駛汽車必須以代碼技術加以識別和避讓。就目前而言，各個代碼空間之間還是相互獨立的，并且主要是線上行為。因此，在本文中筆者主要討論代碼空間自主權和代碼空間自治權這兩個權能。

（三）設立代碼空間權的法理基礎和必要性

設立代碼空間權是以明確的民事權利來保護代碼空間這一新型財產性法益的需要。人以追求自身的自由為根本目標。技術是人類獲得競爭優勢的重要手段。每一個新技術的出現都賦予了人利用這種技術來競爭的自由。代碼是一種新技術，為人類帶來了新的自由，代碼空間主體有利用代碼構建出代碼空間的自由。代碼空間是代碼空間主體勞動和智力的結晶，是一種新型的社會供給，不同于之前的服務或者商品，在網絡社會中將有可能取代傳統商品。本科勒指出：“社會性生產（social production）正在改變商業運行的條件……但是對商業環境的更大影響是社會性生產正在改變企業和企業之外的與個人之間的關系，并通過這一改變來改變企業內部的策略……消費者正在轉變成用戶，比在工業信息經濟中的消費者更活躍和有生產性……當企業開始這樣實施時，用來合作的平臺和工具在提高，社會性產生的機會和重要性在提升，以及政治經濟也開始轉變。”③Y ochai Benkler：The Wealth of Networks，How Social Production Transforms Markets and Freedom，Yale University Press，2006，p126－127.傳統民事法律中針對商品和服務二分的權利設置已經無法有效保護這種新型的社會供給形式，因而需要有專門的權利來保護這一方興未艾的重要法益?！懊恳粋€人對他自己的勞動的所有權是所有其他財產權的原始基礎，它是最神圣的和不可侵犯的”。④［英］亞當·斯密：《國富論》（上），楊敬年譯，陜西人民出版社2004年版，第154頁。增設代碼空間權可以類比于物權中的空間權，⑤我 國《物權法》第136條確認了空間權?？臻g權，是指權利人基于法律和規劃的規定，對于地上和地下的空間依法利用，建造建筑物、構筑物及其附屬設施的權利。參見王利明：《物權法研究》（第三版）（下卷），中國人民大學出版社2013年版，第893頁。與物權中的空間權相比，代碼空間更需要專門的權利保護，因為代碼空間主體對代碼空間的私力保護能力更弱。代碼空間權與商標權有相似的功能。商標權所保護的商譽是經營者所有經營信譽、智慧和勞動的集合，因而需要新權利給予保護，商標標識僅僅是商譽這一法益的載體。經營者通過商譽來實現與消費者之間的溝通和合作，可以超越空間和時間。代碼空間像商譽一樣，也是代碼空間主體向其用戶實時和超越物理空間提供效用的載體。以代碼空間為明確客體的代碼空間權將為規范代碼空間主體圍繞著其代碼空間的各種行為提供權利基礎。代碼空間主體以這一權利為基礎，以契約、代碼設計和侵權責任作為制度工具，來實現對網絡社會行為的治理。⑥例如，在代碼技術下的著作權保護中，技術措施已經成為重要的保護措施，這是一種代碼技術的保護。著作權法又對技術措施專門給以保護。這體現在我國《著作權法》第48條第6款中，破壞技術措施的行為是獨立的侵權行為。另外，代碼空間也為大數據技術的法律規范提供了權利基礎。在大數據技術的法律規范中，一個難題便是大數據這一重要和核心法益的權屬性質問題。⑦目 前在我國司法實踐中也只能依賴反不正當競爭法來對大數據加以保護。參見“微夢公司訴淘友公司不正當競爭案”，北京知識產權法院（2016）京73民終588號民事判決書。由于數據的表現和存在形式都是代碼（在電腦中的任何數據的存在都是代碼而已），那么大數據也都是處于某一代碼空間之中的大量代碼，任何人如果想獲得這些大數據就都需要進入這個代碼空間來獲得這些代碼。由此，對代碼空間的權利客體的確認和保護便實現了對數據占有這一權利的間接確認和保護。⑧之所以有學者不支持將數據作為民事權利所保護的客體，是因為數據沒有確定性或者特定性特征，缺乏獨立性，也不是民事客體中的無形物，數據作為客體與民法中客體的實體權表彰功能不相契合。參見梅夏英：《數據的法律屬性及其民法定位》，《中國社會科學》2016年第9期。

在網絡經濟時代，代碼空間主體由于沒有針對代碼空間的明確權利，在已經發生的案例中仍主要依賴分散的傳統民事權利（如知識產權和所謂的虛擬財產權）來保護和規范相應的行為，而傳統民事權利的特征都是針對物理邊界相對清楚的、內容固定的和狀態穩定的獨立客體的私權利。在分享經濟中（如共享單車經營中）已經出現了很多特殊的行為，如針對共享單車的侵害行為，包括毀壞識別碼的行為、盜竊單車的行為、破壞單車的行為以及給單車額外加鎖來為自己所用的行為等。對于這些行為目前更多的是以侵害財產權尤其是物權的行為來追究法律責任。然而，實際上人們可以發現，這些行為所造成的損害遠遠不是以單車形式體現的單個財產損失，而是對整個共享經濟組織的侵害。這說明，以傳統的針對物的財產權作為權利基礎來構建網絡時代的社會秩序已經力不從心了。

在有關侵害虛擬財產的刑事案件中，考慮到財產這一概念在法學上本身便是模糊不定的，⑨“ 財產（property）指什么？要給這個術語下定義是極其困難的，有位著名的美國財產法學者甚至認為‘這個問題無法回答’。其癥結在于‘財產’的法律含義與一般含義具有相當大的區別。普通人認為財產就是物（things），而律師則把財產視為權利（rights）?！保勖溃菁s翰·G.斯普蘭克林：《美國財產法精解》（第二版），鐘書峰譯，北京大學出版社2009年版，第1頁。有關虛擬財產的犯罪行為，是依據有關侵害計算機系統的犯罪還是有關侵害財產權的犯罪的規定加以處理，在案件裁決和學術理論上也爭執不斷。⑩關 于這一問題，在民法和刑法領域爭論很多。參見于志剛：《論網絡游戲中虛擬財產的法律性質及其刑法保護》，《政法論壇》2003年第6期；張明楷：《非法獲取虛擬財產的行為性質》，《法學》2015年第3期；梁根林：《虛擬財產的刑法保護——以首例盜賣 QQ號案的刑法適用為視角》，《人民檢察》2014年第1期；申晨：《虛擬財產規則的路徑重構》，《法學家》2016年第1期；梅夏英、許可：《虛擬財產繼承的理論與立法問題》，《法學家》2013年第6期。這些分歧和爭執的根本原因在于代碼空間的特殊性。代碼空間既構建在計算機系統之上，又不僅僅局限于技術層面而是社會成員的組織平臺和行為平臺，以及代碼空間主體的意志向用戶傳遞的組織方式。因此，這些爭議中所涉及的虛擬財產既有社會組織的關聯性又有財產價值，其所涉及的直接法益與兩者都有關系，但是每一個都不能完全涵蓋。如果認為虛擬財產是法律上的財產，則無法解決一個根本問題，即虛擬財產權的權利內容、邊界和保護的客體是什么。這些問題如果無法解決，虛擬財產權便是一個模糊的、無法確定的概念，關于虛擬財產權的規則也就無法有效地被遵守?，F實世界中的財產（如物權、知識產權或者證券類的財產），其權利的內容、邊界和所保護的客體都十分明確，要么通過占有加以明示，要么通過法定公示的方式來加以明示，但是這些特征在虛擬財產上都表現不足。其根本原因是，現實世界中的財產權在制度上是保護法定的秩序，因而財產權的客體具有法定性，但虛擬財產所對應的是代碼空間主體的自由，而不是法定秩序。那么創設何種虛擬財產是代碼空間主體自由的實現，這使得虛擬財產的表現形式、權利內容和邊界等特征一直處于變化之中而無法穩定。因此，將虛擬財產類比于現實世界中的財產來加以保護是有嚴重缺陷的。

另外，設立代碼空間權也是對我國《網絡安全法》中的網絡主權這一重要概念和政治主張的具體民事權利支撐，它使得這一國際公法中的權利主張更具有說服力。我國在國際社會中已經明確主張“網絡主權”，①習 近平：《在第二屆世界互聯網大會開幕式上的講話》（2015年12月16日，烏鎮），http：／／news.xinhuanet.com／politics／2015－12／16／c＿1117481089.htm，2018年1月9日訪問。并且，我國《網絡安全法》第1條也已經明確規定“網絡空間主權”。由于網絡主權這一國際法中的權利概念在我國的民商事法律中并沒有明確的私權利相對應，這一重要的國際法主張就缺乏明確的公民權利來對應。狄驥認為：“個人沒有權利，集體也沒有權利。”②轉引自［美］羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，樓邦彥校，商務印書館2013年版，第55頁。盡管國家主權的理論多種多樣，③參見［日］篠田英朗：《重新審視主權——從古典理論到全球時代》，戚淵譯，商務印書館2004年版，第3－11頁。但國家主權應該是國民權利在國家主體上的體現和延伸，國家主權的存在是為了在國際社會中保護其公民權益的需要，這表現為國家主權中的自保權和不干涉原則。④參見周鯁生：《國際法》（上），武漢大學出版社，第160－162頁。這是一個國家公民的生命權、自由權和財產權不受其他國家侵犯的體現。代碼空間權的提出和落實便可以為網絡主權中的不干涉原則和自保權提供更明確的民事權利基礎，使網絡主權的政治和法律主張更具有合理性和正當性。

為代碼空間主體設立代碼空間權也是構建網絡社會管理秩序的需要。民事權利不僅僅是對民事主體的法益給予法律認可與保護，還是民事主體利用該權利來規范社會其他成員行為的基礎。⑤“ 權利為主觀的法律，法律為客觀的權利”，根據權利的諸學說中的法力說，權利是為滿足特定人享受的合理利益，由法律賦予特定權利人的一種法律手段。鄭云瑞：《民法總論》（第七版），北京大學出版社2017年版，第113－114頁。網絡經濟中，代碼空間主體已經成為規范網絡秩序的中堅力量，其法律上的途徑即所謂的網絡平臺的責任。正如萊斯格所指出的，“盡管規制現有網絡中的行為很難，但政府采取措施改變或添補網絡的架構卻不難。并且，正是那些措施，反過來使得網絡行為更可規制”。⑥同前注⑨，勞倫斯·萊斯格書，第55頁。通過對網絡架構的規制來規制代碼空間中的行為便是韓非子所說的“禁奸之法，上者禁其心、中者禁其言、下者禁其事”中的“禁其言”?！按a可以被控制是因為代碼的作者可以被控制”，⑦同前注⑨，勞倫斯·萊斯格書，第131頁。賦予代碼空間主體代碼空間權也同時賦予了其相應的義務，代碼空間主體應通過對代碼空間的維持、運營和管理，為社會提供積極供給，否則便構成違法行為而需要承擔我國《民法總則》第131條、第132條所規定的法律責任。目前由于沒有直接將代碼空間視為權利的客體，代碼空間主體對于用戶利用代碼空間所進行違法行為便沒有了直接的監督和管理的義務和相應的法律責任。這種法律責任的分配已經無法滿足網絡社會與經濟中的治理需要，在有關網絡的民事和刑事案件中代碼空間主體應該如何對用戶的違法行為承擔責任，于實踐中產生了較大的混亂和不確定性。⑧《 電子商務法納入今年立法任務 第三方平臺責任引關注》，http：／／www.ce.cn／cysc／tech／gd2012／201703／13／t20170313＿20926487.shtml，2017年3月13日訪問。回顧歷史會發現，在血緣社會中的家庭、宗教社會中的教會、公權力社會中的政府、私權利社會中的企業都分別對當時的社會秩序承擔著最主要和直接的責任。那么，可以預見的是，在網絡社會與經濟中，代碼空間主體將像歷史中這些制度核心主體一樣，針對代碼空間中用戶的違法行為承擔越來越直接和重要的責任。⑨朱衛國：《數字經濟時代 呼喚協同共治》，《人民日報》2017年11月24日，第05版。這是網絡社會中公權力與私權利共治的理念和制度表現。⑩高秦偉：《社會自我規制與行政法的任務》，《中國法學》2015年第5期。這一切都應當以對代碼空間這一權利客體的確認和私權保護為基礎。

三、代碼空間權的權能種類與內容

代碼空間權可以包含若干具體的權能，就目前而言主要有代碼空間自主權和對代碼空間自治權。

（一）代碼空間自主權及其內容

代碼空間自主權的內容包括代碼空間主體有產生代碼空間并保持和運營代碼空間的自由，有禁止他人未經許可對代碼空間加以破壞、干擾、侵入或者占有的權利。這一權能在國際法上的延伸和體現便是主權國家的網絡主權觀念和主張。①例 如，有媒體報道，美國曾為偵測中國重要項目將木馬植入我國鐵路系統，這既是對我國鐵路系統的代碼空間權的侵犯，也是對我國網絡主權的侵犯?！睹绹鵀閭蓽y中國重要項目將木馬植入我鐵路系統 ／Nuclear Bot木馬源碼泄漏或引發大量針對銀行服務的攻擊》，http：／／mp.weixin.qq.com／s／moWsbocA＿dEVu2ih02EHsA，2017年4月1日訪問。代碼空間主體對代碼空間的自主權在技術上經常表現為賬號類的進入資格識別技術，如游戲賬號、QQ號碼、微信賬號、微博賬號以及利用域名或者Robots協議所進行的公示行為等。

代碼空間自主權包括禁止他人進入自己代碼空間的排他性權利。對于由代碼空間主體產生和運營的代碼空間而言，應該由代碼空間主體決定什么人以什么條件來進入和利用代碼空間。代碼空間自主權還包括自由處分代碼空間的權利，包括中止、遷移、轉讓、贈與、升級改造以及終止自己的代碼空間，由此給代碼空間用戶造成的影響主要依賴雙方之間的約定來解決，如果出現不公平的情形，則主要依賴對格式合同的規制以及關于消費者權益保護的法律規制。對于特殊領域（如金融領域）的代碼空間，則依賴特別法加以調整和規范。

未經代碼空間主體的許可而破壞、破解、規避、盜取或者轉讓這些登陸代碼空間類賬號的行為實際上是對代碼空間主體的代碼空間自主權的侵害。這些行為在司法實踐中常以盜竊罪定罪量刑，②

②例如，在章立春等盜竊案中，被告人章立春等非法入侵趣游公司“我頂網”游戲充值服務器，非法生成該公司“傲劍游戲”“元寶”1039800個，竊取該公司預期利益價值人民幣103980元，又利用章立春制作的非法充值網絡鏈接，非法侵入北京極光公司游戲充值服務器，非法生成“極光世界”“元寶”50余萬個，竊取該公司預期利益價值人民幣1萬余元。一審法院以盜竊罪判處被告有期徒刑11年，二審維持原判。參見北京市石景山區人民法院（2012）石刑初字第446號判決書，北京市第一中級人民法院（2013）一中刑終字第115號刑事裁定書。也有類似案件是以侵入計算機系統罪定罪量刑的。③例 如，在汪某等非法控制計算機信息系統案中，上訴人汪某等侵入蕪湖市交警支隊計算機信息系統，對該計算機信息系統實施非法控制，在他人通過蕪湖市交警支隊十選一選號系統申請車輛號牌時，私自進入十選一選號系統數據庫，用申請人滿意的車牌號碼替換十選一選號系統流水號底下十個車輛號牌中的一個，從而讓選號者選中替換后的車牌號碼，違法獲得人民幣63000元。二審法院以非法控制計算機信息系統罪判處汪某有期徒刑二年零六個月。參見安徽省蕪湖市中級人民法院（2015）蕪中刑終字第00304號刑事判決書。不過，如前所述，這種行為可統一認定為侵犯代碼空間權的行為，以解決司法上的分歧和混亂。

（二）代碼空間自治權及其內容

代碼空間自治權首先包括代碼空間主體利用代碼技術對代碼空間加以規范的權能，此即如威廉·米切爾所言：“代碼就是網絡空間的法律。”④前注⑨，勞倫斯·萊斯格書，第7頁。代碼空間主體有權利對其所創設的代碼空間的虛擬設置、行為規范和懲戒措施等加以規定，就如同現實世界中的房屋所有人對房屋內的內容和行為有處分的權利一樣。他人在其房屋內做出違背房屋所有人的意志的行為便是對其房屋所有權的侵犯，房屋所有人有權利將其驅逐房屋之外。例如網絡游戲中玩家只能通過代碼空間主體所允許的游戲規則來升級，而不能通過改變代碼或者利用黑客手段破壞代碼來獲得升級。代碼空間的用戶也不能利用代碼空間的代碼技術漏洞而違反代碼空間的規則來破壞代碼空間的秩序。⑤例如，在楊國輝破壞計算機信息系統案中，由于被告利用游戲運營方的系統漏洞來虛假充值獲取游戲幣，變現獲得經濟收入，法院以非法獲取計算機信息系統數據罪來定罪處罰而不認為其構成破壞計算機信息系統罪。然而，這一案件中被告人行為的本質是被告違反代碼空間秩序的行為，破壞了運營者的代碼空間秩序，而不是為了獲得所謂的數據。參見北京市海淀區人民法院（2016）京0108刑初1084號刑事附帶民事判決書。否則，代碼空間主體可以以代碼技術加以處罰，例如強行降低游戲中的級別，也可以采取其他措施來處罰，例如以代碼措施禁止其進入代碼空間繼續游戲等等。代碼空間自治權在物聯網為特征的共享經濟中的規范作用會更加明顯，代碼空間主體通過這一權能可以實現對現實世界的巨大塑造力，這種塑造力正是網絡社會中的一種新供給。⑥例如，有媒體報道，上海準備出臺的共享單車管理規范要求使用者將共享單車?？吭陔娮訃鷻谥校娮訃鷻谑谴a空間的一部分組成，是代碼空間主體對代碼空間自治權的實施?！督某晒蚕韱诬噥y停放，上?；蛴谩半娮訃鷻凇逼平狻?，http：／／www.jfdaily.com／news／detail？id＝46884，2018年3月13日訪問。

除了以代碼技術對代碼空間加以規范之外，代碼空間自治權還包括以該權利為基礎通過契約關系規范代碼空間用戶行為的能力。代碼空間的用戶如果違反這些行為規范，其行為既可以構成違約行為，需要承擔違約責任，例如其賬號被終止，也可以構成侵權行為，因為其侵害了代碼空間主體的空間自治權，需要承擔侵權責任。例如，在淘寶網這樣的電子商務企業經營中，電商平臺對平臺中的電商違反其平臺規則銷售假冒偽劣商品的行為目前只能依賴平臺與電商之間的契約關系來追究其違約責任，如果電商平臺享有代碼空間自治權，那么電商平臺也可以以侵犯代碼空間自治權為訴由追究電商的侵權責任并要求電商賠償侵權損失。

四、對代碼空間權的保護和侵權認定

（一）對代碼空間自主權的侵權認定

由代碼自由延伸而來的代碼空間權是代碼空間主體對于代碼空間享有排他性的權利，未經代碼空間主體的同意，其他人不得進入這一空間或者對其運行進行干擾，這表現為代碼空間主體對代碼空間的自主權。對代碼空間權中這一權能的侵害行為有以下幾種典型的類型。

第一，是非法侵入或者破壞代碼空間的行為。這種行為主要包括以代碼技術非法進入代碼空間的行為，如非法遠程登錄、非法植入木馬程序以及非法的訪問等。

非法侵入代碼空間的行為已經常有發生，由于目前沒有明確的私權利來保護代碼空間，這類行為則不得不依賴我國《反不正當競爭法》的第2條這一般性條款來解決，造成法律秩序的不確定和對司法自由裁量權濫用的擔心。⑦參見蔣舸：《關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思》，《現代法學》2013年第6期。例如，與robots協議有關的不正當競爭案中，爭議的焦點便是搜索方是否可以忽略被搜索方的robots協議禁止搜索告示而對被搜索方的頁面進行數據抓取，⑧例 如，百度公司與360公司不正當競爭糾紛案的爭議焦點就是這個問題。參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第2668號民事判決書?；蛘弑凰阉鞣經]有做出禁止搜索的警告是否就意味著允許搜索引擎的使用等問題，⑨大 眾點評訴百度不正當競爭案一審判決書的爭議焦點就是這個問題。參見上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三（知）初字第528號民事判決書。都依賴我國《反不正當競爭法》第2條的一般性條款來判斷。根據代碼空間權中的自主權，沒有正當理由而未經許可進入代碼空間的行為便可以被直接認定為侵權行為，因為代碼空間主體所擁有的域名下的網站是代碼空間，代碼空間主體有權利決定進入其代碼空間的人員資格。忽視Robots協議下的禁止進入的告示行為進行數據抓取的行為便應該是侵權行為。

在刑事案件中，對于非法進入代碼空間的行為，由于我國沒有明確的私權利來對代碼空間加以保護，司法實務中主要將此類行為認定為非法侵入計算機信息系統罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪等犯罪行為。這些類型的犯罪行為屬于妨害社會管理秩序罪這一類別中所規制的行為，從我國《刑法》第285條、第286條的表述看，其所保護的法益主要是公共利益而不是個人的民事權利。還有的類似案件中，法院是以盜竊罪定罪量刑的，⑩參見上海市浦東新區人民法院（2015）浦刑初字第1882號刑事判決書?；蛘呤且苑欠ń洜I罪來定罪量刑的。①在 董杰、陳珠非法經營案中，法庭經審理認為：“被告人董杰、陳珠以牟取利益為目的，違反國家規定，未經國家主管部門批準，也未獲得上海盛大網絡發展有限公司許可和授權，將明知是破壞他人享有著作權的互聯網游戲作品技術保護措施并修改他人游戲作品數據的非法互聯網出版物‘外掛軟件’使用到上海盛大網絡發展有限公司享有著作權的游戲程序上，進行有償代練經營活動，牟取了巨額非法利益，侵害了上海盛大網絡發展有限公司的合法權益，屬于出版非法互聯網出版物的行為，具有嚴重的社會危害性，構成非法經營罪?！眳⒁姟督K省南京市江寧區人民檢察院訴黃杰、陳珠非法經營案》，《最高人民法院公報》2012年第2期。這些案件中的犯罪行為實際上都可以歸屬于非法侵入代碼空間這一行為，屬于侵犯代碼空間權中的自主權的行為。

非法破壞代碼空間的行為是指通過代碼技術或者其他手段對代碼空間主體的代碼空間加以破壞，使得代碼空間喪失或者減損功能的行為。例如利用ddos技術使得代碼空間登陸癱瘓行為，②在向保非法控制計算機信息系統案中，被告人向保在“勁舞團”游戲過程中采用分布式拒絕服務攻擊即ddos攻擊方式，攻擊“勁舞團”服務器，致使網絡中斷，其他玩家掉線，從而自己搶先登錄第100號房間，以此獲得其他玩家的羨慕、崇拜。2010年1月至8月，被告人向保通過運行黑客軟件非法侵入并遠程操控55臺他人計算機作為“傀儡機”（俗稱“肉雞”），對“勁舞團”服務器發動ddos攻擊，即對“勁舞團”服務器ip發送“icmp”或“syn”數據包，使服務器網絡帶寬被占用，網絡通信被堵塞，導致被攻擊的服務器網絡中斷、玩家掉線，造成久游公司經濟受損，玩家滿意度下降，品牌價值降低，公司形象受到了影響。法院認定向保犯非法控制計算機信息系統罪，判處有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣2000元。參見上海市徐匯區人民法院（2011）徐刑初字第287號刑事判決書。利用電腦病毒使得代碼空間的功能喪失或者秩序混亂的行為，以及利用技術手段非法進入代碼空間獲取或者改變其內部數據的行為。③參見安徽省蕪湖市中級人民法院（2015）蕪中刑終字第00304號刑事判決書。如果不是以代碼空間為直接侵害客體的行為則不是這種非法侵入或者破壞代碼空間的行為。例如，斷網和斷電的行為會損害代碼空間的存在和運營，但是其不屬于直接侵害代碼空間權中的自主權的行為。

在物聯網中對代碼空間的識別標識進行破壞，使得代碼空間的合法用戶無法及時進入代碼空間的行為，也是破壞代碼空間的行為。例如，目前發生較多的是破壞共享單車的二維識別碼的行為，從這種行為的目的和后果來看，其應當是破壞代碼空間功能的行為而不是針對個體財產即單車的損害行為。

第二，是非法獲得代碼空間進入資格的行為。代碼空間主體作為代碼空間的權利人有權決定進入代碼空間的資格，這種進入的資格可以是人格性質的，也可以是契約性質的。這是由代碼空間主體依賴代碼自由來決定的，除非有些代碼空間承擔著公共利益而使代碼空間主體需要承擔特殊的義務。任何人未經代碼空間主體的許可而非法獲得或者轉讓進入代碼空間資格的行為都是對代碼空間自主權的直接侵犯。例如，對于像網絡游戲賬號或者QQ號這樣的進入代碼空間的資格是否可以被轉讓或者繼承的問題，研究者基本上持兩種觀點：一是持契約關系的觀點，認為是否可以被轉讓或者繼承應該依據網絡服務提供者和用戶之間的契約決定；④同前注⑩，申晨文。二是持虛擬財產的觀點，認為這些虛擬財產已經是獨立的法益，從而可以被繼承。⑤同前注⑩，梅夏英、許可文。筆者認為，關于虛擬財產的繼承或者轉讓不應該以所謂財產權這樣的模糊概念來判斷，而是應該依據代碼空間主體的代碼空間自主權來判斷。因為代碼空間主體有決定進入代碼空間的條件，例如是人格性的還是完全契約性的，⑥例 如如果某一代碼空間是專門為特殊人士，例如同性戀人士服務的，那么這種進入資格是否不適合被他人繼承的問題，在學術界經常有學者以保護用戶的隱私為由而主張排除在可繼承的財產范圍之外。參見李巖：《虛擬財產繼承問題研究》，《法學》2013年第4期；楊立新、楊震等：《〈中華人民共和國繼承法修訂草案〉建議稿》，《河南財經政法大學學報》2012年第5期。即對于契約性的進入代碼空間的資格是否可以轉讓或者繼承，應該是代碼空間主體自由決定的內容。也就是說，要根據代碼空間主體在代碼空間中的政策（policy）來確定用戶在代碼空間中的代碼活動內容是否以及如何被轉讓或者繼承。⑦就 如同一個畫家在其租住的房屋墻壁上畫了一幅壁畫，那么這一壁畫是否可以被轉讓或者被繼承應該通過房屋主人和畫家之間的協議確定，一般而言，房屋主人依據對房屋的所有權可以拒絕該壁畫單獨被轉讓或者被繼承。如果政策中沒有明確，則需要依據合同法來對未約定的內容進行合理解釋。

另外，在我國已經發生多起的有關盜賣“QQ靚號”的案件，對此類行為在司法實踐中如何定性引起很大爭論。⑧參見前注⑩，梁根林文，張明楷文。根據代碼空間自主權，這種行為是非法獲得進入代碼空間資格的行為，因而在民法上可以直接構成侵權行為，而不需要尋找和借用模糊的財產權利來實現對其法益的保護。就如同為了進入他人住宅的目的而盜取房屋鑰匙的行為應該是非法侵入住宅的行為而不是針對鑰匙的盜竊行為。

（二）對代碼空間自治權的侵權認定

根據代碼空間權中的代碼空間自治權，代碼空間主體有權決定代碼空間內的結構、布局、虛擬物品的狀態、所要實現的功能等代碼性設置，也有權決定代碼空間內的行為規則，總之，其有對代碼空間經營和管理的自由。這類似于現實世界中建筑空間所有權人對該空間的自治權利，是代碼空間主體自由的延伸。如果他人未經許可而對代碼空間中的上述法益加以侵害，便屬于侵害代碼空間主體的代碼空間自治權的行為，本質上是對代碼空間主體自由的侵害。對代碼空間自治權侵害主要有以下幾種類型。

其一，破壞或者竊取代碼空間中的代碼表現物的行為。代碼空間的用戶或者非法侵入代碼空間的人如果對代碼空間中的代碼表現物進行了破壞，那么就屬于這類行為。這類行為常常表現為對所謂的裝備這種虛擬財產的侵害，如破壞或者竊取網絡游戲中的裝備、網絡游戲角色／化身的裝飾品等，⑨例 如，在遲某盜竊罪案中，“‘QQ華夏’是騰訊公司開發的一款游戲，酷游網絡游戲交易平臺是該游戲進行物品交易的第三方平臺。2014年12月，被告人遲某利用酷游網絡游戲交易平臺的技術漏洞，通過修改游戲角色編號的方法，多次進入被害人唐某的‘QQ華夏’游戲角色的交易平臺，并出售唐某虛擬裝備‘金某某’385個。經日照市價格認證中心出具的日價鑒字（2015）13號《山東省涉案物品價格鑒定（認證）結論書》鑒定，其所盜虛擬網絡游戲裝備‘金某某’的價值共計人民幣9625元”。參見山東省日照經濟技術開發區人民法院（2016）魯1191刑初24號刑事判決書。也表現為對貨幣類虛擬財產的侵害，如盜竊Q幣或者金幣等。⑩例如，在崔某某盜竊案中，被告人崔某某利用非法獲取的紹興希望網絡科技有限公司網站的賬號、密碼，在廣州市嶺南區一網吧內登錄該公司網站后臺，將該公司在數網SUP供貨平臺上代售的Q幣和網易一卡通點卡的價格由人民幣1元／個篡改為人民幣0.01元／個，并以此竊走價值人民幣60760元的62000個Q幣和價值人民幣34416元的34764個網易一卡通。參見浙江省紹興市越城區人民法院（2016）浙0602刑初1205號刑事判決書。這些都是對代碼空間內的代碼表現物的侵害行為，本質上是對代碼自治權能的侵害。這些行為不應該被認定為對這些所謂虛擬財產的侵害，因為對這些所謂的財產本身的損失，代碼空間主體都可以通過代碼技術輕而易舉地恢復。因此，代碼空間主體損失的主要不是這類虛擬財產本身，而是其相關代碼空間秩序被破壞，這恰恰是代碼空間自治權所保護的法益。例如，在雒彬彬職務侵占案中，被告的行為是構成盜竊罪還是職務侵占罪在一審法院和二審法院之間有著不同意見。①北 京市朝陽區人民法院經審理查明：“雒彬彬于2012年5月至11月期間，擔任北京武神世紀網絡技術股份有限公司客服專員，獲權使用公司配發的名為‘武神’的網絡游戲的管理員賬號。其在未獲公司授權的情況下，擅自使用管理員賬號中的‘92號工具’，生成游戲中的‘金錠’29562497枚（根據游戲確定的兌換比例人民幣1元等于15‘金錠’，價值人民幣1970833.13元）。由于‘金錠’無法直接交易，雒彬彬使用‘金錠’在游戲商城中換取游戲道具后，通過網絡平臺低價銷售牟利，非法獲利人民幣50余萬元。”參見北京市朝陽區人民法院（2013）朝刑初字第2164號刑事判決書；北京市第三中級人民法院（2014）三中刑終字第66號刑事判決書。盜竊罪與侵占罪的本質區別便是是否改變了占有關系。這類案件中，虛擬財產本質上是代碼空間主體對代碼空間的規范表現，根本沒有可占有的財產存在，這些行為是對游戲規則的破壞，對游戲服務商造成了經濟損失，而不是對可占有的財產侵害，有財產價值但不必要占有的特征恰恰是網絡社會和共享經濟的特征。有刑法學者已經呼吁在刑法中引入網絡空間的概念：“如果不能隨著社會的發展構造出新的法律觀念，那么被拋棄的只能是人自己。網絡空間在由虛擬性向現實性過渡的過程中，‘網絡空間’必然會發展成實體的概念。”②于志剛：《網絡“空間化”的時代演變與刑法對策》，《法學評論》2015年第2期。代碼空間權的構建正可以解決這一問題。

其二，破壞代碼空間規范秩序的行為。代碼空間主體的代碼空間自治權還表現為對代碼空間的規范能力，他人違反代碼空間秩序的行為便是對其代碼空間自治權的侵害。

如果代碼空間主體擁有代碼空間自治權，代碼空間的用戶與代碼空間主體之間便是基于代碼空間主體代碼空間權的契約關系，也就是說，代碼空間主體的代碼空間自治權為其與用戶之間的契約關系提供了私權基礎。如果代碼空間用戶在遵守了代碼空間規則的前提下仍然造成了他在代碼空間內的相關利益損失，例如所謂的虛擬財產的丟失，那么代碼空間權主體應該依賴與用戶之間的契約關系來主張賠償損失，而不應該產生所謂的對虛擬財產的侵權行為。③例 如，在韓林以虛擬財產被盜為由訴上海盛大網絡發展有限公司娛樂服務合同糾紛案中，法院依據合同法認定被告應該恢復其用戶所丟失的虛擬裝備。在該案中，原告是代碼空間的合法用戶，被告是代碼空間的運營者即代碼空間主體，原告在游戲中所產生的各種裝備實際上是依賴被告的代碼空間中的規則而產生的，因此兩者之間是契約關系，而不是產權關系。參見河南省開封市鼓樓區人民法院［2005］鼓民初字第475號民事判決書。與代碼空間主體沒有契約關系的第三人也可以利用技術手段破壞代碼空間秩序，這也屬于侵害代碼空間主體自治權的行為。例如在網絡游戲中已經發生多起的“游戲外掛”的行為，在司法實踐中對此行為應該認定為何種罪名也經常發生分歧，④在 余剛、曹志華等侵犯著作權犯罪案中，法院認定利用外掛游戲的方式獲利的行為是侵犯著作權犯罪的行為。參見上海市徐匯區人民法院（2011）徐刑初字第984號刑事判決書。如果采納了代碼空間權的概念，那么這些行為就可以被認定為是侵害代碼空間自治權的行為。

代碼空間的用戶如果違反代碼空間的秩序規則，那么其行為既可以構成破壞代碼空間秩序的行為，也可以構成違約行為。⑤5例 如，“阿里以網絡服務合同糾紛為由將銷售假冒ROEM和MO＆CO服裝的80后淘寶賣家高某訴至杭州市互聯網法院，索賠10余萬元?！眳⒁姟栋⒗锸自V造假店至互聯網法院 80后賣家被索賠10余萬》，http：／／www.sohu.com／a／208790527＿161623，2017年 12月6日訪問。例如，在共享單車這種共享經濟中，共享單車這一代碼空間的運營者制定了共享單車的使用規范，并且要求使用者要遵守這些規范。然而，在實踐中發生了使用者為了能夠獨享單車而將單車加鎖的行為。⑤6步超：《破壞共享單車這事得管》，http：／／it.people.com.cn／n1／2017／0220／c1009－29092439.html，2017年12月20日訪問。對于這種行為的定性在目前的法律體系中就比較困難。⑤7《專家研討：對共享單車虐待、上鎖專用等行為的定性》，http：／／mp.weixin.qq.com／s／Eqq0W0bYJ＿O73JxnVqn＿JA，2017年 12月 14日訪問。這種行為在代碼空間權的視域下卻十分明確——這是破壞代碼空間秩序的行為，屬于對代碼空間主體的代碼空間自治權的侵害。因為用戶的這種行為是利用外界的物理手段使得代碼空間主體在代碼空間中的規范能力失去效力，是對其代碼自由的損害。所以用戶的這種行為既是違約行為，也是侵權行為。

五、結 論

代碼自由來源于人對技術使用的自由，是人自由權利的自然延伸。代碼空間主體依賴其所享有的代碼自由而構建代碼空間，并對代碼空間享有代碼空間權，包括自主權能和自治權能。代碼空間主體所享有的代碼空間權應該作為新的民事權利受到法律的保護。這種權利上升到國家層面便是網絡主權。采納代碼空間權這一概念也能夠為將來的共享經濟、物聯網經濟以及人工智能等社會經濟活動的法律規范提供民事權利基礎。

正在制定的我國民法典無疑是處于信息技術發生重大變化的背景下起草的?！盎ヂ摼W＋”改變著中國的社會結構和組織形式。然而，這些重大技術進步所引發的社會變革卻還沒有以明確的民事權利表現和支持。因此賦予民事主體以明確的“代碼空間權”就非常必要。我國《民法總則》第127條已經為設立代碼空間權提供了民法權利基礎和立法空間，應該科學地利用這一授權性條款，積極通過單行法律來推動代碼空間權的形成，為中國的網絡經濟、大數據技術以及人工智能的發展和規制提供堅實的權利基礎。

構建一種新的民事權利往往是一項巨大的系統工程。關于代碼空間權的構建，還有很多具體的問題需要討論和研究，例如該權利所可能產生的對他人自由的不當干擾問題，以及該權利被濫用所可能產生的不良后果問題等。這些問題都極為重要，需要另行加以專門討論。