類期貨模式平臺涉刑案件定性探討

文◎許曉燕

近幾年，大宗商品交易平臺、現貨市場等打著諸如此類名義的平臺不斷涉刑，一旦引發群體性事件，公安機關就介入，接著相關責任人員被定罪、判刑，從近幾年的案例梳理來看，定非法經營罪居多，部分案件也有定性為詐騙罪，而即使最后法院定性非法經營罪，不少案件在前期強制措施過程中，也以詐騙罪進行拘留和逮捕，這種不出事不管，一出事公安機關就介入，且定性存在爭議，而判決書又對于為何定性非法經營不進行說理或者說理簡短、引用法條不明確等，為此類案件進行理論探討留下了充分的空間。

眾所周知，《刑法》第225條的非法經營罪源于1997年刑法之前的“投機倒把”罪，不管是非法經營罪還是投機倒把罪，都有“口袋罪”之稱，也即其他罪名定不上的就定這個罪名，加之非法經營罪的第4項規定了“從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”，更是為定性非法經營罪打開了大門，但凡與經營活動沾邊的，而其他罪名又定不上的，就可以以此項定罪，而非法經營罪層出不窮的司法解釋，更使得非法經營罪顯得撲朔迷離難以準確把握。筆者認為，要厘清非法經營罪，以及本案應如何準確定性，須探討以下幾個問題。

一、如何理解非法經營罪中的“經營”行為

首先，探討何為“非法經營”，“非法經營”顧名思義，前提得是“經營”，如果連經營行為都算不上，還能構成非法經營罪嗎？“經營”二字在《現代漢語詞典》中的解釋是：（1）籌劃并管理（企業）等：經營商業；經營畜牧業；苦心經營。（2）泛指計劃和組織：運營（營利性事業），從事（營利性的工作）；苦心籌劃；為一定目的而設法使機構或組織運轉。

回到本案，趙某等人成立一個虛擬而封閉的交易平臺，在沒有現貨白銀的情況下，以現貨白銀交易為名，發展代理商拉客戶進場交易，代理商王某又存在以高額回報的虛假宣傳和誘導客戶多次交易的行為，這種情況下，趙某、王某的行為是否可以構成“非法經營罪”中的“經營”行為？是不是規范性的經營才構成經營？這種不存在商品的生產、銷售等環節，而僅僅是開個局湊一起玩金錢游戲的行為能不能認定為“非法經營罪”中的“經營”？筆者認為，“經營”二字應為中性，只要有籌劃、管理、運營的行為即可認定為“經營”，并非規范的符合市場經濟的經營行為才為經營，不規范的經營行為也是經營。而從立法的角度而言，《刑法》第225條的非法經營罪顯然也是采用了一種寬泛的解釋，例如法條第2項規定：買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的。這種非常簡單的買賣也認定為“經營”行為。可見，立法的重點并非在于對經營行為的嚴格解釋和限定，非法經營罪的落腳點還是在“違反國家規定”這一方面，也即未經國家有關部門批準從事某類經營活動或者未經許可經營法律、法規規定的專營、專賣物品的行為。

二、如何理解非法經營罪中的“違反國家規定”

非法經營罪不同于其他罪名的特點在于罪狀描述，也即非法經營罪是一個空白罪狀的描述，要構成非法經營罪，前提必須是“違反國家規定”，那么如何理解非法經營罪中的“國家規定”，“國家規定”指哪些？是指國家這個層面頒布的法律？還是也包括法規？地方人民政府頒布的法規算嗎？對此，《刑法》第96條做了明確規定：本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。2011年最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》明確規定：以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。

由此可見，甲某銀公司雖然取得了當地人民政府的批準經營現貨交易的資質，但是對于本案是否構成非法經營罪并無關聯。在此類案件中，偵查機關通常都會向證監會當地監管局調取一份 《關于業務資格的認定函》，該函通常都會明確涉案單位是否獲得中國證監會批準具有經營期貨或者現貨資質。如何理解該份證據？是此類案件必要的證據嗎？認定本案構成非法經營罪的依據是什么？是這份函件嗎？

這些問題之所以會被提出來，和判決書中缺乏細致的釋法說理有關，類似案件的判決書都是羅列證據、援引法條、判決結果，而鮮見系統而明晰的說理，多數的判決書里面表述的都是平臺開展的是“名為現貨實為期貨”的業務。筆者認為，這其中的邏輯關系需梳理清楚。既然非法經營罪的前提是違反國家規定，那么首先需明確的是，違反的是哪個國家規定，這個國家規定必定是先于這個經營行為的，否則就違反了“法不溯及既往”的原理。根據《刑法》第225條第3款規定，本案如定性為非法經營罪，那么就是法條所規定的 “未經國家有關主管部門批準非法經營期貨業務”。關于期貨業務頒布的相關法律法規有：2007年國務院頒布的 《期貨交易管理條例》、2011年國務院頒布的 《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（以下簡稱 “國發38號文”）、2012年國務院辦公廳頒布的 《關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（以下簡稱“國辦發37號文”）。依據上文對于《刑法》第96條及其司法解釋的規定，國務院及國務院辦公廳制發的法規，均系“非法經營罪”中的“國家規定”，顯然，上述三個法規就構成了本案被認定為非法經營罪的前提條件。那么，上述三個法規是否有對本案這種行為的禁止性規定呢？

《期貨管理條例》第2條規定：設立期貨交易所，由國務院期貨監督管理機構審批。可見，只要沒有獲得國務院期貨監督管理機構審批資質的交易所，都不得經營期貨交易，如果本案的這種交易模式被認定為是期貨交易，那么需要討論的是，該平臺是否獲得了期貨交易資質，從中國證監會地方監管局出具的證明可以證實，涉案平臺并未獲得期貨交易資質。需要繼續追問的是，由誰來認定這種交易模式是現貨交易模式還是期貨交易模式？是中國證監會地方監管局嗎？還是法官依據自己的判斷和經驗即可認定？在筆者看來，案情所描述的交易模式已超越期貨和現貨，而接近于詐騙的模式。要明確本案的這種交易模式是期貨、現貨還是詐騙，需先明確什么是期貨交易模式。

三、如何認定期貨和現貨交易模式

上文所述的國發38號文明確指出：除依法經國務院或國務院期貨監管機構批準設立從事期貨交易的交易場所外，任何單位一律不得以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行標準化合約交易。該標準化合約交易就是期貨的交易模式，也即只要符合上述特征的交易模式，就必須獲得國務院期貨監管機構批準，未獲批準的機構都不得從事上述交易模式。規范的期貨市場能夠為企業實現套期保值和管理風險，能極大服務產業經濟。但期貨交易由于使用保證金制度，存在較高的杠桿率，屬高風險高收益的金融項目，因此嚴格地受到監管機構的管控，交易的每個節點的風險都需嚴格地提示投資者。目前獲批準的期貨平臺共有以下四家：三家分別位于大連、鄭州、上海的商品期貨交易所，一家金融期貨交易所中金所。除上述平臺以外的任何平臺都不得從事期貨交易，這也是為什么出事的平臺名稱中都沒有期貨交易所，而是叫“大宗現貨交易平臺”或者是“某某交易平臺”，但刑事司法從來不是看表面，認定其是否存在“名為現貨實為期貨”的情形，關鍵還是看其中的交易模式是否是一種“類期貨”的模式。

探討這個問題之前，簡單梳理一下何為現貨，如果是現貨平臺該如何操作？現貨交易需經批準嗎？規范現貨市場的規定主要是2013年商務部、中國人民銀行、中國證券監督管理委員會聯合發布的 《商品現貨市場交易特別規定》，其中第7條規定了商品現貨市場交易對象；第9條規定了商品現貨市場交易可以采用的方式；同時界定了協議交易和單向競價交易，且該規定第10條明確不得以集中交易方式進行標準化合約交易。依據該規定，現貨市場并無準入門檻，不需要地方人民政府的批準，因此，從法律的角度，本案中所述的獲得地方人民政府的批文其實并無法律效力，只能表明地方人民政府大力發展現貨市場的一個態度。

由上述的規范性文件可見，標準化合約交易是區分現貨和期貨的一個重要標準，而現貨市場不管是可交易的對象和交易的模式，都相對簡單，且不管是實物還是倉單、可轉讓提單，其交易的目的都是以商品交收為目的。本案例中的涉案平臺，不管是平臺本身、代理商還是代理商所開發的客戶，都不是以商品交收為目的，背后也并無實際的商品做支撐，僅僅是開發了一個平臺，采用了集中競價和做市商的標準化合約交易，其本質，就是自建平臺搞“類期貨”模式，也就是判決書中所說的“名為現貨實為期貨”。由于平臺打著現貨交易市場的名義，容易造成監管空白，平臺不僅做不好有效的風險提示，更是縱容代理商誘導客戶進行多手交易以賺取手續費，而保證金制度所產生的高杠桿率，往往導致大量的客戶血本無歸，實踐中有些杠桿甚至能達到40倍，極易造成群體性事件，社會危害性非常大。

通過以上分析，筆者認為，此類交易模式實屬“名為現貨實為期貨”的交易模式，違反了國家關于期貨交易的規定，構成《刑法》第225條第3項的非法經營罪。在司法實踐中，中國證監會出具的證明函往往都是證明涉案的交易平臺是否具有期貨交易的資質，而并不出具涉案平臺所進行的交易是否屬于 “類期貨”的模式，從本案例的描述及中國裁判文書網上公開的類似判決來看，“名為現貨實為期貨”系法官作出的判斷，但判決書對于此點并不展開論述。這可能是實踐中對于類似案例作出不同定性的原因之一，部分法官認為，此類模式屬“類期貨”模式，應定性非法經營罪，部分法官認為，此類模式已突破“類期貨”模式，應定性詐騙罪。

因此，在確定本案符合非法經營罪的犯罪構成要件的基礎之上，我們尚需進一步探討，本案是否符合詐騙罪的犯罪構成？如何對本案進行準確定性？

四、非法經營罪與詐騙罪的辨析

從案情的角度，設立交易平臺的趙某設置高額的手續費和點差，還給代理商高達70-80%的返利，這種設置本身就說明了平臺的營利高度依賴代理商，那么代理商的行為就會極大地影響本案的定性。關于此點，應分兩種情況分析，一是代理商對客戶進行了實事求是的宣傳，在這平臺進行交易本身會產生高額的手續費，同時，這是一種高風險高收益的投資行為，客戶在充分了解交易模式和風險的基礎上自愿進入平臺進行投資，對這種行為，不能認定為詐騙罪，而只能依據平臺的資質情況認定是否構成非法經營罪；第二種情況，也即本案的情況，也是司法實踐中常見的情況，就是交易商做了虛假宣傳，進行話術培訓、以高額回報為誘餌、虛構老師身份以虛假漲跌信息指導客戶多次反復交易，以此來騙取客戶的手續費，在這種情況下，即使有極為少量的客戶賺了錢或者沒有賠本，整個案件仍然應該被定性為詐騙罪。因為從整個的架構設計來看，平臺營利的點來自于高昂的手續費和客戶在平臺上的“投資失敗”，由于所謂的交易平臺其實背后并沒有真正的生產廠家和貨物做支撐，不管是近期還是遠期的貨物都沒有，這就使得平臺可以無限地買空賣空，在這種空對空的交易過程中，參與交易的客戶越多，客戶交納的手續費越多，平臺營利也就越多。也即平臺和代理商賺錢的途徑主要來自于代理商對客戶的誤導，這就構成了詐騙罪中的虛構事實隱瞞真相，最終使他人在產生錯誤認識的前提下處分財產。

因此，依據想象競合從一重處罰的原理，如果證據確實充分，平臺和代理商都應定性為詐騙罪，如果證據不能夠證明平臺知道代理商進行了虛假宣傳和誤導的情形下，代理商定性為詐騙罪，平臺定性為非法經營罪。