作為一種特別程序的缺席審判

●張建偉/文

缺席審判制度,是我國2018年《刑事訴訟法》修改的重點(diǎn)內(nèi)容之一,這一制度被納入刑事特別程序之中,在這次刑事訴訟法修改中頗為引人注目。就制度設(shè)計(jì)層面進(jìn)行觀察，缺席審判制度形成一個(gè)較為完整、獨(dú)立的單元，其程序設(shè)定盡管也存在一定不足，總體來看，尚稱得上優(yōu)良。對于這一制度，可以從以下幾個(gè)方面加以理解。

一、如何理解“缺席審判”

缺席審判程序（Procedure of judgment by default），又稱“缺席程序”，是指法院在被告人不出庭的情況下，對案件進(jìn)行審理和判決。由缺席審判形成的判決，為“缺席判決”。與缺席判決相對應(yīng)的，是對席判決。“所謂缺席程序，乃指在規(guī)定之言辭辯論期日中，雙方當(dāng)事人之一造并不到場時(shí)所發(fā)生之一切效果之訴訟程序而言。”由缺席審判程序形成之判決為缺席判決（Judgment by default），即“法院不俟被告出庭陳述，或不能使被告在庭陳述時(shí)，于本案件所下之判決也。”［1］這里的“出庭”應(yīng)當(dāng)理解為以當(dāng)事人身份并位列被告人席正式參與法庭審判活動(dòng)，“被告曾否出庭，應(yīng)視其曾否就被告席次定之，至旁聽席系供當(dāng)事人以外之人旁聽之用，被告在旁聽席旁聽，不能認(rèn)為出庭。”［2］

二、缺席審判制度之設(shè)立滿足反腐敗的現(xiàn)實(shí)需求

我國現(xiàn)行刑事訴訟制度本無缺席審判程序，此次修改刑事訴訟法以前，早有學(xué)者建議增設(shè)缺席審判制度，建議的內(nèi)容是：法院對于有證據(jù)證明重大貪污賄賂犯罪案件的被告人確已逃往國外的案件，可以進(jìn)行缺席審判。

對于要不要建立缺席審判制度，刑事訴訟法學(xué)界原本存在一定爭議。由于刑事審判涉及個(gè)人或者單位的罪責(zé)問題，干系重大，一般要求必須進(jìn)行對席審判，不能實(shí)行缺席判決。但鑒于貪官外逃現(xiàn)象嚴(yán)重，在我國實(shí)有必要設(shè)立缺席審判制度。據(jù)媒體2004年8月報(bào)道，商務(wù)部披露，我國自改革開放以來，大約有4000名腐敗官員逃往國外，帶走了大約500多億美元的資金。［3］對于這些外逃貪官，國家有關(guān)部門也采取了一定措施加以打擊，在世界范圍內(nèi)通緝腐敗犯罪已成為各國面臨的一個(gè)共同問題，由于我國現(xiàn)行法律法規(guī)有些與國際社會(huì)不能銜接，一些問題頗為棘手。

《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）是2005年12月14日正式生效的國際公約。時(shí)任聯(lián)合國秘書長安南在 《公約》正式開始簽署時(shí)派代表致辭說，《公約》旨在“增強(qiáng)國際商業(yè)社會(huì)的透明度與責(zé)任性，幫助眾多發(fā)展中國家解決一個(gè)緊迫的問題——那些國家的腐敗巨頭掠奪了政府急需用于解決經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題的大量資金。”2003年12月10日，時(shí)任中國外交部副部長張業(yè)遂代表中國政府在《公約》上簽字。2005年10月27日，十屆全國人大常委會(huì)第十八次會(huì)議表決通過了關(guān)于批準(zhǔn)加入《公約》的決定。時(shí)任國務(wù)院總理溫家寶在提請審議批準(zhǔn)加入公約的議案中說，加入這一公約 “有利于我國開展國際合作，遣返外逃腐敗犯罪人員，追繳被非法轉(zhuǎn)移國外的資產(chǎn)，有利于我國建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的腐敗預(yù)防與懲治體系。”時(shí)任中國外交部副部長武大偉在向全國人大常委會(huì)就《公約》所作的說明中表示，“《公約》為中國逐步解決涉外腐敗犯罪案件中的‘調(diào)查取證難、人員引渡難、資金返還難’提供了國際法依據(jù)。”他還指出：“公約批準(zhǔn)后，有關(guān)部門將按照計(jì)劃，抓緊落實(shí)中國有關(guān)法律制度與公約的銜接工作”。［4］由此，設(shè)立刑事缺席審判制度，乃是落實(shí)中國有關(guān)法律制度與《公約》的銜接工作之一。

一直以來，我國刑事訴訟制度中缺席審判制度的缺失，被不少專家認(rèn)為是引渡腐敗官員工作處境不利的一環(huán)。有學(xué)者指出，建立我國的缺席審判制度，的確會(huì)更有效地對外逃貪官進(jìn)行打擊；因?yàn)樵趯撎迂澒俚奶油鶉M(jìn)行引渡申請或談判時(shí)，一些國家往往會(huì)根據(jù)其是否已被該逃出國依法定罪而不是因?yàn)樗^的“政治原因”受迫害而作決定；而一旦具備了罪犯身份，根據(jù)《公約》，一般情況下簽約國就有義務(wù)支持引渡申請。［5］因此，我國新修改的刑事訴訟法第291條規(guī)定：對于貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時(shí)進(jìn)行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的嚴(yán)重危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，監(jiān)察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)移送起訴，人民檢察院認(rèn)為犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，可以向人民法院提起公訴。人民法院進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)，符合缺席審判程序適用條件的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。

三、刑事缺席審判程序適用的范圍

我國刑事訴訟法規(guī)定的缺席審判范圍，符合司法實(shí)際狀況和需要。這一程序適用的范圍包括：（1）對于貪污賄賂犯罪案件；（2）需要及時(shí)進(jìn)行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的嚴(yán)重危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪案件；（3）因被告人患有嚴(yán)重疾病無法出庭，中止審理超過6個(gè)月，被告人仍無法出庭，被告人及其法定代理人、近親屬申請或者同意恢復(fù)審理的，人民法院可以在被告人不出庭的情況下缺席審理，依法作出判決；（4）人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，但有證據(jù)證明被告人無罪，人民法院經(jīng)缺席審理確認(rèn)無罪的，應(yīng)當(dāng)依法作出判決；（5）人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席審理，依法作出判決.

其中前兩類案件的適用條件是：其一，犯罪嫌疑人、被告人在境外，亦即確切知道犯罪嫌疑人、被告人在境外，而非猜測，必須有證據(jù)表明被告人身處境外，如果被告人未被抓獲也不知其下落，但沒有證據(jù)表明其已經(jīng)逃往國外的，不能適用缺席審判；其二，符合起訴條件由人民檢察院起訴，監(jiān)察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)移送起訴，人民檢察院認(rèn)為犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，可以向人民法院提起公訴；其三，人民法院認(rèn)為符合開庭審判條件，即人民法院進(jìn)行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)，符合缺席審判程序適用條件的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判。

我國民國時(shí)刑事訴訟法規(guī)定有缺席審判程序。我國當(dāng)前的缺席審判程序適用的范圍與民國時(shí)期缺席審判制度明顯迥然不同。我國民國時(shí)期《中華民國刑事訴訟法》第260條規(guī)定：“審判期日除有特別規(guī)定外，被告不到庭者，不得審判。許被告用代理人之案件得由代理人到庭。”［6］由此可見，對席審判為一般原則，缺席審判乃屬例外情形。按此規(guī)定，實(shí)行缺席審判的情形有兩個(gè)方面：一是法律有特別規(guī)定，二是允許被告人聘請代理人的案件可以由代理人到庭。這里所謂“有特別規(guī)定”乃指有我國民國時(shí)期《中華民國刑事訴訟法》第298條規(guī)定之情形：“法院認(rèn)為應(yīng)科以拘役，罰金或應(yīng)諭知免刑或無罪之案件，被告經(jīng)合法傳喚無正當(dāng)理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決。”［7］另外，“被告拒絕陳述者，得不待其陳述逕行判決，其未受許可而退庭者，亦同。”［8］鄭競毅、彭時(shí)就此認(rèn)為，缺席審判應(yīng)當(dāng)適用于以下三種情形：（1）最重本刑在為拘役或?qū)？屏P金之案件，被告經(jīng)傳喚無正當(dāng)理由不到者；（2）被告拒絕陳述者；（3）法院因維持秩序起見于被告到場后復(fù)命其退庭者。［9］

考慮刑事審判的嚴(yán)重性和刑罰的嚴(yán)厲性，刑事缺席審判制度只作為例外適用，確立嚴(yán)格的適用范圍和程序。

由此可見，我國民國時(shí)期適用缺席審判的案件，為輕刑案件，或者為具有特殊情形的案件。當(dāng)前我國的缺席審判，并非指向輕刑案件，也不以刑罰輕重作為適用缺席審判的標(biāo)準(zhǔn)，在應(yīng)用范圍上僅僅包括貪污賄賂犯罪案件以及嚴(yán)重危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪案件以及被告人死亡或者病重并符合特定情形的案件，而非一般案件。對比民國時(shí)期刑事訴訟法相應(yīng)規(guī)定，差別甚為明顯。

四、缺席審判的程序公正問題

缺席審判重在取得公信力，公信力來源于建立在證據(jù)基礎(chǔ)之上的實(shí)體公正和建立在自由保障原則之上的程序公正。缺席審判程序的啟動(dòng)須有嚴(yán)格的程序限制，即：嚴(yán)重危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪案件須經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。

缺席審判是在被告人不能親自到庭參與審判活動(dòng)的制度和程序，由于被告人不能親自到庭，刑事訴訟法設(shè)立的若干保障制度也無法落實(shí)，如被告人當(dāng)庭辯解、對不利于自己的證據(jù)提出質(zhì)疑，對不利于自己的證人進(jìn)行質(zhì)證，等等。這種審判程序若適用過多，司法的公正性易遭受損害。因?yàn)椋妥鞒霭讣门薪Y(jié)果的過程來說，對于被告人沒有落實(shí)公正；就裁判結(jié)果而言，往往是被告人自己選擇了逃避審判和由此產(chǎn)生的結(jié)果的落實(shí)，似乎是對可能有的裁判上的偏失要承擔(dān)一定責(zé)任，但國家的司法系統(tǒng)卻不能疏忽、懈怠而應(yīng)盡力避免造成誤判。因此，缺席審判程序必須慎重行使，不能濫用。

法院在開庭之前需要向被告人送達(dá)起訴書副本，對于送達(dá)程序，《刑事訴訟法》第292條作了明確規(guī)定。審判活動(dòng)中的送達(dá)往往具有重要的程序意義，如法院將起訴書副本向被告人進(jìn)行送達(dá)，是進(jìn)行開庭審判的必要條件。在缺席審判中，向被告人進(jìn)行送達(dá)也必不可少，但由于被告人逃往國外，有許多人在國外隱匿起來，送達(dá)頗為不便。在對逃往國外的被告人進(jìn)行送達(dá)存在一定困難的情況下，法院可以視案件具體情況不同，采取適當(dāng)?shù)乃瓦_(dá)方法，即應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)國際條約規(guī)定的或者外交途徑提出的司法協(xié)助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式，如知道被告人住址的，可以進(jìn)行郵寄送達(dá)、委托外國司法機(jī)構(gòu)送達(dá)或者由他人轉(zhuǎn)交送達(dá)；了解被告人使用的電子郵箱的，可以通過電子互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行告知等等。用其他方式都無從送達(dá)或者告知被告人的，法院可以依被告人所在地法律允許的公告方式進(jìn)行送達(dá)。

送達(dá)起訴書副本意在使被告人了解指控罪名和事實(shí)情節(jié)，以便其做好辯護(hù)準(zhǔn)備，因此送達(dá)與開庭審判之間應(yīng)當(dāng)有合理的時(shí)間間隔。在缺席審判中，被告人的辯護(hù)權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ希瑢Υ耍缎淌略V訟法》第293條作了明確規(guī)定。辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人以及辯護(hù)人針對指控進(jìn)行防御，以維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)體或者程序利益的訴訟權(quán)利。在缺席審判中被告人不出席法庭審判活動(dòng)，不能親自行使辯護(hù)權(quán)，也往往未聘請或者由其親友委托辯護(hù)人出庭辯護(hù)。在這種情況下，法院應(yīng)當(dāng)為缺席的被告人指定法律援助律師擔(dān)任辯護(hù)人。

律師作為辯護(hù)人參與訴訟活動(dòng)，具有重要的實(shí)體和程序意義。辯護(hù)是針對來自控訴方的攻擊而進(jìn)行的防御行為，辯護(hù)的存在使控訴受到制衡，避免公訴案件政府一方不受節(jié)制地濫用權(quán)力。他人辯護(hù)更是將來自民間的匡扶正義引入訴訟，使公訴案件中政府權(quán)力受到民間正義力量的制約，迫使控訴方有理有據(jù)地指控和證明犯罪，還無辜者以清白，保障有罪者的合法利益。辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)活動(dòng)，不僅僅具有維護(hù)被告人的權(quán)益司法功能，特別重要的是，它具有維護(hù)司法公正的社會(huì)意義。在缺席審判中，這一功能和意義需要特別加以強(qiáng)調(diào)。由于被告人不出庭，與控訴方進(jìn)行和平的、有秩序的對抗，只能依賴他人辯護(hù)，此為律師擔(dān)當(dāng)辯護(hù)人的必要性的來源。

根據(jù)礦泥的性質(zhì)，結(jié)合現(xiàn)場條件，本著工藝簡單、措施可靠、投資少、見效快的原則，采用普通 XJK-6A型浮選機(jī)直接從礦泥尾礦中浮選回收錫石的生產(chǎn)工藝，其具體流程見圖 1。礦泥需經(jīng)隔渣篩隔渣，然后進(jìn)行三次脫泥，溢流丟尾，脫泥后的沉砂經(jīng)一粗一精兩掃脫出硫化物，除硫尾礦經(jīng)一粗三掃三精產(chǎn)出錫精礦，尾礦則丟尾。錫石浮選采用草酸作PH調(diào)整劑，TL-1作捕收劑，P86作輔助捕收劑和起泡劑，碳酸鈉作TL-1的助溶劑。

由于在缺席審判中被告人不出席法庭參與訴訟，案件的審理和判決更要慎重，擔(dān)任辯護(hù)人者以具有一定法律素養(yǎng)、法庭經(jīng)驗(yàn)的律師為上選。律師接受指定后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真負(fù)責(zé)，進(jìn)行充分的辯護(hù)準(zhǔn)備，積極收集證據(jù)和提出辯護(hù)意見，對控訴證據(jù)有理有據(jù)地提出質(zhì)疑。為保障辯護(hù)律師能夠就辯護(hù)進(jìn)行充分準(zhǔn)備，應(yīng)當(dāng)提前向其送達(dá)起訴書副本。需要指出的是，被告人自己聘請辯護(hù)人或者其親友代其聘請辯護(hù)人的，法院應(yīng)當(dāng)允許。被告人自己聘請或者其親友代其聘請了辯護(hù)人的，法院無須再為被告人指定律師擔(dān)任辯護(hù)人。在缺席審判過程中，如果被告人向法庭提交證據(jù)或者書面辯護(hù)意見的，由被告人的辯護(hù)人代為出示、宣讀或者由法庭當(dāng)庭播放。

在審判期間，被告人有可能通過他人或者某種方式（如郵寄或者發(fā)出電子郵件等）向法院提交證據(jù)或者書面辯護(hù)意見，這些證據(jù)或者辯護(hù)意見如何在法庭審判活動(dòng)中提交和傳達(dá)，應(yīng)由法律作出明確規(guī)定。作為法庭采納的證據(jù)，必須經(jīng)過法庭出示、宣讀或者播放，聽取控辯雙方意見特別是證據(jù)所不利于那一方的意見，方能采納為定案的依據(jù)。被告人的辯護(hù)意見，對于法院全面了解控辯雙方的意見，達(dá)到兼聽的效果，顯然不是可有可無；這些辯護(hù)意見應(yīng)在法庭審判中公開，聽取公訴人和出席審判活動(dòng)的有關(guān)訴訟參與人的意見和反駁，使法官在此基礎(chǔ)上作出恰當(dāng)?shù)牟脹Q。基于上述理由，我們建議在法律中規(guī)定：在缺席審判期間，被告人向法庭提交證據(jù)或者書面辯護(hù)意見的，由被告人的辯護(hù)人代為出示、宣讀或者由法庭進(jìn)行播放。

由于被告人逃往國外，對于上訴權(quán)利往往難以行使，有鑒于此，缺席審判程序允許被告人的辯護(hù)人和近親屬提出上訴，不過，辯護(hù)人提出上訴須被告人或者其近親屬同意。

五、缺席審判制度需要進(jìn)一步明確或者完善的問題

審視缺席審判制度，不難發(fā)現(xiàn)，有兩個(gè)問題，一是能否缺席判處死刑，需要進(jìn)一步明確，二是裁判生效后重新審判應(yīng)當(dāng)確立禁止不利益變更原則，以完善缺席審判制度。

（一）缺席審判能否判處死刑，需要進(jìn)一步明確

在刑事訴訟法設(shè)立缺席審判制度之時(shí)，還應(yīng)明確規(guī)定：對于缺席審判的被告人不得判處死刑。按我國現(xiàn)行刑法，逃往國外的貪官一般涉嫌犯罪的數(shù)量特別巨大，其中許多人就其犯罪本身和逃避行為的惡劣性質(zhì)而言，應(yīng)當(dāng)依法判處死刑；不過，按照國際慣例，對于引渡后面臨死刑的罪犯一般不予引渡。如此一來，我國司法機(jī)關(guān)便面臨一個(gè)尷尬處境：缺席依法判死刑，只會(huì)導(dǎo)致逃往國外的因犯罪特別嚴(yán)重而判處死刑的罪犯不能引渡回來，缺席判決無法兌現(xiàn)；要將其引渡回來，只能不作出死刑判決。［10］兩害相較取其輕，我們認(rèn)為，在刑事訴訟法設(shè)立缺席審判制度之時(shí)，不妨明確規(guī)定：對于缺席審判的被告人不得判處死刑。盡管這仍然有可能鼓勵(lì)一些貪官為避免死刑而千方百計(jì)逃往國外。

（二）裁判生效后重新審判應(yīng)當(dāng)確立禁止不利益變更原則

對于缺席判決，《刑事訴訟法》第294條規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)將判決書送達(dá)被告人及其近親屬、辯護(hù)人。被告人或者其近親屬不服判決的，有權(quán)向上一級人民法院上訴。辯護(hù)人經(jīng)被告人或者其近親屬同意，可以提出上訴。人民檢察院認(rèn)為人民法院的判決確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴。

《刑事訴訟法》第295條規(guī)定：在審理過程中，被告人自動(dòng)投案或者被抓獲的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審理。罪犯在判決、裁定發(fā)生法律效力后到案的，人民法院應(yīng)當(dāng)將罪犯交付執(zhí)行刑罰。交付執(zhí)行刑罰前，人民法院應(yīng)當(dāng)告知罪犯有權(quán)對判決、裁定提出異議。罪犯對判決、裁定提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審理。依照生效判決、裁定對罪犯的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的處理確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)予以返還、賠償。

注釋：

［1］鄭競毅、彭時(shí)編著：《法律大辭書》，商務(wù)印書館1936年版，第1129頁。

［2］夏勤：《刑事訴訟法釋疑》，中國印書館1946年版，第279頁。

［3］《商務(wù)部披露資金外逃內(nèi)幕 四千貪官卷走五百億美元》，http://news.enorth.com.cn/system/2004/08/16/000843844.shtml，訪問日期：2018年11月10日。

［4］《反腐敗公約促進(jìn)中國完善反腐機(jī)制》，原載《中國新聞周刊》（2005年11月7日），又見http://www.chinanews.com.cn/news/2005/2005-11-07/8/647946.shtml,訪問日期：2018年11月6日。

［5］《高官外逃損失巨大 缺席審判如何終結(jié)外逃貪官》，http://news.enorth.com.cn/system/2003/10/13/000648749.shtml，訪問日期：2018年11月8日。

［6］同［2］,第 278 頁。

［7］同［2］,第 342 頁。

［8］同［7］。

［9］《中華民國刑事訴訟法》第310—311條（或第297—298條）。

［10］同［5］。