互聯網不正當競爭行為的認定理念

謝蘭芳 黃細江

市場競爭本來就是一場利益博弈，是市場主體爭奪商業機會的行為和過程。由于市場資源具有稀缺性，競爭才有必要。競爭的結果將造成商業機會或者市場利益的得失，損人利己是市場競爭本身的特性。競爭必有損害，正當競爭的損害必然是允許的，也是市場規律之使然，法律旨在規制不正當競爭，使競爭者免受不正當競爭的損害。在判斷競爭行為是否具有不正當性時，損害固然是必要條件，但其根本并不在于這種損害的存在，而在于損害或者競爭行為是否正當。自由和公平是正當性的基本衡量標準，自由與公平的界限劃在哪里，市場競爭行為的正當性界限也就劃在哪里。①孔祥俊著：《反不正當競爭法的創新性適用》，中國法制出版社2014年版，第100頁。

一、以非正當性為核心的判斷標準

反不正當競爭法是行為規制法，與知識產權法不同，商標法、著作權法、專利法都是以賦予財產權的方式對知識客體給予專有權的保護，反不正當競爭法沒有賦權，主要通過禁用權的方式對誠信經營者及公平競爭秩序給予保護，這種保護的方式圍繞具體行為的法律評價而展開，不正當競爭行為判斷的核心在于對競爭行為“正當性”的認定。道德判斷本質是一種價值判斷，具有很大的不確定。而法律具有確定性、可預期性的要求，為了克服兩者之間的沖突，道德判斷的過程具體化為利益衡量的過程。②張占江：《不正當競爭行為的認定的邏輯與標準》，載《電子知識產權》2013年第11期，第22-27頁。利益衡量的過程可以具體為經營者利益、消費者利益、社會公眾利益三個維度的利益衡量，其利益衡量的過程實質上也是競爭行為正當性的判斷過程。任何的行為都可以夾帶道德的評價，任何的競爭都存在損害結果的發生，認定不正當競爭行為不能僅僅依靠道德的可責難性，其核心和落腳點在于競爭的非正當性。法律所解決的事實問題通常是相同的，它們包括為了達到上述目標而依據商業公平性標準評價的所有市場行為。③[德]《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第297頁。競爭的正當性判斷在于自由和公平競爭的界限劃定，區別于一般的自由和公平，它是經濟領域與競爭行為有關的極富特點的價值評判。

（一）正當性標準泛道德化的反思

從社會學的發展來看，如果一個社會中人們的行為總是固執于先前的道德規范，以至于不允許個體有任何超出社會現有道德規范和道德意識之外的行為和思考，社會就不可能生成與變化的社會生產生活方式相適應的新的行為方式。④蘇力著：《制度是如何形成的》，北京大學出版社2007年版，第63頁。但是，就我國的立法傳統而言，普遍認為法律是道德生活的外部沉淀，法律是對人類理性所理解的道德準則的一種表達。⑤[美]：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第663頁。霍姆斯認為，在最初制定法律規則時，道德規則是有影響的，但道德是日益變化的社會權利集團的旨趣和價值偏好。生活實質上就是達爾文所謂的生存競爭，適者生存是其間的一種獎賞，社會努力的目標是“確立一種競爭”，而不是為了實現人道主義的倫理目標進行奮斗。⑥[美]：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第161頁。

道德判斷本質是一種價值判斷，帶有極大的個人偏好，具有不確定性。道德可分為倫理意義上的道德和習俗意義上的道德。倫理意義上的道德，以崇高的善、利他、圣人之德為終極目標；習俗意義上的道德，以尋常的好、不害他、底線之德為滿足。前者強調圣人之德，“倉廩實而知禮節”，更側重人內心主觀的善良，往往作為一種事前標準要求人善行善言。后者是底線的道德，經濟人追求財產和自由的同時只要不害即可，作為一種事后的判斷，對具體的行為進行不正當的判斷，無法作為一種良善的事前行為指導，往往更側重結果或效能。⑦蔣舸：《關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思》，載《現代法學》2013年第6期，第85-95頁。倫理的道德如同愿望的道德，道德要求較高，以人類所能達到的最高境界作為出發點。習俗的道德類似義務的道德，是人基本的要求，以人類所能達到的最低點作為出發點。法律不能強人所難，不能強迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度。⑧[美]富勒著：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第8-11頁。法律是最低的道德，這種道德并非倫理意義上的圣人之德，這種最高境界的道德僅僅只是一種愿望，不害他作為一種最低的道德，與法律容易形成契合，也較容易接受。只不過道德具有多元性、模糊性，這種最低道德也具有模糊性，法律作為普世的規則，有時候兩者并非默契統一。雖然競爭規則的大部分版圖被交易習慣和公認的商業道德所占據，但是總有一些地帶尚顯模糊，或者說競爭的道德倫理根本不存在。在互聯網領域，有些商業模式尚未出現，競爭領域的利益尚未定型，各方力量仍在角逐，所謂的互聯網經濟秩序并沒有完全確定，互聯網不正當競爭行為需要考慮各個階段的個性而定，道德無法成為早期互聯網不正當競爭行為的判斷標準。

WIPO《反不正當競爭示范法》對于不正當性采用主客觀結合的標準，其第1條是概括性規定：“（a）除第2條至第6條指涉的行為和行徑外，在工商業活動中違反誠實慣例的任何行為或行徑，應構成不正當競爭行為；（b）受到不正當競爭行為的損害或者可能受到損害的任何自然人或者法人，應有權獲得規定條款的救濟。⑨鄭友德、伍春艷：《我國反不正當競爭法修訂十問》，載《法學》2009年第1期，第57-71頁。前者是主觀標準，后者是客觀標準。對于不正當競爭行為的認定，2004年《德國反不正當競爭法》以“不正當”替換了1909年《德國反不正當競爭法》的“善良風俗”，與“誠實商業慣例”直接相關的“善良風俗”被法官去除了道德判斷，競爭行為所有方面均應被考察，包括內容、目的、動機、頻繁度以及商業后果。修改后的“不正當性”因增加了消費者利益、社會公眾利益，更多強調的是從競爭功能角度進行考慮，也意味著要保護所有市場參與者的行動和決定自由。⑩[德]《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第11頁。

我國《反不正當競爭法》第2條第1款屬于倫理意義上的道德，要求經營者遵守自愿、平等、公平和誠實信用原則，遵守公認的商業道德，從主觀內心上要求經營者保持良善從事競爭行為。第2條第2款屬于習俗意義上的道德，通過后果的方式確定競爭的非正當性，損害經營者、消費者利益或者擾亂市場秩序，一般作為一種事后的道德評判對競爭行為予以評價。倫理的道德需要探究人內心的主觀意志，難免成為法官壟斷的道德。道德在評價不正當競爭時本身具有責難性，根本原因在于預設的一種行為可能被另一種優越的行為超越。但競爭只是一個發現的過程，不會存在行為優越性超越的問題。道德具有多元性、模糊性、不可預見性，競爭規則需要一個明確的具有指導性的行為規范。特別是當互聯網競爭領域沒有可遵循的公認的道德時，或者道德標準模糊時，純粹依靠道德的不正當競爭行為的認定往往只會成為了法官內心的個人喜厭。當互聯網競爭規則取決于法官個人主觀認定時，僥幸者留存了繼續發展的空間，而新的互聯網商業模式或者新技術就可能被扼殺在搖籃中。新的競爭方式成為了一種可遇不可求的機會，有時候社會發展成為了取決于司法評判的賭博，這種機會成本損失往往需要由整個社會來承擔，代價是巨大的。反不正當競爭適用于市場交易中，經營者的最大動力和目標是為了獲得最大利潤，“圣人之德”應當讓位于“競爭之規”。對于不正當競爭行為的認定應當堅持競爭本位論，以競爭實現的目標為評價標準，看行為是否發生損害或者擾亂競爭秩序，道德感不宜作為判斷不正當競爭行為的終極目標。?同注釋⑦。具體到類型化的不正當競爭行為，類型化的法條規定應當盡量使用價值中立的詞語表述，盡量列明行為的樣態，減少一般條款及道德的評判。換言之，但凡出現法定的情形，即構成不正當競爭行為。

（二）以效率為價值取向的正當性標準

價值取向是指各國制定法律所希望達到的目的或者社會效果，以及當多個價值目標出現矛盾時的最終的價值目標選擇。立法價值取向既反映法律的根本目的，也是解釋、執行、研究法律的出發點和根本歸宿。?趙萬一著：《法性自然》，法律出版社2009年版，第54-55頁。不正當競爭行為判斷的正當性價值取向，直接決定了反不正當競爭行為的認定，以及正當競爭的發展和社會效果。

在不正當競爭行為的判斷中，“正當性”具有兩種不同的典型標準。一種是社會價值意義上的正當性，它立足于社會整體，賦予社會凝聚力以社會地位，強調的是“社會和諧”，如歐洲傳統的正當競爭觀念，追求保護經營者、消費者和社會公眾的利益免受損害。另一種是基于經濟理論效率觀念的正當性，它為英美國家所信奉，一貫于英美國家實用主義的傳統，它強調提高經營活動的效率，強調優勝劣汰，尊重市場規律，相信市場能夠自行在激烈的競爭中選擇質優價美的經營者，勿需對競爭者或消費者給予特別的保護。?孔祥俊著：《反不正當競爭法的創新性適用》，中國法制出版社2014年版，第69頁。我國實行民商合一的立法體例，即便商法沒有獨立成為一個法律部門，然而其價值取向依然有所側重。民法以公平為價值取向，商法以效益優先為價值取向。民法作為市民社會的基本法，公平是民法的優先價值，效益是商法的優先價值，這直接與民法和商法所調整的對象和行為相關。商法的對象為商人，其行為是商行為，不同于民法中普通市民之間的日常生活交往，商法關注的是交易的順利完成，所以效益自然成為其追求的目標。競爭的主體不乏個人與個人的競爭，但是一個國家經濟活躍程度更多體現于非個人之間的交易活動。企業具備應對競爭的實力，具備應對競爭風險的能力，企業成為競爭的主要市場參與者。企業為了最大化的贏取利潤，不斷擴大再生產，開展競爭。紛繁復雜的經濟活動必然要求企業以效率為目標，企業只有節約成本，不斷提高社會生產率，才能在競爭叢林中獲勝。

自古以來，中國奉行“君子喻于義，小人喻于利”。熟人社會人與人之間的交往主要依靠人情，交易中往往也是“談錢傷感情”。但是，“適者生存”本就是人的動物本性，為了獲得生存和生活，人極具挑戰性和競爭性，往往窮盡一切獲得利益，生存和競爭只為“名”“利”的獲取和爭奪。在市場經濟條件下，特別是發達的地區或國家，經濟人的本性主要就是獲得利益和財產。為了獲得利益，市場參與者完成交易，盡力追求效率。反不正當競爭法已經從保護競爭者轉向保護競爭，因參與競爭的市場主體多元化，競爭形式復雜化、多樣化，要實現市場參與主體的一律公平十分困難。效率標準反應了市場需求和市場規律，在20世紀80年代，歐洲國家改變了傳統的競爭觀念，轉向了以“效率”為取向的正當性標準。公認的商業道德本就與日常的道德不同，前者更注重商業交往中的道德標準。不同于日常市民交往的道德，商業道德立足于商行為，目的在于促成交易的完成，效率是其關注的重點。不正當競爭行為認定標準從“誠信的商業道德”到“非正當性”判斷標準的轉變，既是認定標準反道德性的表現，也是效率價值取向的反映。

二、以公認的商業道德為判斷方法

法律體現了最低的道德，認定不正當競爭行為的標準從“誠實的商業慣例”到“非正當性”的轉變，反道德性是為了應對多元的主體、復雜的競爭形式。微觀而言，競爭行為是人與人之間的行為，即便競爭行為以“效益”為追求目標，但是公平、誠實信用原則是道德補充和調和劑，是實現既定目標的手段和保障。誠實信用原則是民事活動的基本原則，誠實信用原則可以使市場參與者形成普遍性的預期。只有人們在一致、穩定的契約之下從事競爭，才可以獲得穩定的預期回報，最終形成穩定的競爭秩序。若在謊言之下，人與人之間沒有信任，搜索、猜忌、了解和預防的成本太大，當人人自危處于囚徒困境之下，謊言、欺詐行為肆虐，無法形成有效競爭，社會也不可能出現良好的經濟秩序。

公認的商業道德是指約定俗稱的商業道德或者慣例，包括非特定的所有商業交往的道德倫理，也包括特定領域，如互聯網領域、電子商務領域等細分行業的商業道德。當然，個別主體之間的交易往來并非是公認的商業道德，沒有約束力。公認的商業道德可以表現為不成文的商業交往和慣例，也可以表現為成文的自律公約、行業規則等。“公認”是一個相對概念，在發展成熟的行業領域，公認的商業道德可以結合具體領域更加細化，可適用的法律空間大。在新興的行業領域，商業交易較少，參與的競爭者不多，公認的商業道德相對寬泛，可適用的法律空間有限。特別是在互聯網環境下，新興商業模式層出不窮，有的剛剛興起，部分僅為個別互聯網公司采用，此時公認的商業道德不明顯或者根本不存在，只能在整體互聯網領域的語境下考慮其公認的商業道德的適用空間。

（一）商業道德與一般善惡美丑評價不同

公認的商業道德不是一般生活意義上的善惡美丑的評價，也不是對經營者良善品德的評價，而是商業社會或者市場競爭的公平性。?孔祥俊：《反不正當競爭法的司法創新和發展——為反不正當競爭法施行20周年而作（上）》，載《知識產權》2013年第11期，第3-17頁。公平原則是所有法律的最高目標，是反不正當競爭法的根本標準。制止不正當競爭行為，維護公平的競爭秩序是反不正當競爭法的立法目的。公認的商業道德以公平原則為起點和目標，商業道德的判斷直接與商業交往的公平性直接相關。

反不正當競爭法所保護的利益主體是動態發展的。立法之初，反不正當競爭法是為了保護誠信的經營者，但是隨著消費者利益及團體的興起，反不正當競爭法所保護的利益主體增加了消費者，如今反不正當競爭法保護經營者、消費者和社會公眾的多元利益。參與競爭的主體是多元的，立法目的也是多元的。公認的商業道德不僅僅立足于經營者立場，而是全面考慮經營者、消費者、社會公眾的利益。德國反不正當競爭法從“理智的工商業者的禮儀感”到現在“理智的普通人的禮儀感”的變化發展，即便由于增加了消費者和社會公眾作為保護對象，但是在道德評價時，其理智的普通人并非民法中單純個體的道德感，而是立于整體競爭規則之上的所有市場參與者的道德之感。因而，德國反不正當競爭法刪除“善良風俗”，去除不正當競爭認定的道德因素，其“正當性”標準轉向涵蓋所有主體及其行為。當反不正當競爭法因公共利益的介入，作為社會法的要素越來越突出，公認的商業道德的判斷將考慮與競爭相關的公共利益。所以，不正當競爭行為因多元的參與主體，導致反不正當競爭法保護多元的利益，其公認的道德必然涵蓋多元主體及其利益，它與平常個人的道德及善惡美丑的評價存在區別。

（二）商業道德與日常的道德不同

德國聯邦最高法院的法律解釋上的“善良風俗”與現存的“社會風俗”無關。當反不正當競爭法的保護范圍限于競爭者之間時，其善良風俗的含義參照“理智的普通工商業者的禮儀感”，當反不正當競爭法的保護范圍加入了消費者和社會公眾之后，善良風俗的含義參照“理智的普通人的禮儀感”。反不正當競爭法所說的公認的商業道德不同于日常生活道德的倫理標準。愿望的道德是人類道德境界的高點，是道德的追求目標，義務的道德是基本要求。法律不能強迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度。?同注釋⑧。商業道德立足于商業交往，經濟人的本性使其逐利而為，并不追求“圣人之德”。商業道德側重商業交往的道德，是義務的道德或習俗意義上的道德，是最低的道德要求，只要其行為“不害”即可，并非個人日常的道德。所以，商業道德會以效益優先，強調商業交易的完成，一般不涉及人品的否定性評價，主要側重于商業行為的評價。公認的商業道德也不同于社會公德，社會公德立足于公共利益，主要涉及人的社會義務，目的在于建立和維護美好的自然和社會環境，比如不隨地扔垃圾、隨地吐痰等。社會公德是社會整體倡議的基本的道德，道德要求水平高于商業道德。商業道德局限于商業領域的道德，與競爭行為有關，目的是為了維護公平的競爭秩序。在維護社會正常、美好秩序時，商業道德和社會公德會發生重疊，如為了維護互聯網秩序的正常進行和環境進化，互聯網企業不得隨意編造虛假信息、不造謠、不傳謠。基于此，最高人民法院在司法政策中對區分的道德進行總結，正確把握公認的商業道德的評判標準，以特定商業領域普遍認同和接受的經濟人倫理標準為尺度，避免將公認的商業道德簡單等同于個人道德或者社會公德。公認的商業道德是按照特定領域中市場參與人，即經濟人的倫理標準加以評判，它既不同于個人品德，也不等同于一般的社會公德，所體現的是一種商業倫理。?孔祥俊著：《反不正當競爭法的創新性適用》，中國法制出版社2014年版，第68頁。

（三）互聯網領域商業道德的特別性

公認的商業道德是特定商業領域普遍接受的行業標準，具有公認性和一般性，表現出客觀性。盡管如此，公認的商業道德具有抽象性，需要根據特定商業領域及個案情節具體化。現代企業專業分工越來越細，每個行業都有每個行業的規則和習慣。商業道德本身是一個模糊的概念，在不同的行業或者在不同裁判者的眼中，其含義也有差別，不同行業的商業道德并非一律等同。有些涉及人的基本生存、生命健康等領域的商業道德往往較為嚴格，違反其商業道德，將接受嚴重的倫理責難和法律制裁。而對于與日常生活無關或者只限于特定領域的行業，如冶煉、采礦等，基于其商業領域尤其個案的特殊性，商業道德相對寬松，違反其商業道德者，既不接受倫理的責難，甚至不需要承擔法律責任。在互聯網環境下，互聯網行業有其自身的商業道德，其商業道德的含義與傳統商業行為的道德有所區別，這與互聯網去中心性、全球性、共享性等特點直接相關。作為一個整體，相較于傳統的商業領域，互聯網競爭可以突破地域的地理限制，融合不同國家或者地區的商業交往。傳統的商業領域僅僅局限于較小地域，商業道德具有封閉性，而互聯網環境下的商業道德，更具有融合性、開放性。反過來，互聯網的商業模式足夠細化，有時候集中在特定的領域，形成特別的慣例和習慣，最終形成的商業道德具有特殊性。特別是部分新興商業模式的出現，有時候甚至是顛覆性的改變，“免費”“贈送”“共享”等形式的出現，低于成本價格的競爭或者商業開發，已經顛覆傳統的營銷手段，超出了商業競爭的道德預期。這種競爭的結果對傳統行業可能是整體性的致命摧毀，但不能僅僅因行業整體的損害就固步自封，對新興事物給予道德責難。自由和共享本身就是互聯網行業的立命之本，互聯網環境的商業道德不應該過于嚴格。新興技術和新興模式瞬息萬變，現實條件也不允許互聯網領域的商業道德窠臼太多。互聯網行業的商業道德應當具有包容性，企業不應當也不允許裹挾商業道德之名，行不正當競爭或者阻礙競爭之實。

三、以誠實信用原則為補充

反不正當競爭行為的認定標準是“非正當性”，公認的商業道德是誠實信用原則的體現，違反公認的商業道德是違反誠實信用原則的具體化，是評判競爭行為是否正當的具體標準。若不存在公認的商業道德和規則，競爭行為應當遵循自由、公平、誠實信用原則，誠實信用原則成為判斷競爭行為正當與否的補充原則。具體實踐中，認定競爭行為正當與否，首先審視是否違反公認的商業道德，然后再審視是否違反誠實信用原則。商業道德作為誠實信用原則的體現，兩者具有實質性相同，但是誠實信用原則作為一項基本原則，只有具體條款無法適用或者存在法律漏洞時，才可以適用原則性規定。互聯網經濟發展迅速，互聯網企業的商業模式瞬息萬變。在某些新興領域，并沒有形成“公認”的商業道德，或者說這種“公認”的道德模糊不清，不能成為認定競爭行為的非正當性標準。特別是對于剛出現的新興技術，其技術僅僅被少數個別企業所掌握，還沒來得及形成特定的行業領域和公認的商業道德，就已經發生了糾紛案件，有待明確的正當性標準進行裁判。然而，法官不能拒絕裁判，法律必須直面新興技術或新興商業模式。根據《民法總則》第10條?《民法總則》第10條規定：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。我國臺灣地區“民法典”第1條規定：民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。的精神，在認定競爭行為正當性時，若沒有可據以援引的類型化條款，又沒有可適用的公認的商業道德或慣例，誠實信用原則作為上位概念的法律原則，作為一種補充方法，可以成為認定競爭行為是否正當的方法。

任何不正當競爭行為者都是誠實信用原則的違背者。行為自由的利益高于預防經濟損失的利益，競爭本就具有損害，并非所有妨礙貿易關系的行為都具有可訴性。但是，妨害貿易關系的競爭行為在行為人具有故意或者惡意的條件下具有可訴性。?Charles R. Mcmanis & David J. Friedman, Intellectual Property and Unfair Competition In A Nutshell (Seventh Edition), WEST (2012), P.10-12.侵權行為中的“權”包含權利和權益，反不正當競爭法保護的是未賦法律之力的權益。不正當競爭行為屬于廣義的侵權行為，過錯作為侵權行為的構成要件，不正當競爭行為仍然以主觀過錯的考察為必要，過錯是不正當競爭行為的構成要件。惡意的主觀惡性更加明顯，不僅要求行為人對不正當性具有明知，還進一步要求行為人具有搭便車、侵占商譽的主觀意圖，包含較大的道德譴責性。按照主觀惡性由高到低的位階，依次為惡意、故意、過失，主觀惡性越高，法律的責難性越大，行為人承擔的法律責任越重。明知是判斷行為人主觀惡意的一個因素，但僅僅通過明知不能必然得出行為人具有惡意。?最高人民法院（2012）知行字第9號行政裁定書。惡意傾向于內心的主觀惡性，從一般注意義務及商業倫理的客觀標準中可以間接探究行為人的惡意程度。依照侵權構成的動態理論，違法性程度越低，侵權構成對過錯程度的要求越高。?葉金強：《論過錯程度對侵權構成及效果之影響》，載《法商研究》2009年第3期，第70-76頁；周樨平：《競爭法視野中互聯網不當干擾行為的判斷標準——兼評“非公益必要不干擾原則”》，載《法學》2015年第5期，第92-104頁。進而言之，判斷競爭行為的非正當性不具有統一的主觀狀態要求，需要根據具體的行為類型具體分析。就一般條款的構成而言，一般條款只有在無具體類型化條款且必要時才可適用，一般條款的適用應當謹慎，因而一般條款對行為人的主觀要求相對嚴格，應當滿足“惡意”要求。?《德國民法典》第826條規定：以違反善良風俗的方式故意加損害于他人的人，有義務向他人賠償損害。商業詆毀作為類型化的不正當競爭行為，捏造和散布虛假信息的主觀目的要求并不一樣，捏造虛假信息的主觀故意更加明顯，散布虛假信息可以表現為過失，而對于有獎銷售，只要超過一定數額，即可推定存在主觀故意。仿冒行為即便接近知識產權專有權保護，但與其不同，“擅自”即要求行為人具有主觀過錯，“擅自”+“混淆”才可構成仿冒。?也有觀點認為假冒之訴在歷史演化過程中舍棄了對“欺詐”故意的要求。

四、以損害結果為依據

競爭行為是否正當屬于事后的價值判斷。如主觀誠信和客觀誠信的區別，主觀誠信要求行為“良”“善”，客觀誠信要求行為“不害”。主觀的內心狀態較難探究，客觀的行為易于觀察。主觀狀態通過客觀行為來表現，客觀行為可以反映競爭者的主觀狀態。市場主體的競爭行為正當與否，一般無法探究其主觀狀態，但從其客觀行為及其結果中較容易判斷該競爭行為是否具有正當性。若競爭行為損害了經營者的利益、消費者的利益或者公共利益時，其行為可能是不正當的。不過，有損害發生，并不意味著所有競爭行為都是不正當的。競爭本身就是為了獲得稀缺性資源，必然發生損害，這是競爭本身的叢林法則，也是自由競爭的必然結果。不正當競爭行為是廣義的侵權行為，與一般的侵權構成要件相同，行為、損害結果、因果關系以及過錯是判斷是否侵權或者是否構成不正當性的基本構成要件。損害結果的發生往往是多種原因的結果，競爭行為與損害結果之間的關系直接決定了競爭行為非正當性的認定以及責任的范圍。因果關系存在等值理論、相對性理論、法規目的說、義務射程說、可預見說幾種不同的理論。一般相當因果關系占主要學說，即相當因果關系的判斷過程在于原因是損害的必要條件，而且顯著增加了損害發生的客觀可能性。?葉金強：《相當因果關系理論的展開》，載《中國法學》2008年第1期，第34-51頁。行為原因力大小是確定責任量的基礎，行為對結果的貢獻程度是責任成立的基礎，也決定了責任范圍的大小。競爭行為與損害結果因果關系的判斷主體是最佳觀察者，對于相當性原因的考慮，以最明智的人在條件發生時所注意到的情況，以理性人所具有的普通知識和注意義務劃定相當性的原因力大小及范圍，其考慮的條件并非無足輕重地提高損害的可能性。相當因果關系是法律上的因果關系，本身作為一種價值判斷，在具體個案中判斷相當因果關系時，允許結合一定的價值追求考慮其因果關系的相當程度。特別是在互聯網環境下，新興的商業模式直接涉及新技術的發展，決定了互聯網商業行為的競爭程度，影響社會發展步伐。對其競爭行為與損害之間相當因果關系的判斷需要結合互聯網整體環境、技術發展、價值追求予以綜合考慮。既要嚴格恪守相當因果關系，不能讓因果關系無限擴大，使不正當競爭行為逾越自由競爭的界限，反倒被企業利用“反不正當競爭之名”行“不正當競爭之實”，阻礙競爭、破壞正當競爭秩序。同時，相當因果關系又要結合互聯網發展的競爭動態，留存自由競爭的空間。行為的原因力與損害結果相關，責任的量與損害結果相當，如此才能使非正當性的認定恰當，合理劃定自由競爭和公平競爭的界限，從而實現公平正義。

五、以其他考量因素為輔助

卡多佐認為，如果要在單位與單位之間、個人與個人之間避免沖突和浪費，那么法律就成為社會成員行為并維持關系時應當遵循的一種秩序原則的表示。邏輯、歷史、習慣、功利和公認的是非標準等作為一種社會力量，都有助于形成被稱之為法律的規范體系。這些公認的社會標準和客觀的價值模式，有的直接可以轉化為法律條款，有的成為法律的基石和內在精神信仰，它們一起使法律具有一定程度的統一性和自洽性，哪怕在審理案件的情形中仍不可能避免法官個人的主觀的判斷。?[美] ：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第159頁。網絡社會是以另一種形式存在的真實時空，如今每個人的生活與互聯網息息相關，網絡社會所產生和記錄的人們行為的痕跡比現實中人們所呈現的狀態更加真實、全面。移動互聯網的興起，使互聯網運用可以“寸手不離”，互聯網在人類生活中已經無處不在，一切人類行為都與互聯網相關。移動互聯網本身承載大量的關于消費行為、文化取向、生活軌跡、社會互動、情緒傳遞、人群分化和時空應用的信息和痕跡。?王迪、王漢生：《移動互聯網的崛起與社會變遷》，載《中國社會科學》2016年第7期，第105-112頁。互聯網中的經濟活動涉及網絡技術、消費行為、文化取向、社會發展等元素，互聯網不正當競爭行為的認定并非只是法律的簡單判斷，其行為正當性的認定涉及未來商業模式、技術發展、文化取向的方向，互聯網不正當競爭行為的認定需要考慮其他許多因素。

（一）互聯網的技術特性

1946年2月14日，全球的第一臺電子計算機在美國賓夕法尼亞大學誕生，叫做肯尼亞克，是為了軍事導彈的彈道計算而設計的。?高文：《計算機技術發展的歷史、現狀與趨勢》，載《中國科學基金》2002年第1期，第33-36頁。計算機技術起初只能適用于軍事領域，直到20世紀60年代末，計算機技術才開始走進普通生活領域。?曹偉著：《計算機軟件版權保護的反思與超越》，法律出版社2010年版，第14頁。經過五個時代的發展，由于大規模集成電路和超大規模集成電路的運用，計算機運算能力得到快速提升，如今的計算機技術涵蓋儲備知識并能夠運算學習、推理，能夠理解自然語言、聲音、文字和圖像，并具有說話的能力，人和機器能夠用自然語言直接對話。有的智能計算機甚至能夠模仿人腦的判斷能力和適應能力，可以并行處理多種數據、信息。計算機運算能力一次次提升，計算機技術逐步走向智能，隨之互聯網的“互聯互通”特性更加明顯，逐步走向智能化。云計算的運用可以使計算機硬件、軟件虛擬化，云計算的服務器可以不再局限于某一國范圍內，提供互聯網服務的主體可以分散在不同的地域和國家，互聯網去中心化的特點更加明顯。與計算機技術緊密相隨的數據因全球范圍的網絡連接，直接生成海量數據信息。因而，20世紀90年代數字技術快速從信息產業外溢，在加快傳統部門信息化的同時，不斷產生新的生產要素，形成新的商業模式，電子商務就是最為典型的應用。其他非信息產業也因為大數據信息的存儲、分析和處理而與互聯網一起走向智能，最終實現信息產業化與產業信息化的協同發展。

技術和產業緊密相隨，從技術經濟范式的角度看，宏微觀經濟結構、組織形態、運行模式深受科技產業革命的影響，關鍵技術創新直接可以催生出新的經濟社會格局。互聯網技術對經濟最直接的影響在于數字經濟的形成，即數字產業化、產業數字化。數字產業化是指以信息為基礎的領域可以直接產生經濟效益，像信息電子制造、基礎電信、互聯網增值服務等與互聯網相關的信息產業成為新興的產業部門，是拉動經濟的中堅力量。產業數字化是指在互聯網的影響下，傳統的產業廣泛運用互聯網技術，不斷開辟新的經濟增長空間，形成新的經濟增長點。在知識經濟時代，信息成為重要的生產要素。互聯網改變信息的產生和傳播方式，現在一切的經濟活動均與信息有關，互聯網技術的特性和變化直接決定競爭的開展，一切正當競爭和不正當競爭都與信息有關，并隨著信息技術和信息產業的不斷發展而呈現不同的形態。例如，自2008年我國啟用3G技術以來，互聯網從PC端向移動端發展，移動互聯網強勢崛起，在2012年上半年超越傳統互聯網。過去集中于PC端的電子商務、網絡游戲、即時通訊迅速轉向移動端發展，各個企業競先開發自己的APP軟件，移動端成為各個企業經濟競爭的主戰場。很明顯，自此移動端的不正當競爭也相繼增多。同樣，隨著三網融合技術的出現，電視、電信、互聯網三者融合，影視作品可以在電視、手機、電腦上同時傳播。原來各不相干的企業跨越傳統的行業領域的界限，可以從事同一行業，曾經沒有競爭關系的市場主體如今成為競爭對手。互聯網企業的競爭已經從“板塊式碰撞”向“網狀融合型”迅速轉化，視頻軟件服務提供商既可以開發視頻軟件，也可以生產電腦、電視、手機等硬件。過去單一集中于電視或者電腦上的影視作品的經濟競爭，現在可以同時于不同的終端展開較量。技術改變了信息的產生和傳播方式，擴展了競爭的范圍，增多了競爭的主體，改變了競爭的疆域。

互聯網技術的產生，使傳統不正當競爭轉向互聯網不正當競爭。同樣，隨著移動端的迅速發展，互聯網不正當競爭由PC端轉向移動端。當然，互聯網技術會繼續發展，經濟競爭也會隨之變化。科學技術革命會影響或顛覆傳統的經濟競爭，新的技術勢必沖擊舊的秩序和利益，從而引起既定利益獲得者的反對，互聯網不正當競爭訴訟往往成為舊勢力維護利益、阻止改變的手段。互聯網技術不斷改變，去中心化、虛擬化越明顯，由此所帶來的新的經濟競爭與舊秩序的沖突性越大。技術革新會改變甚至顛覆經濟競爭方式，但并非一切新的經濟競爭方式都是違法或者不正當的。技術革新和變化可以推動社會進步，技術發展有時候甚至會朝向其自身不知的方向發展。互聯網技術的發展日新月異，在判斷競爭行為是否正當時。需要考慮互聯網技術特性及其發展規律，需要從有利于技術發展的角度審慎考慮。畢竟互聯網不正當競爭案件具有前瞻性，一項技術的存在和革新往往就取決于一個案件的判決結果。為了鼓勵技術創新和技術進步，杜絕人為的錯誤判斷與扼殺，互聯網不正當競爭的認定應當充分考慮互聯網的特殊性，留存技術發展的時間和空間。

（二）商業模式特性

每一次經濟形態的重大變革，必然催生也必須依賴新的生產要素。在農業經濟時代，勞動力和土地是生產要素；在工業經濟時代，資本和技術是生產要素；在知識經濟時代，信息成為新的關鍵的生產要素。信息具有可復制、可共享、無限增長和供給的特點，可以打破傳統要素有限供給對增長的限制，信息的組合和調整，可以為創新帶來無限可能，為經濟增長帶來無限空間。美，從1跨越到N，水平進步相對容易，但從0到1的垂直進步相對較難。全球化是水平進步的助推器，可以將有用之物通過復制的方式迅速傳播。中國搭載信息革命的便車，繞過西方國家工業革命的積累，直接運用最新技術，是全球化的典型范例。科技是垂直進步的助推器，信息技術的迅猛發展，使經濟方式呈顛覆性的改變，使經濟總量呈指數級增長，而全球化促使科技和經濟發展都呈現跳躍式發展。當然，全球化和科技是不同方式的進步，它們可能同時存在，也可能只存在其一，或者兩者都不存在。例如，1815—1914年間，科技迅速發展，全球化也快速蔓延，科技進步和全球化同時存在。從第一次世界大戰到1971年基辛格訪華，科技發展快，但全球化速度緩慢。從1971年開始，全球化加快，而科技發展只局限于信息技術領域。?[美]：《從0到1——開啟商業與未來的秘密》，高玉芳譯，中信出版社2015年版，第5-7頁。21世紀以來，信息技術的迅猛發展，促使傳統產業數字化，其他領域的技術也隨信息技術的運用而得以創新，并隨全球化的進程普惠大眾。

科技并非局限于計算機技術，任何新方法，任何可以使事情更易完成的方法都是科技。互聯網經濟將全球化和科技連接，互聯網環境下涌現出許多新的商業模式，既使技術得到廣泛傳播和運用，不同國家和地區的人們都能夠享用技術所帶來的便利，又可以使新方法、新技術組合發揮難以想象的社會效益。哈佛大學商學院教授理在描述鐵路和電報的商業意義時說：“任何能打破對于人、產品和信息的時空限制的新發展，都會對商業運作的方式產生巨大影響”。互聯網經濟重構了信息的傳播方式，?吳曉波著：《騰訊傳》，浙江大學出版社2017年版，第5頁。在傳統價值網絡，核心企業與節點企業都圍繞產品流展開交換。在互聯網經濟環境下，核心企業與節點企業交換的核心是知識流、信息流。互聯網企業通過平臺累積信息流，實現人與人之間信息的對價交換，并從這種交換中獲得利益。平臺是一種集現實和虛擬于一體的空間，通過線上和線下的聯動，可以形成雙邊或者多邊的客戶端交易。平臺的特點是提供交易運行規則和環境，將其開放給不同群體，令其互相吸引，且在一方壯大時，帶動另一方的成長。互聯網經濟環境下，企業通常構筑平臺型的商業模式來組織價值網絡。平臺型商業模式的特征在于通過平臺與核心企業相聯系，其他企業在平臺上以低成本的方式，通過積極創新獲得進一步成長。?程立茹：《互聯網經濟下企業價值網絡創新研究》，載《中國工業經濟》2013年第9期，第82-93頁。像電子商務、社交網絡、搜索引擎等都典型地采取了互聯網平臺模式。平臺進一步連接基礎設施和資源，使用但不購買資源，新出現的分享經濟又成為另一種全新的經濟模式，煥發出新的經濟生命力。經濟方式的不同變化和組合造就了新的商業模式，分享經濟不同于以往所有的經濟模式，它提倡“閑置就是浪費、使用但不購買”，物盡其用得到最大程度的發揮，社會總收益達到極限。值得肯定的是，分享經濟能夠給企業節省購買成本，物盡其用使企業獲得豐厚的利潤，消費者也因此獲得極大的便利。如今，分享經濟快速發展，在互聯網經濟中成為新的經濟方式，炙手可熱。在互聯網環境下，平臺在網絡和技術創新的幫助下，不斷改變運作模式，因此而產生的新興商業模式又推動技術發展，以此形成良性互動，最終促進社會進步。

網絡型環境發展方面取得的進步很多都源于非典型的經濟活動，其收益表面上并不符合追逐利潤的傳統模型。事實上，通過非市場替代措施在社會之中移動資源并不是一個新興現象。人類歷史上只有少得驚人的一部分資源移動活動是通過市場實現的。?Douglas C. North, Understanding the Process of Economic Change (2005); Herbert J. Hovenkamp, Coase, Institutionalism, and the Origins of Law and Economics, 86 Ind. L. J. 499 (2011).網絡市場上提供的許多免費服務背后都隱藏著如下事實，即賣方從事的業務是在雙邊市場上出售互補的產品，他們增加市場一邊的需求而補貼另一邊的需求。?[美]《創造無羈限：促進創新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，第7頁。審判實踐中，互聯網不正當競爭集中了很多新的商業模式的較量，其不正當競爭的認定需要考慮商業模式本身的特性。首先，若同業經營者開發出更優的商業模式，或者在原有模式基礎上開發出更優方案，但并未對其他經營者構成不當干擾，不影響正常的市場秩序，不損害消費者權益，經營者以此謀求商業利益的行為并無不當，法律對此并不予禁止。其次，若非同業經營者開發出的商業模式不當干擾了其他經營者商業模式，甚至影響了非同業經營者整個行業的正當經營利益時，就應當審慎權衡科技進步與行業損害的利弊，不僅僅要考慮該非同業經營者的主觀狀態及收益，還要考慮整個舊有商業模式及社會秩序的發展。?北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。

（三）互聯網競爭自由和秩序

自由無不是企業和個人崇尚的價值追求，也是法律人探討最多的命題。每一個個體都有其獨特的人格，可按照自己的意志有所為或有所不為，其意志不受他人控制。經濟人為了獲得利益，可窮盡一切方法和手段實現目標。人是集體的、社會的，資源的稀缺性致使人獲取的利益存在有限性，因而人在集體中需要保持一定的距離，要尊重他人的意志和行為自由。自由的含義本身即意味著享有自由權利的同時，也需要承擔尊重他人自由的義務。唯有尊重他人的自由，遵循社會的秩序，集體中的個人才能夠真正享有自由。市場經濟本質是自由經濟，市場主體可以自由決定交易對象、交易方式、交易價格等。市場經濟中企業的最大目的就是獲得最大化的利潤，毋庸置疑企業享有追求最大化利潤的自由權利，但是在此過程中，企業不得損害他人追求利潤的自由權利。在市場經濟活動中，市場主體享有自由的同時需要尊重他人的自由，遵循市場既定的秩序。

互聯網所帶來的商業進步和社會空間似乎是意料之果，不過也正在造成新的混亂，并遭遇更有挑戰性和技巧性的管制。互聯網經濟是一個沒有講完的故事，博弈正在進行，沒有人猜到它的結局。?吳曉波著：《騰訊傳》，浙江大學出版社2017年版，第19頁。創新具有不知去向的特性，創新一直在進行，未來創新如何以及創新的結果如何，并非一目了然。恰恰因為其未知的特性，創新者獲得成果的某一時刻，意味著創新者先于他人搶占了市場，具有先發優勢。創新本身是一種稀缺性的資源，可以為創新者帶來經濟利益，這也是創新的智力成果能夠獲得壟斷權的動因。創新是互聯網經濟的根本，不管是技術還是方法、商業模式，創新為互聯網經濟提供源源不斷的生命力，或者可以說互聯網經濟就是創新經濟。在促進社會福利方面，很少有什么是超過創新所能帶來的貢獻。?[美]：《創造無羈限：促進創新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，前言第1-3頁。只不過，每一項創新都立基于前人的成果之上，其中一些前人的貢獻得到了承認，另一些則默默無聞。公有領域的思想、方法、技巧等是無數人類智慧的積累，也是人類智慧的代際傳承，公共領域是創新之源。為了確保源頭之水不枯竭，并非所有的創新都可以獲得專有權利。在制度設計時，立法者充分考慮利益平衡，在每一個權利設置及保護時，需要考慮公共利益，留存公有領域的發展空間。創新是私人努力和公共努力共同作用下的結果。?[美]《創造無羈限：促進創新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，前言第4頁。這種公共努力不僅僅是制度設計者所要考慮的，而且是整個社會公眾所應關注的。知識本身具有公有的屬性，人類一切的創新歸根結底都來源于前人的積累。創新的結果并非一律保護。若知識要共享，創新要繼續，人類要進步，社會公眾在獲取私人創新利益的同時，需要有知識共享的精神。

任何一個市場經濟社會，創新的質量與其經濟競爭的強度具有強烈的相關性。?同注釋 ?。企業為了在經濟競爭中獲勝，需要不斷創新技術，開發具有競爭力的產品，或者改變商業模式，獲取更多的商業機會和競爭優勢。激烈的經濟競爭促使社會出現更多的創新成果，自由的經濟競爭激發多種多樣的創新方式。我國電子商務迅速發展，并在全球范圍內都具有極強的競爭力，很大原因就在于在電子商務萌芽起初，政府給予了足夠的自由空間，沒有給予過多干預和禁止，因而電子商務成為意料之外的商業進步。互聯網經濟不再局限于傳統的行業劃分，產品之間沒有明顯的界限。互聯網經濟互通有無，可以連接不同地域的所有產品，特別是分享經濟的出現，一切資源皆為可用，所有產品和資源都將運用于經濟競爭。如果沒有充分自由的空間，互聯網經濟無法繼續下去。根據產業經濟學的基本理論，自由的進入和退出是決定市場是否具有競爭性和有效性的關鍵因素。?[美]《現代產業組織》，胡漢輝、顧成彥、沈華譯，中國人民大學出版社2009年版，第57頁。根據以往經驗，基于自由的空間，新的經濟方式不斷涌現。互聯網經濟是無數資源的變化組合，新的經濟方式勢必繼續出現，所以市場主體的競爭方式注定多種多樣。立法具有穩定性、滯后性，司法具有靈活性、前瞻性。互聯網技術日新月異，市場主體的競爭方式隨之千遍萬化。往往一個新的競爭方式可以顛覆市場，改變舊的格局，影響他人利益，可能樹敵眾多。或許它僅初具雛形，已經成為眾矢之的，早已被人提起訴訟，而要求停止侵權。“滴滴打車”“視頻廣告攔截”等新的經濟活動已經觸犯既得者的利益，在沒有清晰的立法之前，司法成為唯一明辨是非和定分止爭的最后防線。法官在面對新的經濟競爭方式時，由于社會客觀的局限和主觀認識的偏見，其裁判的結果會直接決定它的生死存亡。在市場經濟條件下，交易方式和競爭方式具有多樣性，交易對象選擇方式的變化以及公開競爭的程度都屬于交易選擇者的行為自由范疇。為了防止主觀裁判所帶來的負外部性，避免一紙判決扼殺新的經濟形式，在認定互聯網不正當競爭時，應當充分尊重市場主體的自由，尊重技術創新和模式創新，鼓勵包容性發展，讓新的競爭方式與舊的競爭方式彼此公平競爭，留存新興競爭方式的發展空間。競爭必然存在損害，“滴滴打車”沖擊出租車市場，“微信”沖擊移動短信市場，“快捷支付”沖擊銀行市場，新的經濟競爭哪怕存在損害，在認定其不正當性時，也應該權衡其損害所帶來的正負效應。互聯網競爭行為嚴重損害了公共利益或自由的競爭秩序時，才有可能是非正當性的。若新的經濟競爭所帶來的損害，其實施主體沒有主觀故意，而客觀行為對現有的經濟秩序所帶來的積極效益大于其損害的消極結果，其行為沒有非正當性。競爭行為若造成他人及公共利益的損害，又沒有必要性和合理性，其行為是非正當性的。同時，經濟活動的自由競爭程度也影響不正當競爭行為的認定。在對不正當競爭行為做定性（是否侵權）或定量（侵權損害數額）分析時，市場主體間的競爭程度可以作為其考量因素。一般情況下，競爭關系越直接，競爭程度越高，對參與競爭的競爭行為的限制越高，競爭者需要秉承誠實信用原則，盡到較高的注意義務。相反，競爭關系越遠，競爭程度越低，對參與競爭的競爭行為的限制相對較低。雖然不免除競爭者同樣需要秉承誠實信用原則，但是其所盡到的注意義務相對較低。

（四）自律規范

行業習慣和職業倫理具有同質性，都是肇端于單個的社會經驗。?謝曉堯著：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第109頁。習慣的形成是一個動態的過程，在習慣形成之前，單個的社會經驗往往表現為不同主體之間所形成的行為準則或者規范。多個市場主體自愿達成的協議可以成為其行業的行為準則或規范。行業準則基于制定主體、影響范圍不同，其效力也有差異。有的自律規范和準則基于長期的適用，可以成為行業慣例或者公認的商業道德，對經濟活動具有約束力。有的自律規范和準則，可能僅在特定主體之間具有約束力，或者僅具有參考的準則作用。自律規范與行業習慣具有交叉或重疊關系，自律規范與行業的商業道德存在密切的聯系，在一定程度上可以反映該行業特殊的行為準則或執業要求，可以約束行業內的企業行為或者為其提供行為指引。

澳大利亞的工商業自律規范非常重要，《澳大利亞競爭與消費者法》第51條AD規定：“公司不得在工商業中違背可適用的行業準則”。根據這一條款，工商業部門可以制定行為準則，只要這些行為準則根據法律被認定為有效，且可以是強制性行業準則或者自愿性行業準則。?[德 ]《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第107頁。目前，自愿性行業準則沒有約束力，但強制性行業準則一般是行業最低要求的行為規范，比如特許行業規范、園藝行為規范、石油產業行為規范以及基于電信業、醫療業和金融服務行業法律而制定的行業準則一般具有約束力。除了這些行業準則之外，還有一系列自愿性工商行為指南，即便沒有成為強制性的行業準則，但是在商業活動中商業界基于長期的經濟活動使其成為有約束力的商業慣例。因而，在澳大利亞，經營者在市場上經營時要避免不正當競爭，需要考慮以上所有因素。?同注釋 ?。互聯網在20世紀90年代中期向商業力量開放，并一直由商業力量和倫理主導其框架變化。?胡凌：《網絡安全、隱私與互聯網的未來》，載《中外法學》2012年第2期，第379-394頁。爬蟲協議是互聯網行業的基本行業規范，1994年6月30日，互聯網行業正式發布了一份行業規范，即robot協議。爬蟲協議的工作原理是：一個機器人程序想要訪問一個網址，它會首先檢查這個地址是否被允許訪問，如果檢查后發現是“Use-agent：*”，意味著這個程序適用于所有的機器人程序，如果檢查發現是“Disallow：/”，意味著機器人程序不應該訪問這個網址的所有網頁。中國國內互聯網行業都將爬蟲協議當作一項行業的基本準則。?張平：《〈反不正當競爭法〉的一般條款及其適用》，載《法律適用》2013年第3期，第46-51頁。爬蟲協議是互聯網行業公認的行為準則，可以作為公認的商業道德，對該協議的違反意味著違反了公認的商業道德，可能構成不正當競爭。習慣經由長期的適用成為人們約定俗成的行為規范，無明確的法律適用，習慣也具有約束力。爬蟲協議是互聯網行業經由長期適用，并在行業內部被普遍遵守的協議，對調節互聯網各方的行為發揮著重要作用。互聯網本就沒有國界，行業自律規范在跨國界的行為中發揮著舉足輕重的作用。更宏觀的說，互聯網具有全球性的特征，礙于法律的主權限制，互聯網規則成為具有普遍約束力的全球規范。如果某一國家的互聯網從業者不遵守國際通用的規范，將面臨規則的懲罰，遭到國際互聯網行業的排擠，嚴重者會使整個國家互聯網行業無法融入世界。

在不正當競爭糾紛中，行業自律規范是法院確認公認的商業道德的一個事實依據。《民法總則》第10條規定：“處理民事糾紛沒有法律規定的，可以適用習慣”。行業規范可以作為行業習慣被遵守，但是在具體法律適用時，行業規范并不直接適用，而被轉化為公認的商業道德或者慣例而被予以適用。在騰訊科技（深圳）有限公司訴北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛一案?最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。中，對于中國互聯網協會公布的《中國互聯網行業自律公約》（以下簡稱《自律公約》），最高人民法院認為行業性規范反應和體現了行業內的公認的商業道德和行為標準，可以成為法院發現和認定行業慣常行為標準和公認商業道德的重要淵源之一。案件當事人騰訊科技（深圳）有限公司和北京奇虎科技有限公司是《自律公約》的首批簽約單位，某種程度上說明該自律公約確實具有正當性并為業內所公認，其相關內容反映了互聯網行業市場競爭的實際和正當競爭需求，可以成為認定互聯網行業慣常行為標準和公認商業道德的參考依據。該案一審法院在論證北京奇虎科技有限公司行為的違法性時，明確引用了工業和信息化部頒布的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第5條的規定和《自律公約》第18條規定。?《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第5條規定，互聯網信息服務提供者不得實施下列侵犯其他互聯網信息服務提供者合法權益的行為：包括“欺騙、誤導或者強迫用戶使用或者不使用其他互聯網信息服務提供者的服務和產品；惡意修改或者欺騙、誤導、強迫用戶修改其他互聯網服務提供者的服務或者產品參數”。當然，法院對于行業規范并非無條件接受。行業規范不能違反法律原則和規則，必須公正、客觀。其內容只有在合法、公正、客觀的基礎上，才有可能作為行業慣例或者公認的商業道德的參考依據。?最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。行業自律規范并非法院裁判援用的規范性法律，在認定互聯網不正當競爭行為時，行業自律規范首先需要接受違法性審查，若沒有違法，才能夠作為公認的商業道德的參考，輔助認定競爭行為的正當性，所以自律規范僅僅只是作為認定行業慣例和公認商業道德的事實依據。

（五）消費者利益

普通法國家和大陸法國家對于不正當競爭行為規制的路徑和方法各不相同，但起初有一個共同點，都關注誠實企業主的利益，防止他們受到不誠信的競爭對手的商業攻擊。?[德]《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第4頁。社會公眾、消費者在商業活動的評估中，僅作為一個參考因素，消費者保護絕非必然要預期的效果，只是一個副產品。隨著消費者保護主義浪潮的興起，消費者利益保護得到越來越多的重視。我國反不正當競爭法明確保護消費者的利益，根據《消費者權益保護法》的規定，消費者的利益包括人身財產安全權、人格受尊重權、知情權、自主選擇權、公平交易權、依法求償權。

2010年3月，德國聯邦法律公報公布了關于《德國反不正當競爭法》第3條第3款所指的針對消費者的不正當經營行為的三十條規定的附件。該附件將一般條款中針對消費者的不正當經營行為進行了具體化，被學界稱為“黑名單條款”。“黑名單條款”極盡詳細地列舉出可能損害消費者利益的情況，德國立法者費盡心思，去除一般條款的自由裁量的空間，詳細考量行為的“不正當性”，意欲涵蓋所有損害消費者利益的情況。然而，法律具有滯后性而難免百密一疏，不正當競爭的復雜性和發展性使“黑名單條款”不能涵蓋所有。對于損害消費者利益的情況，要考慮其非正當性，需要回到一般條款的正文進行考量。?曾琦、方小敏：《德國反不正當競爭法一般條款具體化研究》，載《孝感學院學報》2011年第3期，第73-76頁。經濟競爭發展至今，互聯網的經濟行為密切關系消費者的利益，用戶是競爭者的衣食父母和利潤來源，可以成為競爭者獲得競爭優勢的資源，也正基于此，激烈的經濟競爭可能會殃及池魚，消費者成為第一個受到損害的人。德國反不正當競爭法的“黑名單條款”極盡詳細地列明損害消費者利益的不正當競爭行為。在眼球經濟的語境下，用戶成為稀缺性的金錢資源，消費者很明顯在互聯網不正當競爭的認定中占據重要的地位。我國現階段反不正當競爭法即便未賦予消費者訴權，但是不影響將是否損害消費者權益作為判斷經營行為是否具有不正當性的參考標準，這種判斷標準也體現了反不正當競爭法保護消費者利益的立法目的。?孔祥俊著：《反不正當競爭法的創新性適用》，中國法制出版社2014年版，第86頁。在騰訊科技（深圳）有限公司訴北京奇虎科技有限公司不正當競爭糾紛一案?最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。中，法院在認定北京奇虎科技有限公司競爭行為的非正當性時即充分考慮了消費者的利益。最高人民法院認為，消費者是相關消費體驗的最佳判斷者，在給予全面正確的信息后，消費者會自行對是否選用某種互聯網產品作出判斷。消費者能否接受經營者提供的某種產品或服務方式，主要由市場需求和競爭狀況進行調節。經營者即便提供免費的服務給消費者，消費者在享受服務同時可能要付出時間成本，容忍廣告和推銷，但兩者并非“對價”關系，經營者的免費服務是否得以繼續，完全可由消費者自行決定，這不是競爭者得以介入的正當性理由。當北京奇虎科技有限公司據此干擾騰訊科技（深圳）有限公司的QQ軟件，以此攔截其廣告和插件，并非保護消費者的正當理由，其行為不具有正當性。

結 語

財產理論和政策考量是在不正當競爭案件中確立法律規則的核心，51Anselm Kamperman Sanders, Unfair Competition Law: the Protection of Intellectual and Industrial Creativity , Clarendon Press (1997), p. 78.公平、誠實信用、保護公益是反不正當競爭法的倫理性原則。誠實信用原則和公認的商業道德，因其表達的不確定性，在實踐中被批評不精確，社會、文化和經濟背景的差異影響一般條款的解釋。52同注釋?。在互聯網不正當競爭案件的審判中，最難的莫過于認定公認的商業道德，雖然法院在一些判決中對于部委規章和行業自律公約中的相關規定予以認可，但是畢竟互聯網案件類型各異且不斷演化，一些被過往規則認定的不正當競爭行為輕微變化后又不斷引發新的爭議，53例如近期搜狗輸入法影響百度搜索的案件，當用戶在百度搜索界面使用搜狗輸入法輸入搜索詞時，搜狗會在其輸入法界面下提示一些搜索詞，當用戶點擊這些搜索詞時，會進入到搜狗的搜索界面。而這些行為是否違反公認的商業道德，還需要法院結合個案情節對何為該領域公認的商業道德再次予以界定。不正當競爭行為不能完全依靠商業道德的價值評價，其核心與根本應當歸結于行為正當性判斷。而競爭行為的正當性判斷，是一種建立在效率基礎之上的商業道德和誠實信用原則的理性判斷，以是否損害經營者利益、消費者利益、公眾利益三個維度作為依據，消費者將作為互聯網不正當競爭行為認定的重要參考。區別于一般的權利保護式或者一般侵權式的判斷思維，反不正當競爭法是市場行為法，不正當競爭行為的認定，以行為的正當性判斷為核心，然后再考量雙方的競爭均衡（各方的技術和市場出路、生存壓力大小）、消費者利益以及創新的需求。它有更強的市場意識和對于競爭行為的更大寬容，符合競爭的特性和規律。54孔祥俊：《論反不正當競爭法的競爭法取向》，載《法學評論》2017年第5期，第18-31頁。不正當競爭的非正當性可以是“違反本法”，包括違反反不正當競爭法的類型化規定，也包括違反認定不正當競爭行為的一般條款及誠實信用原則和慣例。在具體的判斷中，基于法律固定性的考慮，首先應當以法律內的標準進行判斷，法律中能夠據以確定的類型或者條款優先適用。只有法律內的標準無法適用時，為了確定“非正當性”，消除價值判斷的模糊界限，才再輔以法律外的標準，參考商業道德、慣例、行業自律規范等綜合判斷競爭行為的非正當性。