構建產品侵犯方法專利權判定范式的適用前提
——以《專利法》第11條與第59條的關系為視角

何經緯

引 言

結合目前現有的司法實踐可知，“產品是否落入專利權保護范圍”①“產品是否落入專利權保護范圍”是一種約定俗成的表述，其完整的表述應該分為三種情形：（1）產品是否落入產品專利權的保護范圍；（2）方法是否落入方法專利權的保護范圍；（3）產品是否落入方法專利權的保護范圍。在本文中該表述特指第三種情形，不可不察。已經成了判定侵犯專利權的范式②庫恩在《科學革命的結構》一書中所提的范式概念，適用于法學，便是指最具合理性和說服力的通說。毫無疑問，“產品是否落入專利權的保護范圍”在侵犯專利權的判定中依然處于范式地位。，即判斷是否侵犯專利權，就是判斷發明或者實用新型的技術特征是否覆蓋被控侵權產品或方法的技術特征。③張曉都著：《專利民事訴訟法律問題與審判實踐》，法律出版社2014年版，第1頁。該書應該存在一個筆誤，其表述與正文相反，即判斷被控產品或方法技術特征是否覆蓋了發明或實用新型專利權利要求記載的相同的全部技術特征。這顯然是錯誤的，因為產品技術特征是具體概念，而專利權利要求是上位概念，前者是無法覆蓋后者。然而，最高人民法院判決的華為訴中興、阿里巴巴侵害專利權案④最高人民法院（2015） 民申字第2720號民事裁定書，也可參見最高人民法院知識產權審判庭編：《最高人民法院知識產權審判案例指導》（第八輯），中國法制出版社2016年版，第84-92頁。（以下簡稱DHCP中繼案），卻反映了如下的困境：被控產品在不同使用配置下呈現不同的技術方案，如此情況下，還能不能一刀切地認為只要存在與專利技術方案相同的情形，便可認定被控產品落入專利權保護范圍從而構成侵權？我們由此不得不反思，是否需要在確定產品是否落入專利權范圍之前，考慮應該選擇何種使用配置下的技術方案作為比對的基礎這樣一個前提性問題，這是一個需要法律作出評價后進行選擇的問題。對此問題的回答，會促使我們進一步思考，傳統侵權判定范式在適用于產品侵犯方法專利權這一情形時是否存在一個被我們所忽視的前提。為此，本文嘗試解讀《專利法》第11條與第59條的關系，對這一問題給出回答，最后以此為基礎構建出產品侵犯方法專利權判定范式的適用前提。

一、問題的提出

（一）適用范圍的界定

就產品侵犯方法專利權而言，通常分為兩種情形：（1）產品侵犯制造方法專利權，即產品是采用專利方法制造的；（2）產品侵犯使用方法專利權，即產品本身的制造與方法專利無關，但產品使用方法專利的操作步驟實現了某一功能。前一種情形本身不會遇到本文開頭的困境，主要涉及舉證責任分配的問題，故不在本文討論的范圍之內。鑒于此，后文提到的《專利法》第11條與第59條的關系以及產品侵犯方法專利權判定范式適用前提的構建與適用均是圍繞后一種情形展開討論的，這需要先特別交待一下，以免造成理解和適用上的錯亂。

（二）DHCP中繼案案情概述

該 案中一種方法專利⑤該方法專利的名稱為“一種動態地址分配中防止IP地址欺騙的方法”，申請號為02125007.3。的權利要求1記載的技術方案為：一種動態地址分配中防止IP地址欺騙的方法，其特征在于包括：（1）在合法用戶地址表中增加用戶終端MAC地址、源IP地址信息。（2）用戶終端向交換機發出ARP報文。（3）交換機對ARP報文中的源MAC地址和源IP地址進行檢查，即在合法用戶地址表中查找是否存在匹配項，如果存在，將用戶終端發出的ARP報文中的源IP地址和源MAC地址加入ARP表，從而使用戶終端能夠上網通信；否則，丟棄該報文。

被控侵權產品為一臺交換機，在實現專利權利要求1的方法步驟之前，需要進行配置。根據不同配置形成的組網方式下使用被控侵權產品會呈現不同的技術方案，進而相應的技術方案是否與專利技術方案相同也會出現不同結果。為方便比較說明，列表1如下所示。

表1 不同組網方式下被控侵權產品與專利對比表

針對上表，需要作出以下幾點補充說明：（1）表中所述的“組網方式”是對被控侵權產品使用之前的配置方式的統稱，因此并不存在一種可以脫離具體配置方式的組網方式，這一點后文還會繼續說明；（2）DHCP中繼功能和服務器功能都是交換機本身自帶的功能，不能同時開啟，任意一個開啟后都必須在交換機三層接口環境下運行；（3）組網方式一中的配置方式組合是專利說明書具體實施方式中記載的配置方式；（4）組網方式二中的配置方式是被控侵權產品說明書記載的配置方式；（5）組網方式三完全是在鑒定機構實驗室測試的一種配置方式，因其沒使用交換機自帶的DHCP服務器功能，同時在關閉DHCP中繼的情況下依然在交換機在上部署三層接口⑦事實上，不在交換機上部署這樣的三層接口，交換機便無法實施專利方法的操作步驟。，實際應用場景中并沒有證據表明存在這樣的配置方式。

（三）兩個前提性問題

通過表1可以發現，要判斷被控侵權產品是否侵權，則要回答以下兩個前提性問題：（1）DHCP中繼是否是權利要求1的隱含技術特征？如果是，則權利要求1中必須包含開啟DHCP中繼技術特征，被控侵權產品便不落入專利權保護范圍進而不構成侵權，否則，需要進入下一個問題的探討；（2）由于組網方式不同，被控侵權產品會呈現不同的技術方案，那么是將對組網方式選擇之后呈現的技術方案作為侵權比對的基礎，還是直接認定只要有一種組網方式的技術方案與專利技術方案相同，即認定該技術方案落入專利權保護范圍構成侵權？對前一個問題的回答直接決定了后一個問題是否是一個偽問題，故需要在此一并予以探討。

二、開啟DHCP中繼是否是隱含技術特征

（一）隱含技術特征的含義

隱含技術特征是指本領域普通技術人員結合權利要求書和說明書可以明確地、毫無疑義地確定權利要求書中隱含地包含的某項技術特征。例如，一種手機，即使權利要求書中未明確記載其有天線，但本領域技術人員結合公知常識可以直接地、毫無疑義地認識到該手機包含了天線這一技術特征。⑧石必勝著：《專利權有效性司法判斷》，知識產權出版社2016年版，第22-23頁。這里需要補充說明的是，隱含技術特征并不能等同于必要技術特征。隱含技術特征是不必寫入權利要求書并且可由本領域普通技術人員解讀出的技術特征，但必要技術特征是為解決發明技術問題而必不可少的必須寫入權利要求書中的技術特征，前者屬于權利要求解釋的范疇，后者屬于專利權有效性審查的范疇，兩者不可混為一談。⑨該案一審判決書中使用了“隱含必要技術特征”這樣的表述，存在將“隱含技術特征”與“必要技術特征”混淆之嫌。

（二）開啟DHCP中繼不是隱含技術特征

要回答開啟DHCP中繼是否屬于隱含技術特征，必須先界定開啟DHCP中繼這一技術特征與權利要求1防IP地址欺騙技術方案的關系，即本領域普通技術人員根據說明書和權利要求書是否可以毫無疑義地確定權利要求1防IP地址欺騙技術方案隱含地包含了開啟DHCP中繼這一技術特征。然而，通過閱讀專利說明書、權利要求書以及本領域普通人員知曉的公知常識，并不能得出這樣的結論，主要理由如下：（1）盡管說明書具體實施方式部分，在描述如何實現權利要求1步驟的方法時，均是通過開啟DHCP中繼實現的，這只能說明這是實現權利要求1步驟的一種具體方式，但不能說明實現權利要求1步驟的任何方式均須通過開啟DHCP中繼實現，因為用戶終端和DHCP服務器處于同一網段時，同樣存在IP地址欺騙問題，此時實現權利要求1的步驟便不需要開啟DHCP中繼；（2）根據說明書的背景技術描述可知，DHCP中繼為DHCP廣播報文提供網段間的轉發功能，因此，對于本領域普通技術人員來說，DHCP中繼功能是用于DHCP服務器與用戶終端不在同一個網段時，在用戶終端和DHCP服務器間轉發DHCP報文，使得DHCP服務器可以為用戶終端分配IP地址。顯然，開啟DHCP中繼與防IP地址欺騙并無關系，無論IP地址是否通過DHCP中繼分配給用戶終端，都不影響權利要求1步驟實現防IP地址欺騙以解決發明的技術問題。

由此可見，通過開啟DHCP中繼分配IP地址只是屬于IP地址分配方式之一，而IP地址如何分配與如何防止IP地址欺騙之間并無任何關系。換句話說，IP地址的分配方式并不會影響防止IP地址欺騙的實施步驟，兩者屬于不同層次的問題，故而開啟DHCP中繼并不屬于權利要求1中的隱含技術特征。

三、構建產品侵犯方法專利權判定范式的適用前提

既然開啟DHCP中繼不是權利要求書中的隱含技術特征，這就說明該案已經脫離權利要求解釋的范疇，也就是說權利要求的解釋本身已經無法解決該案的問題。既然如此，便不得不切實面臨前文提出的第二個問題：“產品是否落入專利權保護范圍”這一判定范式是否能夠直接無條件地適用于該案，抑或這一范式是否存在某種隱而未現的前提？更進一步地追問，如果我們不構建出判定產品侵犯方法專利權范式的適用前提，是否會給侵權判定造成法律適用或論證上的困難呢？這涉及到構建判定產品侵犯方法專利權范式適用前提（以下簡稱侵權判定范式前提）的必要性。回答之前，不妨先厘清一下各級法院的審判思路和說理脈絡，之后答案就顯而易見。

(一)構建侵權判定范式前提的必要性

1.一審判決的審判思路

一審判決⑩浙江省杭州市中級人民法院（2012）浙杭知初字第419號民事判決書。認為，僅憑該案鑒定意見書（即組網方式三的情形）尚無法直接認定被控侵權產品落入專利權利要求1的保護范圍，判定該被控侵權產品是否侵犯專利權的關鍵在于被控侵權產品是否使用了組網方式三情形下的組網方式。以此為基礎，一審判決首先明確了組網方式不是權利要求書中的技術特征，接著從專利文件所披露的組網方式、被控產品正常使用時的組網方式以及測試被控產品時使用的組網方式三個角度進行論述，最后得出結論：組網方式三情形下的組網方式既非涉案專利文件中所披露的組網方式，也非被控產品用戶手冊披露和被控產品正常使用的組網方式，也不能證明是被控產品測試時使用的組網方式。根據上述判斷，一審判決援引了《專利法》第11條，認為侵犯方法發明專利的表現形式為使用了專利方法，被控產品并沒有使用或根據組網方式三情形下組網方式使用產品，故而不能證明被控產品使用了專利方法，被控產品也便不構成侵權。

2.二審判決的審判思路

二審判決?浙江省高級人民法院（2014）浙知終字第161號民事判決書。認為，該案的爭議焦點為：涉案被訴侵權產品采用的技術方案是否落入了涉案專利權利要求1所確定的保護范圍。圍繞這一爭議焦點，二審判決認為，組網方式是專利方法的具體網絡應用環境，雖沒有作為技術特性寫入權利要求書，但專利方法的實施不能與之相分離，并以此進一步闡明了組網方式：一是專利權人所預設的最理想的網絡應用環境；組網方式二是經濟和便捷的網絡應用環境；組網方式三是脫離實際的網絡應用環境。緊接著，二審判決認為，雖然組網方式三情形下被控產品呈現的技術方案與涉案專利方法相同，但是該案重點的是被控產品是否必然應用組網方式三而實際使用專利方法。最后，二審判決從被控產品的研發或出廠檢測是否必然使用到專利方法和用戶在購買被控產品后是否必然會使用涉案專利方法兩個角度進行闡述，得出被控產品不是必然會使用組網方式三，進而不構成侵權的結論。再審裁定?最高人民法院（2015）民申字第2720號民事裁定書。與二審判決的觀點如出一轍，故在此不再贅述。

3.侵權判定范式前提缺失帶來的問題

通過對比兩審審判思路不難發現，在以下兩個方面，二者完全一致：（1）組網方式不是權利要求書的技術特征；（2）不能因組網方式三下使用被控侵權產品呈現的技術方案與專利技術方案相同，便認定產品落入專利權保護范圍而構成侵權。根據兩審判決的共識性前提，結合前文的判決思路，很快就會發現該判決不可避免要遭到以下詰難：（1）既然組網方式不是權利要求書的技術特征，使用組網方式便不等于使用專利方法，那么通過討論是否使用該組網方式進而認定是否使用專利方法的依據究竟何在？（2）假如不能因組網方式三下使用被控侵權產品呈現的技術方案與專利技術方案相同便得出被控侵權產品落入專利權保護范圍的結論，那么接下來要做的應是研判該選擇哪一種組網方式下使用被控侵權產品呈現的技術方案作為侵權比對的基礎，還是脫離“產品是否落入專利權的保護范圍”而直接討論是否會采用組網方式三去使用被控侵權產品并以此判定是否構成侵權？無論如何，在沒有探明這兩個問題的前提下，去論證被控侵權產品是否構成侵權顯得十分草率。這一點恰恰證明了侵權判定范式前提的缺失帶來了法律論證上的困難，亟需構建出判斷侵權的范式前提以解決這一難題。

（二）侵權判定范式前提的構建

前文述及的兩個問題，一個涉及到組網方式與使用被控侵權產品關系這一事實的認定；另一個從深層次講，涉及到“產品是否落入專利權保護范圍”與“使用專利方法”的關系問題，即如何解讀《專利法》第11條與第59條的關系。第一個問題為第二個問題的事實起點，所以下文將針對這兩個問題逐一展開討論，并以此為基礎構建出判定侵犯專利權范式的適用前提。

1.組網方式與使用被控侵權產品關系的界定

被控侵權產品的特殊性在于，產品內所固化的是一些基本命令。任何一種功能都不是通過打開某一開關來實現的，而是通過從命令集中調用相關命令對產品進行配置來實現的。所謂開啟某一功能（如開啟DHCP中繼），不是指打開中繼開關（事實上沒有這樣的物理開關），而是從數以萬計的命令行中選擇相關命令進行配置。被控侵權產品在投放使用之前，所有的功能都處于關閉狀態。如對被控侵權產品進行使用，則需調用配置命令開啟產品的功能，不同的人調用不同的配置命令開啟不同的產品功能組合，進而導致使用被控侵權產品時呈現出不同的技術方案。

由前面論述可見，組網方式即對產品的配置，是使用產品的前提，不進行配置，產品根本無法進行使用。換句話說，組網方式并非二審判決所認定的網絡應用環境，因為網絡應用環境與使用過程是須臾不可分離的，而組網方式在使用過程中并不會出現，是使用產品之前的必經操作環節，只不過這一操作環節是可以選擇的，不同人的選擇會導致后續產品使用過程中呈現不同的技術方案。一言以蔽之，組網方式與使用被控侵權產品的關系可以界定為：組網方式是使用被控侵權產品的前提條件，從邏輯角度講，甚至可以說是充分必要條件，即一種組網方式與該組網方式下使用被控侵權產品呈現的技術方案一一對應。

2.以《專利法》第11條與第59條的關系為視角構建侵權判定范式前提

一般認為，欲判斷產品是否侵犯專利權，先判斷產品是否落入專利權保護范圍，再判斷侵權行為是否符合法定行為類型，最后判斷是否存在法定免責事由?實踐中的操作順序可能與本文略有不同，由于無關本文主題宏旨，故在此不予討論。。這也是我國司法實踐的一貫典型做法。如此一來，《專利法》第11條與第59條的關系便成了純粹法律適用上的先后邏輯關系。然而，仔細思之，真的存在能夠脫離使用場景認定產品落入專利權保護范圍的情形嗎？還是它一直隱而不顯導致我們忽視了它的存在？換句話說，既然認定產品落入專利權保護范圍是再現專利技術方案，那再現專利技術方案怎么能脫離使用場景呢？事實上，只要回顧一下專利司法實踐，不難發現，以往的產品不管何種使用場景下都只呈現一種技術方案，此時判斷是否落入保護范圍的也只能是這一種技術方案。也正是因為這樣一種產品使用中呈現的技術方案的唯一性，保障了我們只考慮“產品是否落入專利權保護范圍”這一范式而忽視該范式適用前提的正確性。

法律是各種各樣法條經由“關聯”組成的統一體，這樣一種“關聯”方式不僅僅是外在形式上的，更應該是內在的有目的的，后者使法律內部形成了有意義的脈絡整體，這一點對專利法也不例外。我們應從法條意義關聯的角度來審視《專利法》第11條與第59條的關系，申言之，專利法第59條與第11條究竟在何種意義上“關聯”在一起。毫無疑問，兩者的關聯意旨便是侵犯專利權的本質，即被控侵權產品使用了專利技術方案從而損害了專利權人的利益，也就是說產品在使用中再現了專利技術方案。不難看出，《專利法》第11條與第59條并非簡單的適用先后關系，而是“一體兩面”的關系，其中侵犯專利權的本質便是“體”，是這兩個法條作為“面”的意義關聯之所在，只有將兩個“面”相互映照，方得“體”中真義。因此，不管是“產品是否落入專利權保護范圍”這樣一個“面”，還是“使用專利方法”這樣一個“面”，都應該承載和指向侵犯專利權的本質這樣一個“體”。據此，判定侵犯專利權應該以“產品是否落入專利權保護范圍”為起點，在融合考慮“使用專利方法”背后所蘊含的產品使用場景或前提后，依然應該以“產品是否落入專利權保護范圍”為歸宿。如若不然，脫離產品使用場景或前提來談論產品是否落入專利權的保護范圍，“猶如脫離特定的語言文字來設想駢文是什么文體，猶如脫離一個平面來設想上下各在什么位置”?陳嘉映著：《何為良好生活》，上海文藝出版社2015年版，第281頁。，是非常荒謬的。在終局判定意義上，一旦得出產品落入保護范圍的結論，便可得出被控侵權產品侵犯專利權的結論了。

廓清《專利法》第11條與第59條的體系關系后，產品侵犯方法專利權的判定范式便可完整地表述為：產品使用中呈現的技術方案是否落入方法專利權的保護范圍。當產品為了實現方法專利功能，在使用中可以呈現不同的技術方案，是選擇一種技術方案作為判斷是否落入專利權保護范圍的基礎，還是對此保持放任？這便涉及產品侵犯專利權判定范式的適用前提問題。對此問題的解答，不得不回到《專利法》第11條“以生產經營為目的”。“以生產經常為目的”一直充當著專利權人與社會大眾的利益平衡器。現有的著述通常從反面來理解“以生產經營為目的”的含義，即“以生產經營為目的”排除了哪些行為。?尹新天著：《中國專利法詳解》，知識產權出版社2011年版，第127頁。這樣的解釋固然不能算錯，卻易讓我們忽略“生產經營”中所蘊含的最直白樸素的含義：“生產”意味著實際，“經營”意味著合理。這里面同樣承載著侵權法平衡行為自由和保護法益的基本思想。?王成著：《侵權責任法》，北京大學出版社2014年版，第10頁。具體言之，“生產”要求行為必須是實際的，實際的侵權行為才會損害專利權人的利益，“經營”要求行為是合理的，是普通經營者正常經營活動中通常采用的行為，經此便界定了行為的人的自由邊界。通過對“生產經營”的字面含義及其所凸顯理念的闡述可知，產品侵犯方法專利權判定范式的前提必然是：在判斷產品是否落入專利權保護范圍之前，選擇產品在實際合理的法定行為類型中呈現的技術方案作為侵權比對的依據。?當被控侵權產品在使用中只呈現一種技術方案，該前提同樣適用，可以認為這一種技術方案便是實際合理的技術方案。

（三）關于侵權判定范式適用前提的特別說明

行文至此，也許有人會質疑：為什么不直接將前述適用前提吸納進產品侵犯方法專利權判定范式中以重構一個新范式，卻要煞費苦心地單獨構建一個范式適用前提？這是一個很好的提問，關系到本文的論證進路，故而不得不在此作如下特別說明：（1）“產品是否落入專利權的保護范圍”這一傳統侵權判定范式對于產品侵犯方法專利權這一類型依然具有很強的解釋力；（2）如果修正傳統侵權判定范式，修正后的新范式也只能適用于產品侵犯方法專利權這一種侵權類型，并不能適用于其他任何侵犯專利權的情形，這一點與范式作為理論準則的內在要求不相吻合。職是之故，本文與其說是在修正傳統侵權判定范式，毋寧說是對傳統侵權判定范式的維護和堅守。

四、侵權判定范式前提在DHCP中繼案中的適用

正如拉倫茨所說，可能被視為判例的法院裁判，同樣也需要解釋，解釋裁判的目標只能是：探求法官實際上的法律意見。?[德]卡爾?拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2013年版，第232頁。在解釋兩審判決的基礎上探求法官的真實意見，有助于進一步理解侵權判定范式前提在該案中的適用。

(一)兩審判決的問題分析

一審判決行文重點貌似在論述被控侵權產品使用組網方式的必然性和可行性，加上其認為開啟DHCP中繼即組網方式一是合理的組網方式，難免有將“開啟DHCP中繼”讀入專利保護范圍之嫌，也無怪乎再審裁定給予糾正。進而言之，一審判決存在論證上的偏差，組網方式一與組網方式三根本沒有可比性，其實需要比較的是組網方式二與組網方式三這兩種都沒有開啟DHCP中繼的組網方式的合理性，這一點二審判決給予了糾正。?盡管二審判決對一審判決在內容上進行了更正，但二審判決依然認為一審判決認定事實清楚，適用法律正確，予以維持。

二審判決以產品是否落入保護范圍為論證起點，以產品是否使用專利方法為論證終點，論證邏輯不外乎是盡管產品落入保護范圍，但沒有使用專利方法。這是典型的割裂《專利法》第11條與第59條關系的情形，因為產品落入保護范圍必然是產品實際合理使用中呈現的技術方案落入保護范圍，不可能存在產品落入保護范圍而沒有使用專利方法的情形。

盡管兩審判決都正確地認定了組網方式不是權利要求書中的技術特征，也得出了被控侵權產品不構成侵權的正確結論，但是都沒有回歸傳統侵權判定范式，歪曲適用了《專利法》第11條與第59條，均存在論證上的不足。

（二）侵權判定范式前提在該案中的適用

該案的焦點問題至此應該比較明確了，既不是 “產品是否落入專利權保護范圍”，也不是“產品是否使用了專利方法”，而應該是選擇何種組網方式下使用被控侵權產品所呈現的技術方案作為與專利權保護方案進行比對的基礎。這是判斷產品是否落入專利權保護范圍要解決的前提問題。

根據前述對《專利法》第11條與第59條的體系化解讀可知，產品侵犯方法專利權判定范式的適用前提是：在判斷產品是否落入專利保護范圍之前選擇產品在實際合理的法定使用行為中呈現的技術方案作為侵權比對的依據。根據前文論述可知，組網方式與使用被控侵權產品時呈現的技術方案存在一一對應的關系，因此，選擇實際合理的使用被控侵權產品時呈現的技術方案必然是選擇實際使用過程中所采用合理的組網方式。毫無疑問，組網方式二比組網方式三更具實際合理性，因為既然產品自帶了DHCP服務器功能，沒有理由再額外配置一臺DHCP服務器，這純粹是為了證明產品落入專利權保護范圍而臨時刻意部署的一種組網方式。

統而言之，侵權判定范式適用前提在該案適用后，完整的論證思路如下：（1）組網方式不是權利要求書中的技術特征，而是使用被控侵權產品的前提，不同組網方式下使用被控侵權產品呈現不同的技術方案；（2）組網方式二比組網方式三更具有實際合理性，因此應選擇組網方式二下使用被控侵權產品呈現的技術方案作為侵權比對的基礎；（3）組網方式二下使用被控侵權產品呈現的技術方案與專利技術方案不同，沒有落入專利權的保護范圍，因此被控侵權產品不構成侵權。

五、侵權判定范式前提在適用中的優越性

在產品侵犯方法專利權的判定過程中，產品制造者通常會以自己不會使用而是用戶在使用專利方法來進行抗辯。用戶實施專利方法步驟通常分為兩種情形：一種是用戶實施了權利要求書的某一步驟；另一種是用戶實施了整個權利要求書中的技術方案。前者屬于權利要求書解釋的范疇，?結合前文“開啟DHCP中繼是否屬于隱含技術特征”的論述可知，本文討論的問題屬于權利要求解釋的前提，尚未進入權利要求解釋范疇，這更加說明了本文不會對傳統侵權判定范式造成任何影響。后者才屬于判定侵犯專利權的范式前提問題。不過為了更加清楚地認識到兩者在法律適用上的差異，此處先對前者進行簡單的探討。

（一）權利要求書中用戶操作步驟對侵權的影響

根據專利權利要求1的步驟（2）記載：用戶向交換機發送ARP報文，可以得知，這一步驟確實是由用戶完成的操作步驟。縱然如此，我們尚不能僅憑此就認為有專利方法的某一步驟必須由用戶來完成，所以產品不能完整地實施整個操作步驟，因此不構成侵權。此時，我們不妨將步驟（2）換個表述：交換機收到用戶發送的ARP報文，這種表述下所有人都應該不會認為不構成侵權。比較一下“用戶向交換機發送ARP報文”與“交換機接收到用戶發送ARP報文”，稍具邏輯常識的人都知道，這兩個表述在命題上是等值，這樣表述的差異難以說明緣何在專利保護范圍的確定上存在如此重大區別。正如最高人民法院反復強調，在解釋專利權利要求時，不應機械地理解權利要求書的文字和措辭，應當在參考和研究說明書及附圖的基礎上合理地確定專利權保護范圍。因此，當權利要求書中出現需要用戶行為來完成的操作步驟時，不應該拘泥于字面表述，應該在綜合理解專利文件后，確定表述的差異是否在技術方案上是等值的，至少就該案來說，這兩種表述的差異不會導致技術方案存在本質差異，否則，無異于是在玩權利要求解釋的文字游戲，?最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］21號）第2條規定：“人民法院應當根據權利要求的記載，結合本領域普通技術人員閱讀說明書及附圖后對權利要求的理解，確定《專利法》第59條第1款規定的權利要求的內容。”從該規定可以看出，權利要求的解釋重點在于對權利要求書中記載的技術方案的理解。對專利權人極為不公。

（二）侵權判定范式前提在用戶實施行為定性中的優越性

該案中的組網方式一是專利說明書具體實施方式所采用的組網方式，組網方式二是被控產品說明書所采用的組網方式，組網方式三是一種實際不會采用的不合理的組網方式。因此，即使考慮用戶行為，用戶也會采用組網方式一或組網方式二去使用產品，不會采用組網方式三去使用產品，但是前兩種情形下是不構成侵權的。這便是兩審判決所采用的論證思路，其實質依然是將《專利法》第11條與第59條割裂適用的結果。該觀點直接考慮用戶實際使用行為的合理性，而沒有考慮產品是否落入專利保護范圍。與此相反，如果先考慮選擇哪一種組網方式下使用產品呈現的技術方案作為侵權比對的基礎，就已經能得出實際合理的組網方式下使用產品呈現的技術方案不會落入專利保護范圍，即不構成侵權的結論，根本無需進入用戶使用產品行為是否侵犯方法專利權這一判定步驟，這從另一個角度揭示了侵權判定范式前提在適用中的優越性之所在。

結 語

如果我們把“產品落入專利權保護范圍即構成侵權”作為現有的侵犯專利權的范式，就不能忘記，“范式僅僅是一種許諾，它許諾可以成功地解釋所有的現象，但這種成功只有在一些經過挑選的例子中才可以找到，也就是說不是所有的例子都合適”。?李琛著：《知識產權片論》，中國方正出版社2004年版，第18頁。可見，范式的適用并非是無條件的，必然隱含了其所要涵蓋事實的前提。為此，本文無意要修改“產品是否落入專利權保護范圍”這一專利司法實踐奉為圭臬的范式。本文只是從體系化的角度出發，在揭示出《專利法》第11條與第59條“一體兩面”關系的基礎上，構建出傳統判定范式在適用于產品侵犯方法專利這一案型時所必須遵循的前提：只有在實際合理使用產品中再現的技術方案才能作為判定產品是否落入專利權保護范圍的比對基礎。