區(qū)塊鏈技術(shù)在商標(biāo)領(lǐng)域的證明作用

張懷印 凌宗亮

區(qū)塊鏈（Blockchain）是信息技術(shù)領(lǐng)域的一次重要技術(shù)變革，已經(jīng)成為全球共同關(guān)注和探討的主題之一。金融、物流、電子商務(wù)、供應(yīng)鏈管理、文化娛樂(lè)、教育、公共決策等諸多領(lǐng)域都在探討應(yīng)用區(qū)塊鏈技術(shù)的可能性與可行性。區(qū)塊鏈技術(shù)因其具有去中心化、帶有時(shí)間戳、不易被隨意篡改和可信度高等特點(diǎn)，對(duì)信息技術(shù)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度也會(huì)產(chǎn)生較大的影響。比如，區(qū)塊鏈技術(shù)可以在權(quán)利人與其知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間創(chuàng)設(shè)永久或可轉(zhuǎn)讓的鏈接，處理私人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可和分配等問(wèn)題。①Shweta Bhardwaj and Manish Kaushik, Blockchain—Technology to Drive the Future, see: Satapathy S., Bhateja V., Das S. (eds) Sma rt Computing and Informatics. Smart Innovation, Systems and Technologies, vol 78. Springer, Singapore, 2018: 268.此外，區(qū)塊鏈在數(shù)字時(shí)代的版權(quán)管理、登記和交易等方面②趙豐、周圍：《基于區(qū)塊鏈技術(shù)保護(hù)數(shù)字版權(quán)問(wèn)題探析》，載《科技與法律》2017年第1期，第59-70頁(yè)。都可以得到很好的運(yùn)用。

進(jìn)入信息技術(shù)時(shí)代以來(lái)，傳統(tǒng)的商標(biāo)法律制度正在面臨著一系列難題：如商標(biāo)使用的時(shí)間節(jié)點(diǎn)難以明確、馳名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一、打擊假冒商品舉證難等問(wèn)題。其根本原因在于商標(biāo)使用的時(shí)間點(diǎn)難以確定，數(shù)字時(shí)代的電子商務(wù)中商標(biāo)使用的證據(jù)難以獲得。研究區(qū)塊鏈技術(shù)在商標(biāo)法領(lǐng)域的運(yùn)用，可以為解決上述難題提供一個(gè)更好的途徑。

一、區(qū)塊鏈技術(shù)及其主要特點(diǎn)

為判斷區(qū)塊鏈技術(shù)能否在商標(biāo)法領(lǐng)域得到廣泛運(yùn)用，我們首先要對(duì)區(qū)塊鏈技術(shù)及其特點(diǎn)有個(gè)直觀的認(rèn)識(shí)。區(qū)塊鏈技術(shù)是分布式數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、點(diǎn)對(duì)點(diǎn)傳輸、加密算法和共識(shí)機(jī)制等技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。這些技術(shù)以特定方式組合在一起，形成一種新的去中心化數(shù)據(jù)記錄與存儲(chǔ)體系，并對(duì)存儲(chǔ)數(shù)據(jù)的區(qū)塊打上時(shí)間戳使其形成一個(gè)連續(xù)的、前后關(guān)聯(lián)的誠(chéng)實(shí)數(shù)據(jù)記錄存儲(chǔ)結(jié)構(gòu)。③陳東敏主編：《區(qū)塊鏈技術(shù)原理及底層架構(gòu)》，北京航空航天大學(xué)出版社2017年版，第4頁(yè)。

區(qū)塊鏈技術(shù)是一個(gè)去中心化的分布式數(shù)據(jù)庫(kù)，允許他人使用加密算法將有序數(shù)據(jù)鏈接上去；同時(shí)也是一個(gè)以密碼學(xué)方式保證的不可篡改和不可偽造的分布式賬本。因此，區(qū)塊鏈技術(shù)之所以能夠被各行業(yè)、各領(lǐng)域認(rèn)可，在于其具有去中心化、帶有時(shí)間戳和不易被隨意篡改等特點(diǎn)。

（一）去中心化

去中心化是區(qū)塊鏈技術(shù)體系的最大優(yōu)勢(shì)，基于分布式系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，采用加密算法來(lái)建立分布式節(jié)點(diǎn)間的信任關(guān)系，從而形成去中心化的可信任的分布式系統(tǒng)。④趙增奎、宋俊典、龐引明、張邵華主編：《區(qū)塊鏈重塑新金融》，清華大學(xué)出版社2017年版，第27-28頁(yè)。在此系統(tǒng)中，區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)的記錄、存儲(chǔ)、傳輸?shù)冗^(guò)程都是基于分布式系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，而不需要依賴任何中心機(jī)構(gòu)或第三方平臺(tái)。相對(duì)于傳統(tǒng)的交易制度、管理制度，去中心化的區(qū)塊鏈技術(shù)確立了基于集體監(jiān)督、自我管理的新型信任模式。這為區(qū)塊鏈技術(shù)在眾多領(lǐng)域的應(yīng)用奠定了最為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（二）帶有時(shí)間戳

區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N時(shí)序數(shù)據(jù)的集合，它采用帶有時(shí)間戳的鏈?zhǔn)絽^(qū)塊結(jié)構(gòu)存儲(chǔ)數(shù)據(jù)。一旦通過(guò)身份注冊(cè)，區(qū)塊鏈技術(shù)能夠完整地記錄作者從最初的靈感到最終作品的所有變化過(guò)程，并通過(guò)“時(shí)間戳”鏈條以及基于密碼技術(shù)的連續(xù)數(shù)字簽名為任意一個(gè)特定的時(shí)間點(diǎn)提供存在證明和身份證明。⑤孟奇勛、吳乙婕：《區(qū)塊鏈視角下網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)交易的技術(shù)之道》，載《出版科學(xué)》2017年第6期，第27頁(yè)。因此，區(qū)塊鏈技術(shù)可以以“時(shí)間戳”的方式為商標(biāo)使用、許可、轉(zhuǎn)讓提供極為可靠的時(shí)間證明。

（三）不易被隨意篡改

區(qū)塊鏈可以被看作一個(gè)數(shù)據(jù)存儲(chǔ)載體。⑥Vincenzo Morabito, Business Innovation Through Blockchain, Springer, Cham, 2017： 62.由于采用了非對(duì)稱性加密方式對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行加密，同時(shí)借助分布式系統(tǒng)進(jìn)行數(shù)據(jù)存儲(chǔ)。一旦產(chǎn)生，區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)將具備較強(qiáng)的不可篡改性。除非有人能夠同時(shí)摧毀整個(gè)區(qū)塊鏈系統(tǒng)中51%以上的節(jié)點(diǎn)，否則針對(duì)單個(gè)節(jié)點(diǎn)的篡改是無(wú)效的，因此區(qū)塊鏈的數(shù)據(jù)穩(wěn)定性和可靠性極高。⑦趙增奎、宋俊典、龐引明、張邵華主編：《區(qū)塊鏈重塑新金融》，清華大學(xué)出版社2017年版，第28頁(yè)。理論上講，隨著區(qū)塊鏈系統(tǒng)的節(jié)點(diǎn)無(wú)限增加，其可靠性和安全性會(huì)逐漸增強(qiáng)。

（四）可信度高

區(qū)塊鏈能夠得到眾多領(lǐng)域和行業(yè)的青睞，與其帶來(lái)的可靠的信用體系密不可分。區(qū)塊鏈帶來(lái)的技術(shù)價(jià)值之一就是依靠其去中心化、去信任化、集體維護(hù)、共識(shí)信任機(jī)制等優(yōu)勢(shì)，從根本上改變現(xiàn)代市場(chǎng)交易上的信用體系。

二、區(qū)塊鏈對(duì)商標(biāo)使用的證明作用

（一）商標(biāo)的本質(zhì)功能

商標(biāo)的本質(zhì)功能在于識(shí)別、區(qū)分商品來(lái)源。商標(biāo)只有通過(guò)使用才能發(fā)揮其識(shí)別商品來(lái)源的作用。⑧Graeme B. Dinwoodie, Mark D. Janis, Trademarks and Un fair Competition: Law and Policy (Forth Edition), Wolters Kluwer Law and Business, 2014:295.從歷史上看，商標(biāo)的產(chǎn)生源于其區(qū)分不同商品來(lái)源的內(nèi)在需要。從我國(guó)最早的商標(biāo)（北宋年間劉家鋪?zhàn)拥陌淄蒙虡?biāo)）⑨范魯斌：《“白兔”細(xì)針商標(biāo)》，載《中華商標(biāo)》1997年第1期，第46頁(yè)。到第一部商標(biāo)法⑩1904年8月4日，清政府頒布《商標(biāo)注冊(cè)試辦章程》，被認(rèn)為是我國(guó)最早的商標(biāo)法規(guī)。參見(jiàn)馮曉青編：《中國(guó)商標(biāo)法研究與立法實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第79頁(yè)。頒布，其間約九百年時(shí)間我國(guó)都是采取商標(biāo)使用取得制度的。國(guó)外也是如此，在1333年，英國(guó)倫敦有個(gè)叫約翰的刀匠在考慮自己的貨物用什么標(biāo)記時(shí)，已經(jīng)考慮不能使用同其他商人相同的標(biāo)識(shí)。?Thomas D. Drescher, The Transformation and Evolution of Trademarks — From Signals to Symbols to Myth, 82 Trademark Reporter, 1992：316-317.1857年法國(guó)頒布世界上最早的《法國(guó)關(guān)于使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標(biāo)記和商標(biāo)的法律》，?Shoen Ono, Overview of Japanese Trademark Law, 2nd Edition, Yuhikaku Publication, 1999： 2.也是實(shí)行商標(biāo)使用取得制度的。

（二）商標(biāo)注冊(cè)制度的本質(zhì)與功能

商標(biāo)使用取得與商標(biāo)注冊(cè)制度孰優(yōu)孰劣？世界各國(guó)為什么由商標(biāo)使用取得轉(zhuǎn)向注冊(cè)取得制度？學(xué)者們?cè)鴮?duì)此問(wèn)題進(jìn)行過(guò)深入的分析。劉春田先生認(rèn)為：“商標(biāo)權(quán)是一項(xiàng)民事權(quán)利，商標(biāo)注冊(cè)是對(duì)民事主體正當(dāng)主張的審查、確認(rèn)和公示，商標(biāo)權(quán)原本并非商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)授予或讓渡的結(jié)果，也不是商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)代表國(guó)家授予民事主體。”?劉春田：《民法原則和商標(biāo)立法》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第1期，第8頁(yè)。因此，商標(biāo)注冊(cè)制度的本質(zhì)是為了避免商標(biāo)使用取得制度下，相同的權(quán)利產(chǎn)生沖突，營(yíng)造正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，故而由商標(biāo)局這樣公信力較強(qiáng)的公權(quán)力主體來(lái)對(duì)民事主體提出的商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行審查與核準(zhǔn)。換言之，之所以采納商標(biāo)注冊(cè)制度，是在商業(yè)標(biāo)識(shí)使用日益頻繁，權(quán)利沖突日益增多并擾亂了正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的情況下，借助具備公信力的政府主體對(duì)民事權(quán)利予以判斷和確認(rèn)。

（三）區(qū)塊鏈技術(shù)與商標(biāo)使用的證明

區(qū)塊鏈技術(shù)出現(xiàn)以后，商標(biāo)使用取得制度下因使用相同的商業(yè)標(biāo)識(shí)而導(dǎo)致的權(quán)利沖突、干擾正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的問(wèn)題有望得到解決。這一問(wèn)題出現(xiàn)的原因是缺乏具有公信力的主體對(duì)使用商業(yè)標(biāo)識(shí)引發(fā)的權(quán)利沖突作出判斷。區(qū)塊鏈帶來(lái)的技術(shù)價(jià)值之一就是依靠其去中心化、去信任化、集體維護(hù)、共識(shí)信任機(jī)制等優(yōu)勢(shì)，從根本上改變現(xiàn)代市場(chǎng)交易上的信用體系。因此，區(qū)塊鏈將成為解決信用危機(jī)、保障交易安全的最佳途徑。?楊東著：《鏈金有法：區(qū)塊鏈商業(yè)實(shí)踐與法律指南》，北京航空航天大學(xué)出版社2017年版，第41頁(yè)。

鑒于區(qū)塊鏈技術(shù)本身具有極強(qiáng)的可信任性，其完全可以成為市場(chǎng)上商標(biāo)使用取得判斷的“主體”，為商標(biāo)使用的存在提供初始時(shí)間、持續(xù)使用時(shí)長(zhǎng)、影響力、使用范圍等方面的證明。

首先，區(qū)塊鏈可以為商標(biāo)提供存在性證明。所謂存在性證明，就是把想要存儲(chǔ)的文件保存在區(qū)塊鏈，以證明其存在特征。只需簡(jiǎn)單地在區(qū)塊鏈進(jìn)行登記并加入時(shí)間戳數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)就可以為所有文件的存在提供證明。存在性證明可以被用作證明專利和版權(quán)，任何人都可以證實(shí)這個(gè)數(shù)據(jù)在某個(gè)時(shí)間存放過(guò)，當(dāng)我們利用區(qū)塊鏈技術(shù)放置文件證明時(shí)，任何人都可以繞過(guò)中心化機(jī)構(gòu)，自由驗(yàn)證數(shù)據(jù)的真?zhèn)巍?韋康博著：《解讀區(qū)塊鏈：重新定義未來(lái)經(jīng)濟(jì)》，人民郵電出版社2017年版，第55頁(yè)。在商標(biāo)領(lǐng)域，區(qū)塊鏈不僅能為商標(biāo)使用提供存在性證明，還能安全地記錄、儲(chǔ)存商標(biāo)產(chǎn)生、使用、交易、許可和轉(zhuǎn)讓等系列數(shù)據(jù)。在存在性證明方面，區(qū)塊鏈發(fā)揮的功能非常類似于現(xiàn)在已經(jīng)被法院系統(tǒng)接納的“可信時(shí)間戳”。由于“可信時(shí)間戳”具有證明力強(qiáng)、可信度高、操作效率高和成本低廉的特點(diǎn)，目前已經(jīng)在著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域作為電子證據(jù)被部分法院所認(rèn)可。?張懷印、馬然：《著作權(quán)侵權(quán)案件中電子證據(jù)“可信時(shí)間戳”的合理運(yùn)用》，載《中國(guó)版權(quán)》2016年第4期，第28頁(yè)。與“可信時(shí)間戳”不同，區(qū)塊鏈文件采取分布式鏈條化存儲(chǔ)，并不需要一個(gè)可信任的中心化機(jī)構(gòu)存在，因而具有更高的可信度。理論上講，區(qū)塊鏈記載的商標(biāo)存在性證明在未來(lái)同樣可以作為電子證據(jù)在法庭上使用。當(dāng)然，反過(guò)來(lái)講，區(qū)塊鏈也可以為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在提出相反意見(jiàn)時(shí)提供不存在證明。通過(guò)查詢區(qū)塊鏈，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可以輕易發(fā)現(xiàn)商標(biāo)在某一時(shí)間節(jié)點(diǎn)或階段并不存在。

其次，區(qū)塊鏈可以為商標(biāo)提供使用范圍、持續(xù)時(shí)間和影響力提供證明。區(qū)塊鏈具有分布式鏈條的特點(diǎn)，可以連續(xù)記錄商標(biāo)使用的權(quán)屬狀況等信息，從而對(duì)商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間進(jìn)行全方位地記載。采用區(qū)塊鏈與物流技術(shù)相結(jié)合的平臺(tái)，不僅能記錄相應(yīng)商品的銷量、市場(chǎng)份額和銷售區(qū)域，還能夠提供上述信息產(chǎn)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，?程爍宇：《區(qū)塊鏈用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)的法律問(wèn)題研究》，同濟(jì)大學(xué)碩士論文2018年，第18頁(yè)。以及有關(guān)學(xué)者提出的另外四個(gè)因素，即（1）網(wǎng)上所投放的廣告的數(shù)量和方式：（2）網(wǎng)上信息存在的時(shí)間和方式；（3）設(shè)立網(wǎng)站的目的和網(wǎng)站的特征；（4）月訪問(wèn)量。?Shontavia Johnson, Trademark Territoriality in Cyberspace: an Internet Framework for Common-Law Trademarks, 29 Berkeley Tech. L.J.2015. Available at: http://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol29/iss2/5.從上述區(qū)塊鏈技術(shù)的功能看來(lái)，區(qū)塊鏈完全能夠用于記錄商標(biāo)使用的地域范圍、持續(xù)時(shí)間和影響力等重要因素，為商標(biāo)使用的判斷提供最為可靠的證據(jù)。

三、區(qū)塊鏈對(duì)商標(biāo)確權(quán)中商標(biāo)使用的證明作用

（一）商標(biāo)確權(quán)中的商標(biāo)使用因素考量

通過(guò)使用取得商標(biāo)權(quán)是英美普通法上的重要立法原則，也契合自然法理念。美國(guó)商標(biāo)法采行商標(biāo)注冊(cè)制度，但要求商業(yè)標(biāo)識(shí)在注冊(cè)之前要使用或具有“真實(shí)使用”的意圖。?《美國(guó)商標(biāo)法》第1127條規(guī)定，商標(biāo)一詞是指：（1）由一個(gè)人使用的，或（2）一個(gè)人有真誠(chéng)的意圖在商業(yè)中使用的，并申請(qǐng)?jiān)诒痉ń⒌闹髯?cè)簿上注冊(cè)的, 用以對(duì)其商品，包括獨(dú)特的產(chǎn)品，與他人生產(chǎn)的或銷售的商品予以識(shí)別和區(qū)別的，和用以表明商品來(lái)源（即使該來(lái)源未指出）的任何文字、名稱、符號(hào)或圖形，或其組合。我國(guó)商標(biāo)法采行自愿注冊(cè)制度，并不像美國(guó)這樣要求在商標(biāo)注冊(cè)之前提供商標(biāo)使用或意圖使用的證據(jù)，而是主要采取申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t。只有個(gè)別情況下商標(biāo)注冊(cè)程序才考慮在先使用的問(wèn)題。?《商標(biāo)法》第31條規(guī)定，兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。那么，商標(biāo)確權(quán)程序中是否完全排除商標(biāo)使用因素的考量呢？實(shí)則不然，在商標(biāo)注冊(cè)、商標(biāo)異議、無(wú)效宣告等程序中，商標(biāo)使用都是重要的考量因素。

首先，商標(biāo)使用是商標(biāo)注冊(cè)程序中需要考量的重要因素。《商標(biāo)法》第11條第2款規(guī)定，前款所列標(biāo)志（不具有顯著性的通用名稱、圖形、型號(hào)等）經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。在此情況下，商標(biāo)審查就必須考慮商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間、范圍和影響力等因素。同樣，《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定的未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)制度，在判斷國(guó)外未注冊(cè)馳名商標(biāo)是否應(yīng)獲得保護(hù)時(shí)，也需要考慮該商標(biāo)在國(guó)內(nèi)使用的時(shí)間、影響力和馳名程度等因素。

其次，商標(biāo)使用是商標(biāo)異議程序中需要考量的重要因素。商標(biāo)經(jīng)初步審定公告以后，在三個(gè)月的公告期內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人等可以依據(jù)一定的絕對(duì)事由和相對(duì)事由提出異議。在判斷異議是否成立時(shí)，必須考量商標(biāo)使用情況。比如，任何人以《商標(biāo)法》第10條第1款第（八）項(xiàng)規(guī)定的“具有其他不良影響”為由提出商標(biāo)異議時(shí)，商標(biāo)局或法院應(yīng)對(duì)“不良影響”條款的內(nèi)涵以及商標(biāo)的使用是否會(huì)造成“不良影響”作出判斷。

再次，商標(biāo)使用是商標(biāo)無(wú)效宣告程序中需要考量的重要因素。《商標(biāo)法》第五章專門(mén)規(guī)定了商標(biāo)無(wú)效宣告制度。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在審理該類案件時(shí)，也會(huì)考慮到商標(biāo)使用的情況。比如以《商標(biāo)法》第10條第1款第（八）項(xiàng)中的“具有其他不良影響”為由提出商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求時(shí)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)會(huì)對(duì)商標(biāo)使用的范圍、是否會(huì)造成不良影響等問(wèn)題作出判斷。

（二）區(qū)塊鏈對(duì)商標(biāo)確權(quán)中商標(biāo)使用的證明作用

在商標(biāo)確權(quán)程序中，區(qū)塊鏈?zhǔn)紫瓤梢詾樯虡?biāo)使用提供存在性證明。比如在《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的兩個(gè)或兩個(gè)以上申請(qǐng)人同一天提出申請(qǐng)情況下，登記在區(qū)塊鏈中的商標(biāo)使用時(shí)間和商標(biāo)使用主體信息，可以在不需要解密信息內(nèi)容的情況下，為任何人證明商標(biāo)的最早使用時(shí)間和使用主體。在區(qū)塊鏈中，所有信息都可以由時(shí)間戳安全儲(chǔ)存，而且被篡改的風(fēng)險(xiǎn)極小。此外，區(qū)塊鏈還可以為在先使用提供更有說(shuō)服力的證明。2013年《商標(biāo)法》引入在先使用制度，主要是因?yàn)槭袌?chǎng)上已經(jīng)存在在行使用情況，讓在先使用商標(biāo)退出市場(chǎng)對(duì)于商標(biāo)使用者和消費(fèi)者均會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響，也不利于維護(hù)正常的市場(chǎng)交易秩序。當(dāng)然，在先使用制度的引入，也有助于維護(hù)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)所有人與注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人之間的利益平衡。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，當(dāng)一方當(dāng)事人提出在先使用抗辯事由時(shí)，法院除考慮該當(dāng)事人是否屬于善意使用商標(biāo)外，還必須考慮該商標(biāo)是否“有一定影響力”，是否在“原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用”，需要判斷該商標(biāo)使用的時(shí)間節(jié)點(diǎn)、地域范圍、持續(xù)性、原有使用范圍的界定等問(wèn)題。?馮術(shù)杰、李楠楠：《商標(biāo)在先使用抗辯條款的適用條件》，載《中華商標(biāo)》2017年第9期；黃璞琳：《商標(biāo)侵權(quán)案件中在先使用抗辯的構(gòu)成要件》，載《中華商標(biāo)》2014年第11期。2017年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第23條第2款規(guī)定：“在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認(rèn)定為有一定影響。”當(dāng)事人在舉證時(shí)，需要人工統(tǒng)計(jì)商標(biāo)開(kāi)始使用的時(shí)間、地域范圍、銷售對(duì)象、廣告投入的時(shí)間和影響力程度等諸多問(wèn)題，不僅耗時(shí)費(fèi)力、成本高昂，還可能因?yàn)樽C據(jù)保存不周全、銷售途徑復(fù)雜和地域范圍廣等多種因素而存在無(wú)法舉證或舉證不全面的風(fēng)險(xiǎn)。區(qū)塊鏈技術(shù)用于證明商標(biāo)的在先使用，不僅成本低廉，還能更好地解決這一問(wèn)題。區(qū)塊鏈的時(shí)間戳可以告訴我們商標(biāo)的最早使用時(shí)間、持續(xù)情況等信息。區(qū)塊鏈與物流網(wǎng)平臺(tái)的結(jié)合，還能提供有關(guān)商標(biāo)使用的相應(yīng)商品的銷量、市場(chǎng)份額、銷售區(qū)域，以及投入廣告的數(shù)量、方式、時(shí)間長(zhǎng)度和影響范圍。這就為在先使用商標(biāo)的判斷提供了強(qiáng)有力的證據(jù)。

（三）區(qū)塊鏈與商標(biāo)注冊(cè)制度的存亡

如前所述，區(qū)塊鏈具有去中心化、帶有時(shí)間戳和可信度高等優(yōu)勢(shì)。那么，區(qū)塊鏈技術(shù)的獨(dú)特價(jià)值是否會(huì)因?yàn)槿ブ行幕⒖尚哦雀叩纫蛩囟鴮?dǎo)致商標(biāo)注冊(cè)制度的消亡，從而回歸到商標(biāo)使用取得制度上去呢？毋庸置疑，這是一個(gè)極其復(fù)雜而沒(méi)有辦法立刻獲得解答的問(wèn)題，也是一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題。美國(guó)Leason Ellis知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師事務(wù)所的合伙人馬蒂?施維默（Marty Schwimmer）樂(lè)觀地推斷：“具有挑戰(zhàn)性的是，或許商標(biāo)局的功能將變成獨(dú)特的數(shù)字貨幣的簽發(fā)者。”?Ellie Mertens, How Blockchain Will Change Intellectual Property – Trade Marks and Brands, http://www.managingip.com/Article/3790561/Managing-Trade-Marks-Archive/How-blockchain-will-change-intellectual-propertytrade-marks-and-brands.html. 2018.03.23 visited.毫無(wú)疑問(wèn)，隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，區(qū)塊鏈技術(shù)在商標(biāo)確權(quán)中的作用將會(huì)逐漸增大。然而，短期內(nèi)商標(biāo)注冊(cè)制度不會(huì)消亡。畢竟區(qū)塊鏈技術(shù)不能取代商標(biāo)審查，無(wú)法對(duì)商標(biāo)近似、相似等問(wèn)題作出判斷。此外，商標(biāo)注冊(cè)制度的存在是現(xiàn)代資本制度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物。劉春田先生認(rèn)為：“這種做法符合現(xiàn)代社會(huì)的慣例，一是權(quán)利的產(chǎn)生出自政府部門(mén)的審定與認(rèn)可，說(shuō)明該權(quán)利既符合法律的規(guī)定，又與第三人的權(quán)利或利益不相沖突；既體現(xiàn)國(guó)家對(duì)此權(quán)利，以及對(duì)調(diào)整此類社會(huì)關(guān)系的重視，又體現(xiàn)國(guó)家對(duì)此財(cái)產(chǎn)權(quán)矢志保護(hù)的決心，還表明國(guó)家借助行政手段，以政府的正式記錄和出具無(wú)需再證明的法定證據(jù)的方式，證明該權(quán)利的正當(dāng)性。”?同注釋?。區(qū)塊鏈技術(shù)的出現(xiàn)，或許可能對(duì)現(xiàn)代社會(huì)中的信用體系、管理方式等造成很大的沖擊，但是想要完全替代現(xiàn)有的管理方式，或許還要有很長(zhǎng)的路要走。正如哈佛商業(yè)評(píng)論在其2017年增刊中所說(shuō)：“區(qū)塊鏈?zhǔn)欠N‘基礎(chǔ)性’技術(shù)：它有為經(jīng)濟(jì)和社會(huì)體系創(chuàng)造新基礎(chǔ)的潛力。雖然它的影響巨大，但要滲透到我們的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)基礎(chǔ)設(shè)施中，仍需數(shù)十年之久。”?哈佛商業(yè)評(píng)論：《關(guān)于區(qū)塊鏈，你不得不知的真相》，浙江出版集團(tuán)數(shù)字傳媒有限公司2018年版（Kindle版），第56頁(yè)。然而，這并不影響我們進(jìn)一步深入思考，區(qū)塊鏈技術(shù)的廣泛運(yùn)用，會(huì)給商標(biāo)注冊(cè)制度帶來(lái)哪些深刻的影響。

四、區(qū)塊鏈技術(shù)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的公示作用

（一）商標(biāo)注冊(cè)制度的公示作用

商標(biāo)權(quán)是一種重要的民事權(quán)利。就其屬性看，商標(biāo)權(quán)是與物權(quán)非常類似的絕對(duì)權(quán)和支配權(quán)，它的義務(wù)主體是不特定的多數(shù)人，商標(biāo)權(quán)無(wú)需第三人的幫助，其所有人便可實(shí)現(xiàn)其利益。?李雨峰、曹世海：《商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得制度的改造——兼論我國(guó)〈商標(biāo)法〉的第三次修改》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第3期，第66頁(yè)。然而，正因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)面向的是不特定的多數(shù)人，其權(quán)利變動(dòng)對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的利益都會(huì)產(chǎn)生影響，因而需要進(jìn)行公示。由于商標(biāo)權(quán)的無(wú)形性特點(diǎn)，無(wú)法采用占有方式公示，而注冊(cè)制度就發(fā)揮了公示作用。商標(biāo)注冊(cè)模式最核心的價(jià)值是公示公信價(jià)值。?張捷：《注冊(cè)商標(biāo)公示的法定性探討：兼論商標(biāo)注冊(cè)證的證明力》，載《人民司法 ●應(yīng)用》2014年第21期，第82頁(yè)。正如付繼存先生所說(shuō)：“注冊(cè)的公示價(jià)值在于確認(rèn)商標(biāo)構(gòu)成符合法定要素要求，明確商標(biāo)載體邊界，保證商標(biāo)形式穩(wěn)定，并將商標(biāo)式樣公示，形成公示公信效力。”?付繼存：《形式主義視角下我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度的價(jià)值研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第5期，第76頁(yè)。

（二）區(qū)塊鏈技術(shù)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的公示作用

未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)一直是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界關(guān)注的重要問(wèn)題。在未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)方面，區(qū)塊鏈同樣可以起到重要的證明作用。比如，《商標(biāo)法》第32條規(guī)定的不得搶注“他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，第59條規(guī)定的商標(biāo)在先使用，都必須判斷商標(biāo)是否已經(jīng)使用，是否具備一定的影響力。區(qū)塊鏈技術(shù)可以為未注冊(cè)商標(biāo)提供存在性證明。將未注冊(cè)商標(biāo)的使用時(shí)間、使用主體寫(xiě)入?yún)^(qū)塊鏈，可以用于證明該商標(biāo)的最初使用時(shí)間和主體。如前所述，區(qū)塊鏈與物流網(wǎng)平臺(tái)的結(jié)合，還能提供有關(guān)商標(biāo)使用的相應(yīng)商品的銷量、市場(chǎng)份額、銷售區(qū)域，以及投入廣告的數(shù)量、方式、時(shí)間長(zhǎng)度和影響范圍。這就完全可以有效證明未注冊(cè)商標(biāo)的使用范圍、持續(xù)時(shí)間以及影響力的高低。因此，區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用于未注冊(cè)商標(biāo)的使用問(wèn)題，能夠起到較好的證明作用。不僅如此，區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用于未注冊(cè)商標(biāo)，還可以發(fā)揮其公示作用。

未注冊(cè)商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)的一個(gè)重要區(qū)別在于其是否進(jìn)行了公示。正如張鵬先生所說(shuō)：“未注冊(cè)商標(biāo)區(qū)別于注冊(cè)商標(biāo)的特點(diǎn)在于注冊(cè)商標(biāo)通過(guò)注冊(cè)登記這一公告程序獲得了公示公信的效力，成為了權(quán)利而不是權(quán)益。而未注冊(cè)商標(biāo)的積極效力只是一個(gè)消極性的權(quán)益，不具有積極意義的權(quán)能，不能轉(zhuǎn)讓或許可他人行使。”?張鵬：《我國(guó)未注冊(cè)商標(biāo)效力的體系化解讀》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2016年第5期，第141頁(yè)。在當(dāng)前實(shí)行注冊(cè)主義的商標(biāo)保護(hù)體系中，未注冊(cè)商標(biāo)無(wú)法獲得公示。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為未注冊(cè)商標(biāo)無(wú)需公示：“法律因注冊(cè)商標(biāo)的類型化特點(diǎn)而對(duì)其給予強(qiáng)保護(hù)，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)因需他人負(fù)擔(dān)較大的注意義務(wù)，故求固定的外形，需要特定的公示手段以方便公眾了解。法律只對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)給予弱保護(hù)，僅禁止他人以違反法律禁止性規(guī)定或公序良俗原則的方式侵害未注冊(cè)商標(biāo)，他人負(fù)擔(dān)義務(wù)較小，因此沒(méi)有必要對(duì)其內(nèi)容加以公示。”?孫山：《未注冊(cè)商標(biāo)法律保護(hù)的邏輯基礎(chǔ)與規(guī)范設(shè)計(jì)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第2期，第64頁(yè)。本文認(rèn)為，未注冊(cè)商標(biāo)無(wú)法獲得公示，主要原因在于在現(xiàn)有技術(shù)條件下未注冊(cè)商標(biāo)的公示成本很大。未注冊(cè)商標(biāo)數(shù)量眾多，其使用情況和影響力各不相同，對(duì)其登記或公示需要花費(fèi)大量人力和財(cái)力。區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用將很好地解決上述難題。首先，區(qū)塊鏈可以為未注冊(cè)商標(biāo)的使用時(shí)間和主體提供存在性證明。其次，由于區(qū)塊鏈技術(shù)具有去中心化、不易被隨意篡改和可信度高的特點(diǎn)，無(wú)需任何第三方作為信用中心，就可以讓公眾對(duì)商標(biāo)的使用情況、聲譽(yù)等產(chǎn)生信任，而且信任度要高于現(xiàn)有的信任體系。因此，區(qū)塊鏈技術(shù)的使用，能夠很好地對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)起到公示作用。

五、區(qū)塊鏈技術(shù)在馳名商標(biāo)認(rèn)定中的證明作用

（一）馳名商標(biāo)認(rèn)定中的考量因素

馳名商標(biāo)的認(rèn)定，一直是學(xué)界所關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題之一。《商標(biāo)法》《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定條件都有規(guī)定。比如，《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第9條認(rèn)為，下列材料可以用于證明商標(biāo)已屬馳名：“（一）證明相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)知曉程度的材料。（二）證明該商標(biāo)使用持續(xù)時(shí)間的材料，如該商標(biāo)使用、注冊(cè)的歷史和范圍的材料。（三）證明該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍的材料，如近三年廣告宣傳和促銷活動(dòng)的方式、地域范圍、宣傳媒體的種類以及廣告投放量等材料。（四）證明該商標(biāo)曾在中國(guó)或者其他國(guó)家和地區(qū)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的材料。（五）證明該商標(biāo)馳名的其他證據(jù)材料，如使用該商標(biāo)的主要商品在近三年的銷售收入、市場(chǎng)占有率、凈利潤(rùn)、納稅額、銷售區(qū)域等材料。”

當(dāng)前對(duì)于以上證明材料的準(zhǔn)備，主要采取人工檢索、復(fù)印、拍照等方式，通常需要耗費(fèi)巨大的人力和財(cái)力才能準(zhǔn)備周全。比如，B公司為證明其為相關(guān)公眾所知曉的程度，提交網(wǎng)絡(luò)媒體對(duì)B公司及其商標(biāo)的評(píng)價(jià)報(bào)道（229頁(yè)）、對(duì)其商標(biāo)在國(guó)家圖書(shū)館進(jìn)行檢索的檢索報(bào)告（1822頁(yè)）、B公司及其中國(guó)分公司的獲獎(jiǎng)證書(shū)及材料（17頁(yè)）。為了證明其商標(biāo)使用情況，提交的證據(jù)更為復(fù)雜：B公司在中國(guó)的專賣(mài)店分布情況介紹（1頁(yè)）、B公司5年來(lái)的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告（131頁(yè)）、B公司新加坡分公司與其他公司簽訂的合作協(xié)議（13頁(yè)）、 B公司及其中國(guó)分公司的銷售發(fā)票（4頁(yè)）、B公司中國(guó)分公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照（1頁(yè)）、 B公司自營(yíng)店的租賃合同（1045頁(yè)）、B公司特許加盟店專柜的租賃合同（446頁(yè)）以及相關(guān)專賣(mài)店和專柜的照片（28頁(yè)）。?武廣東：《以在先成功案例探究馳名商標(biāo)認(rèn)定案件中的舉證力度》，載《中華商標(biāo)》2017年第4期，第81-82頁(yè)。此外，為了證明該商標(biāo)的宣傳情況，還提交了大量其他資料。可以想象，以上證據(jù)的準(zhǔn)備工作是一件極其艱巨的任務(wù)。

（二）區(qū)塊鏈在馳名商標(biāo)認(rèn)定中的證明作用

在馳名商標(biāo)認(rèn)定中，區(qū)塊鏈可以為該商標(biāo)提供多方面的證明。首先，區(qū)塊鏈可以為馳名商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間、使用范圍以及注冊(cè)的歷史提供證明。由于商標(biāo)使用證據(jù)在馳名商標(biāo)認(rèn)定中屬于核心證據(jù)，其能否獲得有力地證明對(duì)于馳名商標(biāo)的認(rèn)定至關(guān)重要。區(qū)塊鏈技術(shù)可以將每一次行為都保全下來(lái)，對(duì)行為形成證據(jù)鏈證據(jù)，而非單點(diǎn)證據(jù)，有效還原整個(gè)行為的真實(shí)過(guò)程。?高航、俞學(xué)勵(lì)、王毛路編著：《區(qū)塊鏈與新經(jīng)濟(jì)——數(shù)字貨幣2.0時(shí)代》，電子工業(yè)出版社2016年版，第193頁(yè)。將商標(biāo)使用的信息寫(xiě)入?yún)^(qū)塊鏈，它不僅可以記錄商標(biāo)的最早使用時(shí)間，而且還可以將商標(biāo)的使用范圍等信息以證據(jù)鏈的形式保存下來(lái)。

其次，區(qū)塊鏈可以為馳名商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍提供證明。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，絕大多數(shù)媒體都可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播其信息。因而，有關(guān)馳名商標(biāo)宣傳的絕大多數(shù)信息都可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)查詢，并作為電子證據(jù)使用。然而，傳統(tǒng)的電子證據(jù)在運(yùn)用中通常面臨以下幾個(gè)問(wèn)題?楊東著：《鏈金有法：區(qū)塊鏈商業(yè)實(shí)踐與法律指南》，北京航空航天大學(xué)出版社2017年版，第207-208頁(yè)。：第一，電子證據(jù)的讀取和存儲(chǔ)都依賴于一定的技術(shù)設(shè)備，因此具有易變性和脆弱性。第二，電子證據(jù)存證過(guò)程中具有容易被篡改且毫無(wú)痕跡、難以被發(fā)現(xiàn)的特點(diǎn)。第三，電子證據(jù)取證過(guò)程中具有難以固化和歸檔的問(wèn)題，難以判斷電子數(shù)據(jù)的原始性。區(qū)塊鏈技術(shù)的引入可以為其提供改進(jìn)的路徑。將商標(biāo)投放廣告的媒體、數(shù)量和投放時(shí)間等信息寫(xiě)入?yún)^(qū)塊鏈，區(qū)塊鏈會(huì)為商標(biāo)的每一次宣傳活動(dòng)加蓋時(shí)間戳，證明其存在。由于其具有開(kāi)放性、多節(jié)點(diǎn)數(shù)據(jù)存儲(chǔ)的特點(diǎn)，每個(gè)網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)都會(huì)存在備份，即使某個(gè)節(jié)點(diǎn)受到破壞也不會(huì)導(dǎo)致信息的丟失。區(qū)塊鏈可以通過(guò)連續(xù)的節(jié)點(diǎn)將商標(biāo)宣傳的所有信息安全存儲(chǔ)。由于其采用分布式存儲(chǔ)的方式，并且基于集體的共同認(rèn)證，因而鏈上數(shù)據(jù)不易被篡改，作為證據(jù)具有極高的可信度。區(qū)塊鏈的信息寫(xiě)入即記錄，不存在證據(jù)難以固化的問(wèn)題。

與傳統(tǒng)的證據(jù)方式相比，借助區(qū)塊鏈系統(tǒng)為馳名商標(biāo)的認(rèn)定舉證，不僅可以避免人工搜集證據(jù)帶來(lái)的種種難題以及電子證據(jù)的弊端，而且能夠快速、輕松和低成本地完成舉證工作。因此，在馳名商標(biāo)保護(hù)方面引入?yún)^(qū)塊鏈技術(shù)，能夠?yàn)槠髽I(yè)的商標(biāo)保護(hù)和管理提供一條更為快捷且成本較低的途徑。