律師調解：現實困境與應對之道
——兼評《關于開展律師調解試點工作的意見》

陳團結（重慶市司法局）

2017年9月30日,最高人民法院、司法部聯合出臺了《關于開展律師調解試點工作的意見》(以下簡稱《意見》),這意味著律師調解工作正式走上了制度建構的軌道。律師調解制度作為ADR的一種形式，在國外已被應用的非常廣泛，但在我國律師調解由于起步較晚，現實中還面臨著一些發展困境，如缺失調解協議不被法院確認后的救濟途徑，未將律師事務所納入利益沖突禁止規則，未確立調解協議存在重大瑕疵的救濟措施，未對律師調解建立有效的激勵機制等。為此，本文主要從當前律師調解制度在實踐中面臨的問題入手，就如何進一步完善我國律師調解制度提出若干建議。

一、構建我國律師調解制度的意義

伴隨著我國社會經濟的迅猛發展，社會結構也受到了很大的沖擊，新的社會糾紛激增，種類也日益多樣,社會中利益主體多元化，各種利益糾紛相互纏繞，眾多深層次的結構性對立更加顯著。由此,構建律師調解制度，豐富矛盾糾紛多元化解機制這一議題就被提上了日程。

（一）有利于全面推進依法治國總目標的實現。2014年10月23日，黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，這標志著全面推進依法治國進入了一個全面發展的“快車道”。黨的十九大報告更是對全面依法治國作出了新的定位，即全面依法治國是中國特色社會主義的本質要求和重要保障。習近平總書記指出,“律師隊伍是依法治國的一支重要力量”。律師是全面推進依法治國的實踐者、推動者，而律師調解制度的運用正是拓展律師業務，發揮其推進依法治國重要作用的一個新路徑。

（二）有利于完善矛盾糾紛多元化解機制。隨著我國社會經濟的不斷發展，城鎮化建設也取得了突破性進展。無論在農村還是城市，由于社會變遷引起的矛盾糾紛,如拆遷征地引發的糾紛、勞動勞務糾紛、工業污染糾紛、假冒偽劣產品導致的消費糾紛等也在迅速地增加①梁平：《多元化糾紛解決機制的制度構建——基于公眾選擇偏好的實證考察》，《當代法學》，2011年第3期。。這些糾紛大多涉及一些專業知識，習慣運用常理、常情來處理矛盾糾紛的人民調解已無法完全應對這一變化。相較于人民調解制度，律師調解員具有豐富的專業知識和實務經驗，若能充分運用這一資源，將有力地促進矛盾糾紛多元化解機制向正規化、職業化方向發展，提高社會治理社會化、法治化、智能化、專業化水平。

（三）有利于促進我國律師行業的發展。美國杰出調解律師丹尼爾·溫斯坦（Daniel Weinstein）直言不諱地指出，守舊派律師總是青睞通過訴訟而不是其他更好的辦法來解決問題，這種想法就如白堊紀恐龍那樣早已過時。律師參與調解，不僅可以將大量矛盾糾紛化解于訴訟之外，緩解基層法院壓力，還可以增進律師和法官之間的良性互動，彰顯律師的社會價值。以往律師只代表一方當事人進行訴訟，只考慮本方當事人的利益訴求，而在調解當中，律師是以中立第三者的身份出現，代表的是爭議雙方的利益，他會在調解的過程中努力平衡雙方的訴求，在法律允許的范圍內力爭實現法理和情理的和諧統一②洪冬英：《律師調解的新拓展——以律師主導民事調解服務為背景》，《法學》，2011年第2期。。這有利于律師塑造和提升自身形象，有利于實現律師業經濟效益與社會效益的統一，更好地發揮律師這一職業群體在社會建設中應當具有的重要作用。此外，律師參與調解，可以擴展律師的業務范圍，改變律師長期以來僅作為訴訟代理人的角色，這樣不僅可以解決現實中許多律師無法在傳統的業務中取得優勢競爭地位的困境，也是律師事務所和律師展開差異化營銷，拓展業務領域、創新服務類型的有效選擇③熊躍敏、張潤：《律師調解：多元解紛機制的制度創新》，《中國司法》，2017年第11期。。

二、當前我國律師調解制度在實踐中面臨的問題

從2006年10月青島市成立國內首家律師調解機構“青島市涉外糾紛律師調解服務中心”以來，經過十余年的探索，律師調解在我國取得了一定成效。尤為可喜的是，最高人民法院和司法部高度重視律師調解制度，出臺了本《意見》，對有些問題進行了梳理和解決。但是，實踐中仍有一些問題制約著律師調解制度的發展完善，需要我們不斷地思考和總結。

（一）未確立調解協議不被法院確認后的救濟途徑。《意見》第12條雖然規定了在律師的主持下達成的調解協議具有民事合同的性質，人民法院或者人民法庭收到當事人請求確認調解協議效力的申請時，應依法予以確認其效力。但是人民法院如果認為調解協議有瑕疵或者其他原因不確認其效力，當事人和調解律師該如何進行救濟，《意見》并未確定。若調解協議最終沒能得到法院的確認，那么當事人是否愿意履行調解協議，完全取決于其自己的意愿，因為這種情況下的調解協議不具有任何強制力。如果雙方當事人中的任何一方不愿意履行調解協議，那么律師調解員為了達成調解協議所做的前期工作都將付諸東流，這不僅導致當事人對律師調解制度的認可會大大降低，還會牽扯到調解費的退費或者減費，挫傷律師參與調解的積極性，阻礙律師參與調解的全面開展。

（二）未將律師事務所納入利益沖突禁止規則。《意見》第13條雖然規定了律師調解員不得就自己參與調解事項或與該糾紛有關的其他事項，接受當事人的委托擔任訴訟代理人，也不得在該糾紛進行的訴訟或者仲裁程序中擔任人民陪審員、仲裁員、證人、鑒定人以及翻譯人員等。但并未限制該律師調解員所在的律師事務所的其他同事接受當事人的委托，就該爭議事項或與該爭議有密切聯系的其他糾紛擔任訴訟代理人或者在其他程序中參與解決該糾紛。這就有可能導致調解律師分享其在調解過程中掌握到的一些信息給其同事，而這些信息可能并不屬于當事人的隱私或者秘密，所以也不受到《意見》第19條④《意見》第19條的內容為：加強責任追究。律師調解員違法調解，違反回避制度，泄露當事人隱私或秘密，或者具有其他違反法律、違背律師職業道德行為的，應當視情節限期或禁止從事調解業務，或由律師協會、司法行政機關依法依規給予行業處分和行政處罰。律師協會應當制定實施細則并報當地司法行政機關備案。的約束。此外，律師之間介紹案源也會有利益分成，或者律師調解員是律師事務所合伙人，這些利益因素還會動搖律師調解員在主持調解時的公平公正。

（三）未確立調解協議存在重大瑕疵的救濟措施。盡管《意見》第19條規定了律師調解員違法調解的有關懲戒性規定，但是并未規定當事人在這種情況下有何救濟途徑。因為根據《意見》第12條，經律師調解工作室或律師調解中心調解達成的調解協議，經人民法院確認具有效力，也就意味著可以申請強制執行，而雙方當事人一旦根據具有重大瑕疵的協議進行履行或者一方當事人申請強制執行，由此造成的損失由誰來承擔，當事人又如何采取措施挽回自己所遭受的損失。另外，若調解協議達成的內容損害了案外第三方的利益，那么其如何在法院進行強制執行時維護自己的權益，《意見》對這些內容均未進行規定。

（四）未對律師參與調解建立有效的激勵機制。《意見》第14條規定，當事人向在律師事務所設立的調解工作室申請調解糾紛的，律師及其律師事務所可以按照有償和低價的原則向雙方當事人收取調解費。該條規定將律師調解定位在有償和低價上，不可否認這一規定的出發點是好的，但是律師提供法律服務是一種市場行為，而市場主體就具有逐利性，若律師參與調解得不到自己心目中的“價位”，這就無法充分調動其積極性。盡管《意見》第18條規定了試點地區的司法行政機關應就積極參與公益性調解的律師進行表彰，并建立考核激勵機制，對調解表現突出的律師及相關組織給予物質或榮譽獎勵。但這也僅是行政獎勵，受益面也只是那些熱心從事公益事業的律師，并不能全面激發廣大律師都踴躍投入到律師調解這一工作中來。

三、完善我國律師調解制度的思考與建議

我國律師調解制度在現實中面臨種種困境，根源在于中國社會傳統觀念和律師職業的多重屬性之間存在著一定的沖突。現實的需求是如何平衡律師的法律屬性和市場屬性，如何更好地利用好律師這一法律群體為法治國家的建設提供智力支持。

（一）確立調解協議不被法院確認后的救濟途徑。《意見》未明確法院確認或不確認調解協議效力是采取裁定還是決定的形式。但是根據最高人民法院頒布的《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》第8條的規定，人民法院在審查調解協議是否符合法定條件，并確認或否決其效力時，是以決定的形式作出的。照此類推，法院確認或不確認律師調解協議也應以決定的形式作出。若采用決定的形式作出，則一經作出立即生效。那么由此一來，律師調解工作的成功與否，嚴重依賴法院，律師調解書的法律確認程序一旦被駁回則要推倒重頭再來或者直接到相關法院走訴訟程序，這就極大地增加了糾紛當事人的經濟成本和時間成本⑤姚敏利：《淺析律師調解試點改革中調解與法律確認對接機制的完善》，《新西部》，2017年第33期。。

但是依據《民事訴訟法》第195條的規定，人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定調解協議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請。最高人民法院的規定和《民事訴訟法》的規定出現了不一致，按照法律效力層級應以《民事訴訟法》的規定為準，即對于調解協議效力的確認應采用裁定書的形式。

其實裁定和決定在本質上并沒有明顯的差別。民事決定與民事裁定最大的區別體現在上訴方面，所有的民事決定均不能上訴，但有一部分民事裁定可以上訴，這一點與民事決定處理問題的緊迫性有關⑥張衛平：《民事訴訟法》（第三版），法律出版社2013年版，第416頁。。在訴訟過程中，法院為維護訴訟秩序，處理好法院內部的工作關系，常常使用民事決定⑦譚兵、李浩主編：《民事訴訟法》，法律出版社2009年版，第343頁。。調解協議的確認更多地是體現當事人之間的關系，而非法院內部的工作關系以及訴訟秩序，因此從理論上講也應采用裁定書的形式。實踐中關于調解協議效力的確認，絕大多數采取的是裁定書的形式，極少數采取的是決定書的形式⑧如湖南省婁底市婁星區人民法院作出的（2015）婁星調確字第3號關于康永紅、洪向東等申請賠償民事確認決定書，湖北省廣水市人民法院作出的（2016）鄂1381民特10號關于廣水市高祥麥面有限責任公司與姚文宏等申請人民調解協議效力一案民事決定書， 湖北省隨州市曾都區人民法院作出的（2017）鄂1303民特120號關于黃喬、徐蘇林申請確認人民調解協議效力民事決定書等。。雖然采用決定書的只是少數，但為了規范法院的法律文書形式以及維護司法的權威性，應統一采用裁定書的形式。為了規范審判權的行使和維護司法公信力，裁定書還應載明對調解協議不予確認的理由，釋法說理。

《民事訴訟法》第108條規定了對保全或者先予執行裁定的救濟，即申請復議一次，由此可見，復議是裁定的救濟方式之一。關于不予確認調解協議的裁定的救濟，也應賦予當事人及其調解律師對不予確認調解協議裁定向上級法院申請復議一次的權利。

（二）建立律師及律師事務所執業屏蔽制度。屏蔽又被稱為“中國長城”（Chinese Wall）或“中國墻”，取其隔離阻擋及無法攻破之意。該制度最早確立于美國的證券業中，是證券公司為防止各部門間敏感信息的相互流動而建立的一種控制和隔離制度，后來美國律師界也引入了該制度。律師業中的屏蔽制度主要功能是避免利益沖突，即當某個律師受到利益沖突規則約束時，他的這種不適格也會影響到律師事務所的其他律師⑨美國律師協會：《美國律師協會職業行為示范規則（2004）》，王進喜譯，中國人民公安大學出版社2005年版，第8頁。。我國目前僅在《律師法》和《律師執業行為規范》中對律師接受訴訟代理等業務進行了有關的規定，尚未對律師及律師事務所參與調解進行類似規定。但是，若不建立律師和律師事務所執業的屏蔽制度，就很難保證調解律師不與同一律所的同事分享信息或利益，這也容易導致律師調解員在調解的過程中對潛在的客戶存在偏心，甚至有意達成調解協議以便將接下來的訴訟業務轉移給自己的同事。筆者建議在目前無法修改《律師法》的前提下，先完善《律師執業行為規范》，一方面明確應屏蔽律師執業中的哪些行為，另一方面將律師事務所及其同一地區的分所，以及因律師流動可能存在利益沖突的律師事務所都納入律師及律師事務所執業屏蔽制度約束的范疇。此外，完善司法行政機關、律師協會和社會大眾對律師及律師事務所違反利益沖突禁止規則的監督懲處機制，倒逼律師執業更加規范，保障律師參與調解時的客觀公正。

（三）完善調解協議存在重大瑕疵的救濟機制。無救濟，則無權利。《意見》只是從嚴格管理的角度對律師調解員的違法違規行為進行了約束，但是卻缺失了對當事人的保護。如一方當事人受到律師調解員的有意誤導，與另一方當事人達成了有損于自己重大利益的調解協議，而且受害的當事人當時并未察覺不妥，而是根據經法院確認的調解協議在履行中發現調解協議存在重大瑕疵，如律師調解員私下收受另一方當事人的好處，這時當事人的權益應如何維護？筆者認為可以分三種情況來處理：一是調解協議已履行的內容屬于金錢或有價證券等可挽回的損失時，法院應確認調解協議無效，并賦予受害的當事人可以向法院申請恢復原狀，挽回損失；二是調解協議已履行的內容屬于不可挽回的損失時，法院也應確認調解協議無效，并應賦予受害的當事人可以向法院起訴另一方當事人和調解律師，追索其遭受的損失；三是法院若不對存在重大瑕疵的調解協議進行糾正，應賦予受害當事人有權申請法院再審或向人民檢察院申請抗訴。若被法院確認后的調解協議損害了案外第三人的利益，應參照上述規定，賦予其維護自身權益的救濟措施。

（四）建立促進律師參與調解的激勵機制。不可否認地是，《意見》將律師調解定位在低價有償和鼓勵公益調解是有一定的歷史原因的。因為在我國無論是人民調解，還是行政調解幾乎都是無償的，這也造成老百姓習慣于調解的無償性。但是律師是以向當事人提供自己的專業知識和技能收取當事人報酬的市場主體，其具有逐利性。盡管律師作為法律共同體成員，需要向社會承擔一定的責任，但只是一味地強調其責任而忽視其生存發展的需要，不僅無法調動其積極性，反而適得其反。為了讓律師調解發揮其制度功效，應建立行之有效的激勵機制⑩徐昕主編：《調解：中國與世界》，中國政法大學出版社2013年版，第444頁。。而經濟因素對于人才的激勵有著決定性的作用??于禎山：《關于人才激勵機制問題的深層思考—兼論欠發達地區人才激勵機制的整體構建》，《長白學刊》，2003年第5期。?賈玉慧：《推進律師調解工作的幾點看法》，《人民法院報》，2017年11月22日，第008版。。

筆者建議，發展律師調解制度應堅持公益性和市場化相結合，以市場化為主，建立律師參與調解的市場激勵機制。這將能夠極大地調動律師參與調解的熱情，充實調解力量，發揮其專業特長和實踐優勢，推動律師調解的良性和可持續發展??于禎山：《關于人才激勵機制問題的深層思考—兼論欠發達地區人才激勵機制的整體構建》，《長白學刊》，2003年第5期。?賈玉慧：《推進律師調解工作的幾點看法》，《人民法院報》，2017年11月22日，第008版。。至于那些無力負擔律師調解費用，又希望由律師來主持調解的當事人，完全可以向在公共法律服務中心（站）設立的律師調解工作室和在律師協會設立的律師調解中心申請糾紛調解。這樣一來，既能夠督促律師承擔其社會責任，促進社會矛盾糾紛的化解，又能夠兼顧其生存發展需要，開辟調解市場化的發展路徑。

在注重物質激勵的同時，也應注重精神層面的獎勵。就律師調解員的精神激勵而言，可以考慮從全國、省、市這三個層面分別設立獎項，如年度最佳律師調解員、優秀律師調解員等稱號。同時也應通過微信、微博、報紙、雜志等多種媒介對于優秀律師調解員進行報道，讓更多的人知道優秀律師調解員的故事，從另外一方面看也是對律師調解的宣傳，從而鼓勵更多的當事人選擇這種糾紛解決方式。