基層行政執法：從對立到合作

陳吉利 江雁飛

(1.福建農林大學，福建福州 350002；2.中國社會科學院，北京 100732)

一、執法困境：執法不力抑或執法過力？

在我國，約80%的法律、90%的地方性法規和全部行政法規、規章主要靠行政機關貫徹執行。[1]其中，基層行政執法起著基礎作用。不過，規范與現實之間的差距、民眾期待與執法效果之間的落差，仍然是當前行政執法的無奈現狀。對此，有學者歸結為“執法不力”，認為當前我國社會主義法制建設薄弱的一環，就是有法不依、執法不嚴、有法難依的現象比較突出、嚴重。[2]不過，事實上，當前執法過程中的“執法過力”也是飽受詬病的執法常態之一。例如，在執法方式上，執法機關采用運動式執法、人海戰術，甚至動用防爆警力；[注]諸如“跪式執法”、“目光執法”等冷暴力執法方式。在執法時間上，有些執法機關選擇被執法者不在場的時間，甚至深夜去執法；在執法組織上，除了執法隊伍外，常常聯合公安、工商、消防，并動員黨組織、單位和社區等力量；在被執行人上，個別廠商的執法問題，往往殃及整個行業或整個地區的整頓檢查。[注]較為典型的是2002年6月16日凌晨2時北京海淀藍極速網吧發生縱火案，同日，北京市市長宣布從16日起，北京市所有網吧停業整頓。17日北京市文化局、北京市公安局、北京市工商行政管理局、北京市通信管理局、北京市商業委員會等五部門聯合發布公告，即日起對全北京市范圍內的“網吧”及公眾聚集的文化娛樂服務場所開展為期三個月的安全大檢查與整治活動。藍極速網吧縱火案在全國范圍內發生了連鎖反應。許多地方采用了一刀切的方式，對網吧進行了停業整頓。在鄭州，有關部門以維護公共安全為名，從6月25日起，以口頭通知的形式讓數百家網吧關門歇業。不過，有學者認為對“網吧”的運動式的執法方式，有違比例原則和信賴利益保護原則，并最終損害政府的信用和形象。參見應松年主編.當代中國行政法[M].中國方正出版社,2005:1900；陳保中.權力邊界、政府信用與行政法治——以對“網吧”的治理為例[J].國家行政學院學報，2002(6).

針對執法不力或執法過力，多數觀點歸結其原因為“執法失范”，[3]具體表現為執法程序缺位、執法裁量權過大、執法監督不到位等等，并進一步歸咎于執法人員的執法倫理缺失。基于此，一方面要健全執法隊伍、集中執法權力、提高執法剛性等，從而達到提升執法強度和實效的目的。另一方面，要通過完善執法程序、制定執法裁量基準來規范執法行為，并強化對執法行為問責與懲戒的力度。[4]

強化執法的嚴格化和規范化當然有其必要性。不過，中國經過40年的改革開放，社會利益格局、民眾價值觀念、官民資源能力都已發生巨變，生成一種新的社會政治生態，與過去不可同日而語。在這種新的生態下，“執法不力”還是“執法過力”發生原因，就可能不只是執法失范、執法不嚴或者官員“從政責任心”那么簡單了，很多時候，恰恰是處于相對封閉的執法體制中的官員應對復雜多變的執法生態時需要最為理性的選擇。因此，有必要在當前執法生態的背景下，對執法模式進行反思，并在國家治理體系和能力現代化這一全面深化改革的總目標的指引下，探索可能的新型執法模式。

二、對立型行政執法及其困境

無論是執法不力還是執法過力，都意味著執法是一個依“力”為媒介的過程，表明執法是一個執法者向被執行人展示國家強力的過程。典型執法是“聚其力”于典型對象，運動式執法是“傾其力”于集中階段，綜合執法是“合眾力”于有限對象。這些執法過程和方式，在政治和法律意義上，至少包含了三層內涵。首先是執法者所代表的國家利益、公共利益與被執行人所代表的個人利益、局部利益相比，前者具有后者不可比擬的神圣性。公共利益的神圣性，要求公共利益實現的絕對性和無條件性。同時表明，個人利益或局部利益在公共利益面前具有有限的合法性，通過犧牲個人利益和局部利益來實現公共利益，則具有天然的正當性。其次，執法所要實現的法律，相較個體意志而言，具有至上性，私意僅具有從屬的地位。再次，執法者立場和意志具有不妥協性，必須得到不折不扣的實現，這構成了以力執法的必要性。[5]

在過去意識形態主導的簡單社會中，政府與民眾相比，具有巨大的政治優勢和組織優勢，加上政府擁有的強大基層動員能力，使得多數法律和政策的執行實際是無需通過“力”來實現。法律和政策實施困難的場合，不僅是少數，通常也就是那些難啃的“硬骨頭”了。此時，動用政府合法壟斷的強制力，以力壓力，自然就是必然且十分有效的手段了。

但是，中國經過40年的改革開放，伴隨著宏觀層面的經濟建設的飛速跨躍、政治改革的有序推進、文化事業的健康發展和社會建設的逐漸展開，在微觀層面上，人民群眾在利益格局、價值觀念、資源能力等方面也呈現出多元化的發展路徑和多層次的發展程度，人民群眾對公共事務的治理過程和結果提出了新的訴求。

首先，依靠政治權威動員民眾對法律自主履行的基礎一定程度上受到削弱。長期以來，黨和政府通過建立意識形態和具有強大人格魅力的領導樹立政治權威，[6]這種政治權威傳輸到具體的法律和政策上，使得民眾是否履行相關義務，深具有政治性質，是對其政治立場的考驗。就此，強大的政治權威轉變為民眾履行法律和政策義務的自覺性和主動性。

但是，政治權威——政策權威——履行自覺的鏈條已經遭受嚴重沖擊。隨著經濟發展和政治改革的深入，特別是依法治國觀念的普及，政治權威逐漸從意識形態認同和領袖人格魅力折服向法理型權威轉變。同時，法律和政策的正當性，已經不能僅憑政治意識形態取得，而必須建立在政策目的——手段之間的合理聯接和決策程序的合法性的基礎之上。因此，一項法律和政策出臺，必須以實質利益分配本身的合理性來經受社會各界的質疑，各地禁電限摩、禁放煙火爆竹等政策受到爭論即為適例。在執行層面，民眾是否履行，與政治立場也不再綁定關聯性。民眾對法律和政策的執行，是通過對完全履行、部分履行和不履行等各種情況利弊比較和考量之后所做出的理性選擇。我們很難再看到，一項法律或政策，在制定頒布之后，就能得到全民的普遍擁護和熱火朝天般的自愿行動，而呈現各種情形。

其次，個體利益和局部利益正當性得以增強。市場經濟造就了一種多元開放、自我激勵的發展格局，導致社會利益的多元化、碎片化和團體化。[注]1989年的《行政訴訟法》對行政訴訟調解的拒絕，就是這一點最明顯的體現。利益的多元化，不僅僅指向利益的分化，更重要的，是指多元利益的正當性被社會所承認，并通過產權制度得以保障和強化。正如亞當斯密在《國富論》中所揭示的，追求自利不但源自人的天性，且并非不道德之事，在“看不見的手(指市場)”的機制下能夠社會資源分配達到最佳狀態。從這個角度看，私益構成了公共利益的基礎。因此，私益不僅是正當的，甚至也是神圣的。[7]在這樣的情況下，原本公共利益較私益的優先性，甚至犧牲私益的主張和做法，就不再具有當然的合法性。私益不僅僅被承認，事實上已經成為普通百姓行動邏輯的起點。法律和政策是否合理，在于私益能否受到合理尊重，例如公益征收必須以對私益的合理補償為前提。一項法律和政策是否去主動履行，也要端視成本——收益的分析方法所得出的結論，“合理違法”被視為合符理性的。

在這樣的背景之下，執法人員就容易陷入“執法不力”或者“執法過力”的兩難境地。如果執法人員要嚴格按照法律規定去執法，那么，他一定會遇到各方利益主體的抵抗，被執行人所代表的利益，在法理或道德上常常還具有一定的合法性，引起傍觀者甚至公眾的同情和支持。執法人員甚至會被進一步要求保護被執行人的正當利益。在當前城管對街頭攤販中，攤販抗拒執法的理由之一——“生存權”高于“市容整潔”，不僅具有法律常理，也符合主流民眾的道德觀念。在政策與生存之間，公眾普遍希望尋求雙贏，例如執法機構安置擺攤設買的適當場地或時間。但是，要做到這一點，執法機構就要具備足夠的公共資源。對有些執法機構和人員來講，尤其是基層執法單位，這并非總是易事。面對這種執法生態，執法人員較為明智的執行方式就是：選擇性執法。面對實力或正當性較弱的被執行人，嚴格執法，面對實力或正當性較強的被執行人，則一定程度表現出執法不力。選擇性執法常常伴隨普遍性違法，對此，通過運動式執法、聯合執法等方式，進行大規模的集中整治，以尋求短期內執法改善。這種執法選擇，并非完全是個執法倫理的問題，實為“勢所必然”。

對當前的行政執法，另需關注的是執法風險對執法行為的影響，隨著現代產業的發展，消費者時代的來臨，資訊的發達和科技的進步，使得今天我們正處于一個充滿風險的動態的生活結構之中。現代社會風險的主觀性、流變性、泛在性、多源性，使得今天我們要有效應對風險及其危害后果，不可能囿于事先規定好的法律條文，必須把多層多樣的國家規范和社會規范、多層多樣的行為主體及其相互作用的關系乃至決定社會心理的各種因素都納入視野之中，建立起多元的、動態的關系相機治理體制。[8]在傳統的簡單社會中，執法就是執行法律規定的邏輯預設使得執法者更多只是承擔單純執行的角色。但在當下，執法風險成為執法過程的常態之一。如果未能采取足夠的風險評估和應對措施，不但執法任務無法完成，更可能導致嚴重的社會沖突事件。[9]

但是，困難的是，“大量的問題和需要完成的事務，短缺的資源，加上方法的不確定和委托人的不可預見性，將他們作為服務供給者的熱情擊得粉碎。”[10]當執法者無法降低執法風險，選擇不作為或弱作為的保守方式，防止不明情形下的貿然行動，避免將自己陷入眾矢之的窘境之中。同時，一旦迫于各種壓力而必須執法時，就必須對各種風險因素作全面估計，即使對那些發生可能性極低的風險，也必須作好充分準備。相應地，執法過程就是盡可能多動員資源來完成執法任務，就此，“執法過力”也就在所難免了。在執法資源有限的情況下，執法過力只能是選擇性，同時，這自然就意味著“執法不力”了。[注]在美國三里島(Three Mile Island)核事故和愛渠(Love Canal)廢物污染事故后，美國有關部門加強了對相關領域的投入，強化了規制。但是，這種強化導致了從其他領域擠占大量人力和物力資源，使得政府不能有效地履行其他領域的預防任務，反而從整體上增加了公共健康和安全的風險。Eric R. Pogue, The Catastrophe Model of Risk Regulation and the Regulatory Legacy of Three Mile Island and Love Canal, 15 Penn State Environmental Law Review. 463. (2007).

三、合作執法及其合理性

在復雜多元社會生態下，執法人員采取執法不力還是執法過力，實際上都是執法人員在既定的制度和法律架構內，面對被執行人、執法環境、執法資源、執法風險所作出的理性選擇。可見，當前的執法不力或執法過力現象，主要是一個制度性窘境，雖然不能完全排除其中的個體倫理因素。因此，有必要進行體制和機制變革，有效因應執法生態的變化，回應民眾訴求。

合作型行政執法，即通過構建執法主體與被執行人在執法過程中的溝通和合作機制，并借助社會資源，實現執法任務和執法目的。其核心特征有四點：

其一，主體多元。在對立型執法模式中，執法者與被執法者實際是一個主體與客體關系，在合作型執法中，強調的是執法者與被執法者都是完成執法任務、實現執法目的的主體。

其二，平等尊重。對立型執法以執法利益為唯一目標，缺乏對被執行利益的尊重。合作型執法強調執行過程中執行利益和被執行利益都具有正當性，尋求最大程度保障兩種利益的可能方式。

其三，溝通合作。在對立型執法模式中，執法者與被執法者是一個命令——服從的高權關系。合作型執法強調二者的理性溝通和平等合作，尋求共識。

其四，方式多樣。在對立型執法模式中，強調的是法律和政策內容的直接實現，突出的是“以力執法”；在合作型執法中，強調的是法律和政策目的的實現，而不是法律規定的照章全收，突出的是全過程執法、柔性執法和個性化執法。

相較對立型執法，在復雜多元的社會治理背景下，合作型執法具有多方面的意義。

首先，合作型執法在執法領域建立了一個政府與公眾合作共治的格局。在相當程度上，在對立型執法中，執法人員是法律的執行工具，被執行人則是執行人員的執行客體。合作型執法意味這種單向度關系的深度變更。第一，執行官員承擔了執行的任務，但并非簡單照章辦事，而需要與被執行對象共同努力來尋求執行目的的恰當實現，官員的主體性、自主性、創造性獲得了某種制度化釋放的空間。被執行對象，也不再僅是被動的承受者，而是作為主體承擔著積極角色。同時，合作型執法模式也意味著執法方式的質變，其核心是商議，通過交往、論辯、說服而共識，而不是冷冰的計算、暗箱操作或者強制力來解決具體問題。通過這種方式達成的執行方案，多元化、具有個性差異的個體利益能夠在具體的執法過程中被充分考慮，這無疑將有助于后續的自愿履行。在過去，執行自覺借助的是政治權威，而在合作型執法中，則依靠利益的承認和共識。

其次，合作型執法有助于分散決策風險，提高執法風險評估和應對能力。風險的實質是決策者對未來事件及其后果的認知總是處于建構過程中，因此必然處于不確定性中。[11]要對執法風險作出評估和應對，關鍵在信息掌握的充分度。特別是執法風險的發生，多數風險源在于被執行人的特殊情形。要妥善應對執法風險，就必須借助彼此的溝通與合作，聚集風險認知的同時又分散風險。例如對于街頭攤販，其風險點就可能不一樣。有些攤販售賣產品對顧客沒有特殊要求，而有些則是專供附件居民所需。二者對統一劃定售賣區域的做法，風險反應就會不同。合作型執法模式無疑能夠使執法行為獲得盡可能充分完整信息和資源，降低了不確定性，提高了風險應對能力。同時，合作型執法本身所展現開放、透明的姿態，本身就具有消弭公眾對政府不信任而導致的風險。[12]

四、行政合作執法機制的實踐探索

總體而言，我國當前的行政執法體制，屬于對立型執法體制。決策高層對執法體制的總體建設目標，也仍然突出的是“嚴格執法”。但是，另一方面，我們也可以發現，在這一整體體制當中，也存在諸多包含了合作型執法模式的觀念和實踐的探索。

2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》明確提出，要“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用。”2008年黨的十七屆二中全會通過的《關于深化行政管理體制改革的意見》強調行政執法必須“堅持以人為本、執政為民，把維護人民群眾的根本利益作為改革的出發點和落腳點”。2012年黨的十八大報告提出“切實做到嚴格規范公正文明執法”，在嚴格執法之外，突出執法的公正和文明。黨的十八屆三中全會第一次提出“國家治理體系和治理能力現代化”作為全面深化改革的總目標。全會公報多次提到國家治理、政府治理、社會治理的概念，反映出國家治理現代化所蘊涵的在黨的領導下，國家、社會、公民合作共贏善治的思想革命。[13]黨的第十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“創新執法體制”，在“強化嚴格執法”的同時，在“全民守法”部分提出“堅持系統治理、依法治理、綜合治理、源頭治理，”“支持各類社會主體自我約束、自我管理”等。應該說，黨的這些報告和決議包含了若干合作型執法的基本觀念。

在立法層面，2003年《行政許可法》第13條規定，如果相關事項公民、法人或者其他組織能夠自主決定的，或者市場競爭機制能夠有效調節的，或者行業組織或者中介機構能夠自律管理的，或者行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的，則不得設定行政許可。這一條雖然是對行政許可的設定范圍的規定，但是，比較清晰地展現了自主決定、市場競爭、自律監管等方式優先于實現政府強制監管的法政策立場。更加明顯的，2011年《行政強制法》第5條規定，采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。同法第六條規定，實施行政強制，應當堅持教育與強制相結合優先于行政強制。行政強制法并規定行政強制實施的“三不得”規則：不得夜間、節假日實施強制，不得采取停水、停電脅迫履行，不得采取暴力、脅迫等非法方式。

在地方層面，河南省政府倡行的“服務型行政執法”包含了較多的合作型執法的機制和方式。《河南省人民政府辦公廳關于推進服務型行政執法建設的意見》詳呈了服務型行政執法的各種具體方式，如通過示范、協商、契約、建議、勸導等方式，[注]豫政辦〔2012〕78號。指導行政管理相對人自覺履行法定義務；按照法律、法規、規章精神，向行政管理相對人提供法律、政策、安全、技術、信息等方面的幫助和服務；行政處罰事前提示、事中指導、事后回訪制度，盡可能減少違法行為發生；在作出處罰的同時要針對違法事項，向行政管理相對人分析違法的原因，幫助其制定改進措施等等。服務型行政執法的核心即是破除行政機關和行政相對人那種建立在強制、剛性基礎上命令與服從、威懾與接受的關系，在交流、互動基礎上，建立指引與參與、合作與共贏的關系，從而實現法律效果和社會效果的統一。[14]

五、構建合作型行政執法模式的主要設想

建構合作型行政執法模式，牽涉到立法、行政、司法等權力的整合，也關系到政府與社會之間觀念和機制的調整；不僅僅需要理論的進一步深入研究和總結，更仰賴實踐的持續性探索。而以下四點構成了設計合作型執法模式的關鍵要素。

(一)以利益引導為行政執法的基本觀念

對立型執法是法律義務導向的執法過程，法律一旦公布，相對人就有自覺履行的義務，一旦不履行，就以施以懲罰。合作型執法則是一個利益導向的執法過程，一方面回避以意識形態動員相對人的履行行為，另一方面，避免通過不利益的方式，迫使相對人履行，更避免走向最后的強制執行。它在強調實現執法利益的同時，尊重并最大程度地保護被執行利益。因此，合作型執法關心的是通過利益結構的設計，借助成本——收益方法，構建其新的激勵結構，實現合作雙贏，最終達成法律和政策所預設的目的。

(二)以執法協商為行政執法的基礎機制

要合作必須要有共識。行政執法中的共識包括兩個方面，一是法律共識，二是執行共識。[15]法律共識是執行主體與被執行人對法律和法律內容的共識，由于法律在執法之前已經制定，因此，多數情況下法律共識是指讓被執法人去理解或者認同法律或者執行者所意謂的法律。這當中，被執行人也仍然處于消極地位上，難謂“真共識”，只能稱“配合”，因為理解要執行，不理解也要執行。

執行共識是執行主體與被執行人主動對執行方式及執行利益的分配所達成的共識。要達成這一共識，就必須建立健全行政執法協商機制。其中有三項基本機制，一是信息公開機制，保障雙方對彼此利益、資源、風險點等情況能夠實質掌控；[16]二是理性溝通機制，建立起執法者與相對人理性溝通、共識達成的平臺；三是利益整合機制，合作型執法的最終落腳點是執法者與相對人利益整合，利益整合機制要著力尋找雙方的利益共同點。

(三)以風險管控為行政執法的必經程序

對立型執法強調通過集中措施運用，來控制、糾正違法違規的事件。以“事件”管控，或者規定任務的完成為目標的執法思維，容易激發存在利益沖突的雙方，甚至造成突發事件，并有可能引發政府更為強化的管治，形成惡性循環，[17]極大化了執法風險。

合作型執法恰恰就是要避免相對人不履行——強制執行或懲罰這種雙輸結局的出現。合作型執法認識到很多時候相對人拒絕履行法律義務，原因在于不可控的履行風險。因此，它努力去尋找相對人實現或履行法律義務的可能風險，通過資源的有效整合，一定程度化解這些風險，消除相對人履行負擔，甚至使相對人可能借由履行本身獲得新的利益。

(四)以履行輔導為行政執法的主要方式

對立型行政執法追求法律規范的實現，當遇到實現障礙時，或者施加行政處罰，或者引發行政強制。相反，合作型執法并不完全追求法律規范的完整實現，毋寧追求法律預設目的的實現，同時盡可能降低出現相對人的利益損失。在執法方式上，一種方式借助政策或技術支持，引導相對人采取特定行為，避免相對人發生導致不利法律后果的法律事件，我國許多地方政府，為街頭商販選擇適宜地點和時點的做法即為適例；二是一旦相對人出現引起不利法律后果的行為或事件時，有效輔助相對人采取改進措施，實現法律義務。例如，環保部門向已經造成環境污染的企業，通過資金、技術、政策等支持方式，輔助其盡快完成除污技術升級。[18]這些做法，回避了過去“硬碰硬”的情形，實現了法律目的，維護了相對人權益，實現了利益共贏。

結 語

隨著現代化與全球化等因素，社會關系進一步復雜，公私領域之間相互轉化、融合、重疊的可能性也大大增加。[19]這種利益關系的變化，使得“許多社會構成要素獲得了公共性的內涵，從而在人類的社會治理體系演進中首次呈現出了治理主體多元化的趨勢，進而使社會治理變革呈現出了走向合作治理的必然性。”[20]當前我國，改革進入攻堅期和深水區，改革發展穩定任務之重前所未有、矛盾風險挑戰之多前所未有。“新的時代新的特點，決定了我們如果不運用軟法手段，不加限制地到處運用強制的方式，會帶來很多問題。大量問題的解決還是要靠協商、靠自律。”[21]合作型執法模式，從執法主體單向一元到合作多元，從外控式的強制模式轉為內生式的合作共贏模式，從強制命令到柔性協商，剛柔相濟、張弛有度，符合國家治理體系和能力現代化的要求。[22]