不能犯與未遂犯可罰性問題判斷標準分析

王帥

摘 要：我國傳統刑法理論沒有不能犯理論，沒有對不能犯展開獨立、系統的研究，通常的做法是將不能犯歸入未遂犯中，這種做法與刑法客觀主義價值趨勢不相吻合。我國應對不能犯理論展開研究，著重分析關于危險性標準的判斷學說，并結合實務中的案例充分闡釋，為我國理論及實務上區分未遂犯與不能犯統一標準。

關鍵詞：不能犯；危險性；具體危險說；客觀危險說

1.從案例引入不能犯問題

1.1案情簡介

首先來看《刑事審判參考》第5集第37號案例：

1997年11月29日被告人胡斌為謀財害命，準備了作案工具，將攜帶有19萬元人民幣的被害人韓堯根騙至自己的住處，以安眠藥使其昏睡，隨后用鐵錘擊打韓堯根的頭部，見韓倒地后隨即用尖刀對其背部亂刺，致使韓死亡。過一日，胡斌轉移了19萬元，并用菜刀將韓的尸體切割分為五塊，并用塑料袋套上，再將塑料袋裝于印有“球形門鎖”字體的紙箱內，再用印有“申藤飼料”字樣的編織袋套上并用打包機打包，并將韓堯根的手機電池及鞋等物品塞入編織袋。然后，告知張筠筠、張筠峰內裝“毒品”，授意二人將上述“毒品”從余姚運至南京，寄存于南京火車站小件寄存處，直至因為尸體腐爛于1998年4月8日案發。

1.2裁判理由

上海市鐵路運輸中級人民法院判定胡斌為獲得錢財而殺害被害人，并用刀具肢解尸體，已構成故意殺人罪，而且手段殘忍，情節嚴重。被告人張筠筠、張筠峰在主觀意圖上是想運輸毒品，但是實際運輸尸塊的行為，屬于我國刑法理論上的事實認識錯誤，屬于對象不能犯。因此法院認為應當以運輸毒品罪（未遂）定罪處罰。[1]

1.3爭議觀點

對此案的判決存在較大爭議，上述裁判便展示了我國實務中對犯罪未遂的處理，法院認為屬于運輸毒品罪的未遂。但是，也有的看法認為，這種行為不屬于犯罪未遂，應當屬于行為人主觀上事實認識錯誤、客觀行為根本不具有社會危險性的不能犯，不應當受到處罰。

2.不能犯的立法與理論考察

2.1.不能犯在我國的立法與理論研究

我國刑法理論上一般將犯罪未遂分為兩種：一是根據犯罪行為是否實行終結，分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂；第二種分類是以能否構成既遂為標準，分為能犯未遂和不能犯未遂，不能犯未遂可以分為工具不能犯和對象不能犯。工具不能犯是指在實行犯罪時使用的工具錯誤，不能達到既遂，犯罪未得逞；對象不能犯是指犯罪對象根本不存在，犯罪無法既遂，犯罪未能得逞的情形。[2]

2.2不能犯在外國的立法與理論研究

德國在不能犯問題上歷過從客觀主義向主觀主義的轉變，費爾巴哈最早提出了將犯罪未遂分為手段不能犯和客體不能犯，且可以分為絕對的不能犯和相對的不能犯。絕對的不能犯，是指行為人使用的方法以及攻擊的對象錯誤而不可能實現犯罪，相對不能犯是指，由于特殊的情況在特殊的情形下使犯罪未得逞。[3]而在日本刑法學界主要是具體危險和客觀危險說的爭論。后文將對具體危險說及客觀危險說展開論述。

3.不能犯的概念及特征

3.1不能犯的概念

由于我國刑法沒有規定不能犯，因此不能犯研究主要處于理論層面上。

有觀點認為，不能犯，要以行為時為判斷標準，以行為人特別認識到的事實和一般人能夠認識到的事實為判斷資料，站在一般人的立場判斷是否具有現實危險性的行為。[4]

3.2不能犯的特征

3.2.1已經著手實行犯罪

傳統理論認為，是否著手實行犯罪室犯罪預備與犯罪未遂的主要標志。然而，何為著手，卻存在較大爭議，一般來說，主要有主觀說、客觀說和折中說。

主觀說認為犯罪是行為人危險性格的表現，因此當行為人意思的危險性或行為人的犯罪意思被發現時，那么就是犯罪的著手。主觀說的不合理性是明顯的，它以行為人內心的意思危險這種難以發現的因素作為判斷標準，司法實務難以操作。

客觀說有形式的客觀說和實質的客觀說之分，形式的客觀說認為只要是實施符合構成要件的行為，就是著手，但是，這其實是重復定義。實質的客觀說認為有實現構成要件的危險性時即是著手。

折中說認為考慮基礎應當是行為人全部犯罪計劃，以行為是否存在侵害法益的危險認定著手。同樣有部分學者對折中說提出質疑，其一，折中說的著手的判斷標準須站在行為人的全部犯罪計劃上，但是行為人犯罪計劃完全是主觀上的事物，難以得到發現和證實。

3.2.2犯罪未得逞

犯罪未得逞是區分犯罪未遂與犯罪既遂的標志，但是對于未得逞該如何理解，刑法理論界存在不同爭論。

犯罪目的說認為，沒有實現行為人的犯罪目的就是犯罪未得逞。[5]筆者認為此種觀點顯然不妥。在許多情況下，當行為人實施某種危害行為時，雖然未達到其預定的犯罪目的，但是，刑法條文已經明令處罰該行為。

犯罪結果說主張犯罪結果的是否出現才是既遂與未遂的標準。犯罪未遂即犯罪沒有完成，也就是沒有發生結果。犯罪結果說較犯罪目的說有合理性，具有司法實務上的可操作性，但是犯罪結果說的弊端也是很明顯的。

構成要件說是目前我國刑法學理論上的普遍觀點，該說認為是否具備了犯罪構成的全部要件是既遂與未遂的判斷標準。[6]

3.2.3未得逞的原因是因行為人事實認識錯誤

事實認識錯誤分為工具不能和對象不能，分別是指是指行為人雖有犯罪意圖，但是由于其認識錯誤，采用了根本不可能實現其犯罪目的的手段或錯誤的對象，因此根本不可能導致危害結果發生。

4.不能犯危險性的判斷標準

4.1純粹主觀說

4.1.1概述

純粹主觀說認為危險性的判斷標準是行為人的意思，純粹主觀說認為行為人的行為已經表明其犯罪意思，那么，就應當認定為未遂犯，而非不能犯，但是迷信犯不予處罰。只要行為人以其危險的意思表現于外部，那么就應當予以處罰，都應當認定為犯罪未遂，都應當予以處罰，只有運用超自然、違反常理手段的迷信犯才不予處罰。endprint

4.1.2評析

顯然，純粹主觀說的判斷標準完全站在行為人的主觀方面，犯罪的判斷根據是行為人的犯罪意思，無視行為人的客觀行為，不僅會造成主觀歸罪，而且極容易擴大刑罰的處罰范圍，與當今刑法學的客觀主義趨勢也相違背。純粹主觀說受到廣大學者的批評，現已很少有學者支持此說。

4.2抽象危險說

4.2.1概述

抽象的危險說，又被稱為主觀的危險說，該說主張判斷資料是行為當時的事實情況，綜合當時的情形，以一般人的標準來判斷是否存在危險，如果按照行為人的犯罪計劃進行下去有發生結果的危險，那么，就認定為未遂；如果站在一般人的標準看，按照行為人的犯罪計劃進行下去沒有導致結果的危險，那么，就認定為不能犯。[7]

4.2.2評析

抽象危險說也遭到了批評，抽象危險說同樣是一種主觀主義刑法理論的產物，判斷標準是以行為人的犯罪計劃存在導致結果的危險。僅僅根據行為人原先的犯罪計劃判斷危險性，卻忽視行為人現實的行為實際造成危害性的大小，縮小了不能犯的范圍，但是卻擴大了未遂犯的處罰范圍。抽象危險說帶有主觀歸罪的嫌疑，支持者甚少。

4.3具體危險說

4.3.1概述

具體的危險說主張，判斷有無實現犯罪的危險應當以行為當時進行判斷，判斷基礎是行為人所特別認識到的事實以及一般人能夠認識到的事實，如果存在具體的危險，那么，則認定為未遂犯；如果不存在具體的危險，那么，則認定為不能犯。[8]

4.3.2評析

具體危險說是目前日本刑法學理論上的普遍觀點，雖然也有部分學者提出批評，但是，具體危險說秉持的是一種客觀主義立場。這與我國刑法學理論與司法實務的方向是一致的，我國刑法學歷來主張主客觀相一致的原則，反對懲罰思想犯，具體危險說的客觀主義立場，符合我國主張的保障人權理念，有利于刑法罪刑法定原則的嚴格貫徹。

4.4客觀危險說

4.4.1概述

客觀危險說，又稱絕對不能、相對不能說，該說主張時間判斷基點應當是事后，判斷事實是事后查明的所有客觀事實，判斷根據是科學的因果法則，如果不可能實現犯罪人意欲侵害的結果時，就不認為具有危險，稱為絕對不能，即不能犯；如果可能實現犯罪人意欲侵害的結果，但因為某些特殊的原因而未能發生危害后果時，認為行為具有危險性，也就是相對不能，認定為未遂犯。

4.4.2評析

客觀危險說遭到許多學者的批評，首先，絕對不能和相對不能的區分標準不明確，實際中無明顯差異的表現。[9]如果對實踐情況進行考察，就會發現在許多場合下相對不能與絕對不能的認定存在相互交叉重合之處，二者沒有絕對不同之處。因此說，這種相對、絕對的標準是不確定的。[10]其次，客觀危險說一概站在結果的立場上進行判斷，完全忽視行為人主觀方面的考量，這與我國刑法主客觀相結合的要求不相吻合。

5. 我國對不能犯的可取態度

5.1.未遂犯與不能犯的基本認定

犯罪未遂是指行為人已經著手實行犯罪行為，但由于意志以外的原因而未達到既遂的停止形態。犯罪未遂可以分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂，但是完全沒有必要、也不應該存在能犯未遂與不能犯未遂的區分。由于意志以外的原因而未達到既遂情況的都是犯罪未遂，如果由于事實認識錯誤而導致根本不能實現既遂情況的，則不屬于未遂犯，而屬于不能犯。

不能犯，應當以行為當時為判斷基準，判斷資料為一般人認識到的事實和行為人特別認識到的事實，站在社會一般人的立場上判斷，是否存在造成危害結果的現實危險性。如果按照上述判斷，能夠認定存在造成危害結果的現實危險性時，就應當依法認定為是未遂犯，應予處罰；反之，則是不能犯，不予處罰。

不能犯不是未遂犯的一種類型，相反，二者是相互排斥的關系，認定是未遂犯就不能再認定為不能犯，認定為不能犯就不能再認定為未遂犯。

區分不能犯與未遂犯，即危險性的判斷標準，筆者認為具體危險說的主張是合理的。應當說，具體危險說貫徹了我國刑法主張的主客觀相一致的原則，做到了罪責刑相適應，是不能犯與未遂犯危險判斷標準的合理主張。

[參考文獻]

[1]最高人民法院刑一庭編.刑事審判參考[M].刑事審判參考.北京：法律出版社，1999：34—39.

[2]高銘暄.馬克昌.刑法學[M].刑法學.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2005：166.

[3]弗蘭茨·馮·李斯特.德國刑法教科書[M].德國刑法學教科書.北京：法律出版社，2000：342—343.

[4]黎宏.從一案例看未遂犯和不能犯的區別[J].中國刑事法雜志，2001，3：102—106.

[5]黎宏.論未遂犯的成立條件[J].云南大學學報，2004，2：5—12.

[6]陳興良.刑法適用總論（上卷）[M].刑法適用總論（上卷）.北京：法律出版社，1999：423.

[7]牧野英一.刑法總論（上卷）[M].刑法總論（上卷）.東京：有斐閣，1958：331.

[8]大谷實.刑法講義總論（新版）[M].刑法講義總論（新版）.東京：成文堂，2000：398..

[9]瀧川幸辰.犯罪論序說[M].犯罪論序說.北京：法律出版社，2005：126.

[10]木村龜二.刑法總論[M].刑法總論.東京：有斐閣，1978：352.

（作者單位： 華東政法大學法律學院，上海 200333）endprint