買賣合同擔保之探析
——以《民間借貸司法解釋》第二十四條為焦點

呂 志 濤

(中央財經大學 法學院,北京 100081)

新近以來，隨著社會經濟的日漸成熟，民間資金流動呈頻繁和擴大的態勢，在此背景下，司法案例中開始出現這樣一種合同糾紛：借貸雙方當事人在訂立借貸合同的同時訂立房屋買賣合同，并約定債務人屆期不履行借貸合同的還款義務時，即履行房屋買賣合同的移轉房屋所有權于債權人的出賣義務。此種以買賣合同作借貸合同之擔保的形式于現有法律體系中未有規定，按照《物權法》第五條之規定，*《物權法》第五條：“物權的種類和內容，由法律規定。”我國奉行物權法定原則，非屬法定物權皆難以得到肯認。

為保障民間借貸安全，平衡各方當事人利益，2015年9月1日實施的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《民間借貸司法解釋》)對此類案件作出規制，對于其中第二十四條的理解是：在此類案件中債權人只能以民間借貸糾紛起訴，法院不支持其要求對方履行買賣合同的主張。*《民間借貸司法解釋》第二十四條第一款：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。”而且，對于債務人不履行生效判決，債權人只能申請拍賣買賣合同標的物并就拍賣所得價款中超出應償還借款本息的部分予以返還或就不足的部分要求補償。*《民間借貸司法解釋》第二十四條第二款：“按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償?！笨梢?，對于借貸合同之外的買賣合同，《民間借貸司法解釋》肯定了其擔保性質，但在物權法定語境下尚未明確其性質與效力，救濟手段單一，優先受償力闕如。

在司法實踐中，關于案件所涉買賣合同擔保法律性質之認定，亦未盡一致。在“朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案”中，*參見最高人民法院再審(2011)民提字第344號判決書。一審法院認為借貸合同為商品房買賣合同設定了“解除條件”，即借貸債務屆期清償則買賣合同解除，未清償則繼續履行買賣合同，故支持原告履行商品房買賣合同的訴求。二審法院亦肯認商品房買賣合同的效力，并以此合同履行過程中所簽訂的借貸合同系買賣合同之補充為由維持原判。再審法院認定商品房買賣合同系借貸合同的一種抵押擔保形式，其約定的內容系流押契約而為民法所禁止，故此買賣合同無效。最高院終審關于此買賣合同的性質贊同再審法院的立場，即商品房買賣合同系借貸合同之擔保，但未違反流押契約之規定，其肯認借貸合同與商品房買賣合同均依法成立并生效，二者系“并立且聯系”的兩種法律關系，故判令維持二審判決，即在借貸合同債務屆期未清償之時應履行此買賣合同。[1]綜上所述，從“朱俊芳案”一案中各級法院所持不同立場可窺見司法實踐關于買賣合同擔保法律性質認定之困境。

一、買賣合同擔保理論概說

關于《民間借貸司法解釋》第二十四條所涉買賣合同之法律性質，學界未有定論，主要有以下學說觀點：

(一)后讓與擔保說

首先，后讓與擔保說通過探求當事人本意認定買賣合同擔保本質上是一種物的擔保，而非債權擔保。形式而言，當事人訂立買賣合同以擔保借貸合同的履行，即借貸合同屆期清償得以消滅時買賣合同遂得消滅，借貸合同屆期未得清償則債權人享有履行買賣合同的請求權，此時買賣合同的債權具有獨立承擔擔保功能的外觀。然從實質上說，當事人訂立買賣合同的本意在于以買賣合同標的物擔保借貸合同的履行，即借貸合同屆期未履行時得以直接處分標的物的所有權，因為買賣合同只是標的物所有權移轉的一個合法途徑，而非最終目的。其擔保權實現的基本路徑為：行使買賣合同債權→交付買賣標的物即房屋→房屋價值抵償債務→消滅借貸債務。[2]74

其次，后讓與擔保說通過排除認定買賣合同擔保是一種法定擔保之外的非典型物的擔保。買賣合同擔保以標的物所有權的移轉為擔保，與人的擔保以第三人的信用為擔保不符，故此擔保非人的擔保。買賣合同只約定借貸合同屆期不能清償即移轉標的物所有權，但沒有設定抵押權，故此擔保非抵押。質押的基本要件之一即移轉擔保標的物的占有于債權人，并非移轉所有權，故此擔保非質押。買賣合同標的物并非從屬于借貸合同法律關系，即前后合同法律關系無一致性，故此擔保非留置。既是非典型物的擔保，此買賣合同擔保又不同于讓與擔保，讓與擔保旨在擔保合同成立時即移轉標的物所有權，當債務人屆期未履行還款義務時，債權人得就該標的物所有權優先受償；買賣合同在成立時不移轉標的物所有權，而是約定在借貸合同未得清償時方得履行。由此看來，買賣合同擔保不符合讓與擔保的基本要件，“其區別僅在于一個是先移轉所有權，一個是后移轉所有權，同樣都是擔保物權，僅僅是所有權轉移有先后之分而已”，[2]76故區別于此，楊立新教授將此買賣合同擔保稱作后讓與擔保。

既為擔保物權，后讓與擔保物權亦應當存在公示之可能。在法律尚未明確認可后讓與擔保的情況下，按照習慣法，如果有條件的，以不動產設置后讓與擔保物權應當將該擔保物權在物權登記簿上進行他項權利的登記；對于動產的后讓與擔保，不必進行登記的公示。[2]81債權人基于買賣合同對對方當事人享有的后讓與擔保請求權系一種期待權，亦即作為買受人的期待權，須待后讓與擔保實現條件成就即債務人屆期不履行還款義務時，此期待權轉化為既成權，得為債權人實行。

(二)泛化的抵押說

在買賣合同擔保的定性上，泛化的抵押說基本肯定后讓與擔保說的做法，即通過探究當事人的本意認定此種擔保實質系物的擔保。但與后讓與擔保說在廣義的讓與擔保概念下新設后讓與擔保以與狹義的讓與擔保相區分不同，泛化的抵押說認為無論狹義的讓與擔保還是后讓與擔保，其讓與時間之“在先”或“在后”，不會影響其法律關系的本質屬性，因此買賣合同擔保仍屬于讓與擔保。進而，根據《物權法》第一百八十條之規定，*《物權法》第一百八十條：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：(七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產?！闭J為讓與擔保未能得到法律肯認的原因在于其已涵蓋于內涵和外延均擴展而泛化了的抵押權制度下，喪失了成為法定擔保物權種類的資格。[3]該學說在肯定后讓與擔保探求當事人本意的基礎上進一步發掘買賣合同擔保的本質，認為對于借貸合同而言買賣合同僅具有工具意義，從這一層面上說，買賣合同已非一般意義的買賣合同，而單純執行其擔保職能。再者，與讓與擔保不同，買賣合同擔保實現時債權人并不能直接取得標的物所有權，通過拍賣在標的物價值超過應償還債務即擔保過度時應將超過部分返還與債務人，此實現方式與抵押權相一致。其中，該學說將買賣合同擔保中最為典型和常見的以融資開發房地產為目的的商品房買賣合同擔保歸為在“正在建造的建筑物”上設定的不動產抵押，*《物權法》第一百八十條：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器?！睉斒欠衔餀喾ǘㄖ既さ?。

在公示方式上，我國《物權法》對不動產物權采行登記生效主義。然以融資開發房地產為目的的商品房買賣合同擔保標的物為觀念上的房屋，即雙方當事人訂立買賣合同時標的物并不存在，此時即使辦理了所謂不動產抵押登記，由于不存在客觀特定的標的物而不能設定抵押權，唯此與《物權法》第一百八十七條之規定相悖。*《物權法》第一百八十七條：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。”那么如何解決這一矛盾呢？泛化的抵押說將訂立買賣合同時的登記認定為“預告登記”，即對于未來可能取得所有權的不動產進行登記，以形成對抗第三人的效力，從而保證未來所有權的實現。*《物權法》第二十條：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力?！标P于該抵押權設立的時間，該學說認為抵押權自觀念的未來的房屋成為客觀實物即特定物之時自動生成，且其效力溯及于預告登記之時。[4]293應當肯定，在現有物權法體系之下，此制度安排有其合理性。

(三) 代物清償說

代物清償說主張買賣合同擔保系代物清償協議，即“以其他給付代替原給付，從而使債消滅的契約”。[5]傳統民法上的代物清償有兩個構成要件：一是合意，即雙方當事人就以其他給付代替原給付所達成的意思表示；二是給付，即現實完成代替原給付的其他給付。因此只有達成合意并完成他種給付方能發生代物清償之效力，簡而言之，代物清償協議系實踐性合同。然在買賣合同擔保法律關系中，買賣合同并未直接予以履行，而是約定當借貸合同屆期未得清償時方得履行，即此種買賣合同僅具有代物清償合意而缺乏實踐性。基于此矛盾，學界一度出現拋棄代物清償實踐性要件的主張，[6]但破除代物清償實踐性的傳統民法理論未免唐突，尚待商榷。

故為避免對現有法之體系的破壞，有學者主張緩和解釋，提出買賣合同擔保實則系代物清償預約，即“當事人約定，債務人不履行債務時，債權人或債務人得請求以特定標的物為代物清償”。[7]既為預約，則不存在現實給付，故從本質上來看，代物清償預約相當于前文述及的代物清償合意。在此語境下，代物清償預約這一解釋至少有三點值得肯定：其一，此解釋以意思自治原則為根本出發點強調買賣合同約定的代物清償合意；其二，此解釋通過探究當事人訂立買賣合同的本意確定代物清償中最終承擔擔保功能的系“物”而非買賣合同抑或代物清償協議，此點與后讓與擔保說、泛化的抵押說一致；其三，借預約之名將買賣合同擔保與代物清償相聯系，系在證成買賣合同的代物清償屬性之導引下，對現有法之體系最大限度的尊重和維護。

既為代物清償預約，其本質上仍然是合同，此合同標的系以借貸合同屆期未得清償為條件而形成的代物清償請求權，而非擔保物權。故而，有學者認為“代物清償預約的本質特征與以房抵債協議買賣條款相符合”，[8]即將買賣合同擔保定性為代物清償預約，此于法于理均難以肯認。申言之，代物清償預約僅符合買賣合同擔保的債的外觀形式，于其本質則欠缺買賣合同應有的擔保物權屬性。另外，就公示手段與效果而言，代物清償預約亦不具有擔保物權效力上的優越性。

(四) 債的擔保說

債的擔保說認為在物權法定的基礎上，法定擔保亦即典型物的擔保因其法定的公示方式與實現途徑而具備完整的擔保物權效力，非典型物的擔保如讓與擔保則由于缺乏有效的公示手段而無法承擔其應有的擔保功能，優先受償力闕如。

鑒于非典型物的擔保作為學理概念缺乏擔保物權效力，有學者提出買賣合同的擔保功能經由債的制度得以實現，而非所謂非典型物的擔保。即是說，擔保功能并非法定擔保所獨有。詳言之，買賣合同之擔保功能系經由買賣合同標的物價格之波動得以實現的，因價格波動具有督促借款人積極履行債務之效果。*“在出借人同意并且希望借款人以簽訂買賣合同的形式為民間借貸合同提供保障時，從出借人的角度剖析，其對買賣合同標的物的價格至少是認可甚至是看漲的。尤其是標的物的價格在民間借款合同履行期屆滿時出現了大幅上漲，如果此時借款人無法履行民間借貸合同，出借人很可能會樂見其成，因為買賣合同的履行能讓出借人獲得更大的收益。從借款人的角度剖析，其履行還款義務的動力與意愿將會大大增強，因為沒有任何一位借款人會愿意自己的資產發生減損?！眳⒁姀垈?買賣合同擔保民間借貸合同的解釋論——以《民間借貸司法解釋》第24條為中心[J].法學評論,2016(2):176-188.[9]182

鑒于文義與體系二種方法關于《民間借貸司法解釋》第二十四條第二款解釋論之困境，該說采目的解釋之立場，提出在借貸合同與買賣合同均未履行即雙重違約之時，出借人得享有履行選擇權，即請求借款人履行還款義務，抑或請求拍賣買賣合同標的物。而且，此選擇權亦能強化買賣合同之擔保功能。[9]187

債的擔保說在非典型擔保尚未得到法律肯認且難以施予買賣合同應有的擔保效力的困境下，突破擔保功能承擔者范圍的限制，從債的制度中探尋買賣合同擔保的合理解釋路徑，此于理論發展與實務糾難均可資借鑒。然此說之缺漏亦顯而易見：其一，既已肯認買賣合同之擔保性質，自然應以擔保標的物亦即買賣合同標的物為中心在物權法的體系中探求適當的規制路徑，況且現有物權法的體系下并非窮盡其所有制度仍不能得以解釋，僅以非典型擔保物權系學理概念即越出物權法體系轉向債的制度，此立場有失穩妥；其二，經由債的制度實現買賣合同的所謂擔保功能，究其實質系債法意義上的“擔保”，[10]不具有效力可比于物權的公示手段，亦缺乏優先受償力，故而難以與擔保物權之優越性相媲美。

二、買賣合同擔保法律性質之界定

關于買賣合同擔保之法律性質，筆者采泛化的抵押說之基本立場，認為在現有物權法的體系之下，將其歸入抵押制度系適當的做法。

(一)買賣合同擔保本質與讓與擔保無異

關于買賣合同擔保之物的擔保屬性，前文已述及。讓與擔保，系指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的財產權(所有權)移轉于擔保權人，擔保權人僅在擔保的目的范圍內，取得擔保標的物的財產權(所有權)，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償的非典型擔保。[11]460由此觀之，讓與擔保與買賣合同擔保均以移轉擔保標的物所有權為要件，然二者之差異似乎明顯，即讓與擔保移轉擔保標的物所有權在先，債務人履行債務在后，而買賣合同擔保則相反。故基于此，有學者提出后讓與擔保之概念，以區別于讓與擔保。然綜觀后讓與擔保之特征，除上述差異外幾無其他可堪鉆研之實質問題。該學者亦承認“其區別僅在于一個是先移轉所有權，一個是后移轉所有權，同樣都是擔保物權，僅僅是所有權移轉有先后之分而已。在其他方面，*“在其他方面，尤其是權利轉移的性質、價值、功能以及歸屬定位等方面并不存在本質區別。”參見杜萬華.最高人民法院民間借貸審判實務指導與疑難解答[M].北京:中國法制出版社,2015:241.[12]二者則基本相同”。[2]76既僅有時間上的“在先”與“在后”之異，則不能改變其法律關系之本質。[4]291故此，筆者認為就買賣合同擔保設定后讓與擔保之新概念實無必要，究其本質而言，買賣合同擔保系讓與擔保。

(二)買賣合同擔保應解釋為抵押

物權法定主義系當今各國普遍規定于物權法的基本原則，其意指物權的種類與內容由民法或其他法律統一確定，不允許當事人依自己的意思自由創設、變更。[13]我國《物權法》第五條亦規定：“物權的種類和內容，由法律規定?！痹诖梭w系之下，非法定擔保即非典型擔保的適存空間極為有限，其效力在實踐中難以得到肯認，“朱俊芳案”*參見最高人民法院再審(2011)民提字第344號判決書。即其適例。然動輒以非典型擔保尚不為法所肯認之困境即轉向債的制度尋求出路的做法亦不可取，因對于此類新型擔保尚未至于窮盡物權法的制度仍不能獲致其適當歸屬的境地。當社會經濟生活發生一種所謂新型物權之時，人們所應采取的態度，首先應是盡力將其解釋為現有的法定物權類型。[4]297意思表示的解釋，應合于當事人所欲達成的經濟或社會的目的。[14]以當事人簽訂買賣合同時的本意為聚焦，此法律關系徒有買賣合同之外觀，而以于其標的物上設定擔保物權為意旨。買賣合同成立之時尚未交付標的物，須待借貸合同債務未予清償時方得以履行，此與質押抑或留置以移轉標的物的占有為要件所不符。根據《民間借貸司法解釋》第二十四條第二款之規定，買賣合同擔保債權人負有清償義務，即履行買賣合同時債權人僅得就擔保債權額受償而非直接取得標的物所有權，此擔保實現方式與抵押相一致。抵押權制度的演變進程，實質就是可抵押財產范圍逐步擴大的歷史，*抵押權制度在近代法制史上大致經歷了以下三個發展階段：“抵押權即不動產抵押權”階段(立法上沒有動產可以抵押的規定)，“抵押權即不動產與限定動產抵押權”階段(立法上有“依法可以抵押的財產”可以抵押的規定)，以及“抵押權即不動產與不限定動產抵押權”階段(立法上有“未禁止抵押的財產”可以抵押的規定)。參見董學立.抵押權概念的演變及其法體系效應[J].法商研究,2017(5):82-89.[15]且于買賣合同標的物上設定擔保物權并不為法所禁止，符合《物權法》關于抵押標的物范圍規定的應有之義。*《物權法》第一百八十條：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：(七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。”再者，將買賣合同擔保納入抵押制度體系亦能增補其優先受償力的不足，對于此類案件的法律關系認定抑或擔保責任承擔均有所實益。故此，在現有物權法的體系尚未容納非典型擔保之背景下，以法定擔保之抵押解釋買賣合同擔保為宜。

(三)買賣合同擔保不是流押(質)契約

所謂流押(質)契約，系指在設定抵押權(質權)之時，或債權清償期屆滿前，約定債權屆期未受清償時，抵押物(質押物)的所有權即歸抵押權人(質權人)所有的現象。[11]368出于保護弱勢債務人利益之目的，流押(質)禁止系當今各國立法之通規，我國亦不例外。*《物權法》第一百八十六條：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”第二百一十一條：“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有?！比淮斯P者持買賣合同擔保非流押(質)契約并不受其禁令規制之立場，理由分述如下：

首先，流押(質)禁止系由立法明文規定，動輒以表象符合作擴大解釋的做法于法無據。前已述及，買賣合同擔保本質系讓與擔保，僅在當前立法語境下解釋為抵押。流押(質)禁止則系《物權法》明文規定的抵押與質押二種物的擔保制度中的法定義務，而讓與擔保既不是抵押，也不是質押，遵循這一法定義務缺乏法理依據。[16]

其次，流押(質)契約的實現方式與買賣合同擔保不同。前者因債務屆期未得清償轉而履行所有權移轉之約定得以實現，即債權人屆期取得標的物的所有權。后者雖亦存有移轉所有權之約定(買賣合同)，然《民間借貸司法解釋》第二十四條第二款為債權人附加了清算義務，即差額返還或補償。故而，賦予讓與擔保債權人的清算義務足以使讓與擔保規避流押(質)禁止規定的嫌疑。[17]

再次，流押(質)禁止效力不及于整個擔保合同。流押(質)契約僅系擔保合同之一項條款，根據《合同法》第52條之規定，*《合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”擔保合同中此條款無效，并不影響合同其他內容的效力，質言之，流押(質)禁止僅系個別條款之排除，而非全部合同之否定。合同的解釋，應盡可能將其作有效的解釋。[14]因此即便買賣合同條款為流押(質)禁止所規制，亦不能否定買賣合同擔保的效力，如前所述，只需增加一個清算環節即可。[18]

最后，受孫鵬教授關于流押(質)禁止之批判的啟示，[9]擔保人未必處于經濟窘迫之境地，擔保標的物價值亦不盡是高于擔保債權額，況且買賣合同擔保系雙方當事人的合意，其于未來所有權移轉的意思表示作出之前必然經過一定的考慮，如買賣合同的效力、實現方式以及標的物價值等，是故以流押(質)禁止一概否定買賣合同擔保之立場未盡妥當。

三、買賣合同擔保公示之困境及其克服

(一)買賣合同擔保天然缺乏物權公示手段

物權公示，系指物權享有與變動的可取信于社會公眾的外部表現方式。通說認為，凡物權的享有與變動，均須進行公示。[11]105《物權法》亦規定了物權的公示公信基本原則，具言之，不動產物權以登記為其公示方法，動產物權以占有與交付為其公示方法。*《物權法》第六條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付?！比淮苏Z境下的公示方法應僅適用于法定物權，進而，抵押權與權利質權之公示以登記為要件，動產質權與留置權之公示以占有或交付為要件。買賣合同擔保在現有物權法的語境下既非法定擔保類型，自當不適用法定擔保物權之公示方法。鑒于此困境，日本立法規定有假登記制度以克服之。*根據日本《假登記擔保合同法》第1條規定，假登記系指為了擔保金錢債務，當事人約定于債務不履行時，以債務人或第三人之所有權或其他權利移轉于債權人，進行沖抵債務的一種擔保方式。參見梁慧星,陳華彬.物權法[M].北京:法律出版社,2007.[19]再者，買賣合同擔保旨在于其標的物上設立擔保物權以擔保借貸債務，然外觀上徒有買賣合同之表象，直接以法定擔保物權的公示方法補充之似不可能，以此困境而論定買賣合同擔保絕無公示之進路亦不可取。正確的做法是在尊重當事人意思自治的前提下，兼考買賣合同擔保之債的外觀與物權本質，嘗試從現有物權法的體系找尋于此類型擔保之公示可資借鏡的制度。

(二)預告登記制度于買賣合同擔保公示的借鏡

承上所述，買賣合同擔保因受其債的外觀所限而缺乏法定擔保物權的公示手段，既以買賣合同擔保之物權本質采抵押的解釋路徑，即應于物權法的體系下探討其公示的可能出路。

所謂預告登記，系指為保障未來不動產物權的實現就其請求權進行的一項登記制度。實踐中，以房屋買賣合同之預告登記為最常見。預告登記的功用在于，經不動產登記簿之登記，使一項旨在引起不動產物權變動的債權請求權獲致物權的效力，進而發生保全此債權的效果。[11]113買賣合同擔保自身的一般債的形式所引致的非排他性，系預告登記這一制度存續之必要所在，質言之，預告登記于買賣合同擔保之效力而言有其適存的空間。關于預告登記的功用與效力，《物權法》第二十條第一款*《物權法》第二十條第一款：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力?！?、《物權法司法解釋(一)》第四條*《物權法司法解釋(一)》第四條：“未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照物權法第二十條第一款的規定，認定其不發生物權效力?！本髁嗣鞔_規定。據此，在買賣合同擔保關系中有兩點應當確信：其一，當事人可以在買賣合同中約定或者嗣后補充約定就其未來標的物之請求權進行預告登記，以保障將來物權的實現；其二，買賣合同債權一經預告登記即具有否定其后于標的物上成立的物權的效力，即是說，未經預告登記的債權人同意，債務人或擔保人處分標的物不發生物權變動的效力。

我國不動產物權之變動多采公示生效主義，*《物權法》第九條第一款：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外?！奔床粍赢a一經登記發生物權變動的效力。買賣合同擔保的不動產標的物主要是建筑物，實踐中以在建房屋為最常見，“朱俊芳案”即其適例。根據《物權法》第一百八十七條之規定，*《物權法》第一百八十七條：“以本法規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！庇谄渖显O立抵押亦須經過不動產抵押登記得以生效。然在建房屋的本質系觀念上的建筑物，即其作為物的功能與效用尚不存在或不完整。以此觀念上的建筑物設立抵押，所能設立者僅為合同債權，抵押權則因標的物的客觀不存在而絕對無法生成。[4]293因此，在建房屋上設立的抵押權即使進行了登記仍不能生效。因其符合預告登記制度的語境，此時的所謂抵押登記實則預告登記。其功用在于，經預告登記的債權人就在建房屋所有權之請求權可以否定其后于該標的物上設立的物權效力，換言之，買賣合同債權經預告登記具有優先受償力。關于預告登記的時效，《物權法》第二十條第二款規定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效?！睂Υ擞袑W者提出在建房屋滿足所有權登記條件之時當事人無所有權移轉的合意致使預告登記屆期失效的擔憂。[20]鑒于此，筆者認為可從以下三種路徑進行探討：其一，既當事人可在買賣合同中約定或者嗣后補充約定進行預告登記，則債權人所看重的系預告登記對于一般債權優先效力的保障功能，故而“能夠進行不動產登記之日”不能簡單等同于不動產標的物滿足登記條件即在建房屋建成之時，其指向應是買賣合同履行條件成就即借貸合同屆期未得清償之時；其二，既《民間借貸司法解釋》第二十四條施加清算義務于債權人，借貸債務足額清償系債權人之意旨所在，因此債權人須積極履行買賣合同進行不動產登記，否則預告登記逾期失效，所擔保之債轉為普通債的關系，故《物權法》第二十條第二款關于預告登記時效之規定旨在督促債權人積極實現物權；其三，既于在建房屋上不能設立抵押權，其抵押登記實為預告登記，則主張抵押權自觀念上的建筑物成為客觀化實物即特定物之時自動生成且其效力溯及于預告登記之時的學說[4]293有其合理性，但此操作似有悖于《物權法》關于預告登記時效之規定的旨趣，因而值得商榷。

與抵押物范圍相一致，買賣合同擔保標的物范圍亦應涵蓋動產在內。根據《物權法》第二十四條之規定，動產抵押采公示對抗主義，*《物權法》第二十四條：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。”即動產抵押未經登記不具有對抗第三人的效力。因此，即使動產標的物未經登記，亦應肯定買賣合同一經成立其抵押權即有效設立。應當注意的是，在動產物權公示對抗主義語境下，未經登記的買賣合同擔保亦是物權性質的擔保，公示要素的附加，改變的僅是擔保物權的對抗效力，而非其作為物權的支配效力。[21]

誠然，在買賣合同擔保采抵押解釋立場之語境下，預告登記作為“舶來品”亦有其局限性。適如崔建遠教授所總結——預告登記只是使登記的債權在某些效力方面變得強大了些，用具有擔保作用描述它更為貼切。[22]因此，對于買賣合同擔保的公示方法，預告登記在現有法的體系下僅可供以借鏡，其效力補充仍亟需從其他路徑加以探究。

四、物權法定主義緩和之檢視

(一)買賣合同擔保系由習慣法產生的新類型擔保

所謂習慣法，系指由社會生活中的事實上的慣行(習慣)發展而成的法律規范。*須注意的是，事實上的慣行與習慣法是二種不同的概念，前者僅是一種習慣，尚欠缺法的確信，社會一般人尚無此種習慣必須遵從，若不遵從則大家的共同生活勢將不能維持的確信，后者反之。參見陳華彬.民法總則[M].北京:中國政法大學出版社,2017:89.[14]89習慣法系民法的法源已為國外立法所普遍肯認?！度鹗棵穹ǖ洹返谝粭l規定：“法律問題，在文字及解釋上，法律已有規定者，概適用法律。法律所未規定者，依習慣法，無習慣法時，法院應遵立法者所擬制定的原則，予以裁判?！薄俄n國民法典》與我國臺灣地區“民法”亦有該規定，此處不贅。*《韓國民法典》第一條：“民事，法律無規定者，依習慣法；無習慣法者，依法理。”我國臺灣地區“民法”第一條：“民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”參見王澤鑒.民法總則[M].北京:北京大學出版社,2009:35.[23]借鑒國外立法，我國自2017年10月1日正式施行的《民法總則》第十條明確將習慣法規定為民法的法源。*《民法總則》第十條：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”通說認為，作為民法法源的習慣法，即以多年慣行的事實及普通一般人的確信為基礎，且具有法律效力的習慣。[14]91實踐中其一般在無法律規定之情形下經由法院裁判認可得以發生效力，且須不悖于公序良俗。據此，買賣合同擔保具備習慣法的要素：其一，買賣合同擔保之本質系讓與擔保，其產生于經濟社會日益發展與民間經濟往來漸趨頻繁的背景，并逐漸成為經濟活動中最為常見的擔保類型，即其已獲致一般人的確信與遵從；其二，現有法的制度體系尚無關于買賣合同擔保的具體規定，其效力需待司法實踐認可；其三，買賣合同擔保以標的物所有權的附條件移轉擔保借貸債權的實現，加之強制清償義務的補充，其顯然無違公序良俗之原則。故而，凡買賣合同擔保有存續之必要而于公序良俗無礙者，均應得由習慣法產生進而為立法所肯認。

(二)物權法定主義緩和系物權法發展之必然趨勢

物權法定主義，即物權的種類和內容均由法律規定并不許自由創設，其實益在于維護物權秩序與保障物權效力。然立法是各個具體時代的產物，各個時代立法者認識能力的非至上性，必然在法律上留下缺漏，使法律不能涵蓋社會關系的一切方面。加之社會經濟關系在日新月異地發展，社會生活的新需要也在不斷地涌現出來。[14]82此困境要求重新檢視物權法定主義，勢將提出緩和解釋的路徑。《民法總則》既已納入習慣法為民法的法源，則物權法定主義所言之“法”應作擴大解釋以涵蓋習慣法在內。因此，物權法定主義之意旨應僅在于限制當事人創設物權，并非不許習慣法形成新物權。[24]

五、結語

買賣合同擔保作為一種新類型物的擔保常見于以房抵債形式的經濟活動中，《民間借貸司法解釋》第二十四條在現有法無明文規定的情形下嘗試為司法實踐中此種擔保的實現提供具體的操作路徑，但此種擔保的法律性質與效力尚無論定。在現有物權法的語境下將買賣合同擔保解釋為抵押，并于預告登記制度上探討其對此種擔保公示方法的增補功用不失為一種可行的理論出路。究其根本，社會的發展與立法的滯后的齟齬亟需物權法定主義緩和的展開，由此經習慣法形成之新物權得以創設，進而法的制度完善以滿足社會生活的新需要為盼。

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