淺析強制性規范與合同效力的關系

蔡旻君 張嫣然

河南師范大學法學院，河南 新鄉 453007

一、法律規定的概念的界定

我國著名學者王澤鑒教授說：真正的法律發展是法律的適用。所以我欲先明確界定法律規定的范圍，從而使得法律適用更加便捷、公正，以期推動法律的發展。

(一)強制性規范的概念界定

我國《合同法》52條第5項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，而《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋二》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第14條，將前者的強制性規定縮小解釋為“效力性強制規定”。盡管如此，“強制性規定”的界定仍深陷實踐和理論的漩渦之中。但對于其內涵外延，我國目前已經有了較為成熟的思想觀點。

對于其內涵，我國大多學者觀點相似，但存在不同。耿林博士認為：強制性規范是指規范當事人的意思表示行為或者事實行為，不允許當事人依照自己的意思表示對其加以變更或者排除適用，否則將受到法律制裁的法律規范。鐘瑞棟博士認為：強制性規范是指調整當事人利益與國家利益以及調整當事人利益與公共利益之間關系的規范。后者更側重對其性質的區分，前者更側重對其形式的辨別，我更為認同前者的表述，原因是這種表述使得強制性規范與與其對應的任意性規范明確劃分界限，即當事人的意思表示對于是否排除使用的作用大小明顯不同。

而對于強制性規范的外延主要指強制性規范包括哪些規范以及強制性規范是否包含私法上的強制性規范。有關強制性規定，有兩種解釋，一種解釋是強制性規定分為廣義的強制性規定和狹義的強制性規定，廣義的強制性規定包括狹義的強制性規定和禁止性規定；另一種解釋是由于只有禁止性規范屬于效力性規范，所以強制性規范應限縮解釋為禁止性規范。我認為這兩種解釋中前者更為合理，因為法律規范對于行為的要求本就分為“必須為”和“必須不為”。而對于是否包括私法上的強制性規范，筆者持認同觀點。

(二)效力性強制性規范的概念界定

強制性規定僅僅意味著必須適用而不能排除，但并非所有的強制性規定都會對合同效力產生影響，也即是《合同法解釋(二)》對強制性規范的限定為效力性強制性規范。那么何為效力性強制性規范？我國目前采取的是規范性質說，有學者定義為“是指對違反強制性規范的私法上的行為，在效力后果上以私法的方式予以一定制裁的強制性規范。”但這種學說會使對其的論證陷入循環解釋的境地，從而失去評價意義。所以我國仍存在規范重心說、規范目的說等，前者也即該規范僅僅針對私法行為本身，而非與其相關的時間、地點等，這些學說有些側重細化規定有些側重追本溯源，但均還為形成統治地位。

二、合同違反效力性強制性規定的效力狀態

(一)目前的效力狀態

由于我國的民法精神長期缺位，所以違法即無效的思想根深蒂固，但在當今市場經濟高速發展的時代里，這樣的規定有違鼓勵經濟自由高速發展的政治理念。

(二)期待的效力狀態

應首先考量是否可判定為可撤銷、效力待定及未生效，而后再考慮直接判定為合同無效。而在這個考量過程中，我認為“規范重心說”的觀點是可取的，也即僅僅考慮行為本身是否違反效力性強制性規定從而判定是否無效，而對于其他因素的影響則應從可撤銷、效力待定等中考量。

三、法律適用建議

(一)適用相關原則

在我國民法典的制定過程中，關于此條款，可以要求適用必要性原則和比例原則。依據這兩個原則，在判定時，通過利益衡量，選擇對合同自由這一立法目的損害程度最小的方式。

(二)積極適用但書規定

但書規定一方面可以建立多層次的效力評價體系，使得我國法律剛性與彈性相結合；另一方面但書規定又可以積極賦予法官自由裁量權，從而使得判決更符合個案需要，從而以小及大，推動我國市場經濟的發展，并與我國促進交易、繁榮市場的精神保持一致。同時，但書規定還可以在一定程度上限制法官的自由裁量權，如但書規定更可突出我國法律尊重當事人意思、盡量堅持合同有效的原則，這種原則又為法官判案指明了方向。