實質審查中關于公知常識的認定及舉證的幾點思考

李春雨 高玉江

國家知識產權局專利局專利審查協作天津中心，天津 300300

公知常識是審查實踐中，特別是創造性判斷時經常使用的概念，也是審查員與申請人、專利權人、無效請求人爭論的焦點。我國《專利法》[1]、《專利法實施細則》[2]、《專利審查指南》[3]均未對公知常識明確定義，容易導致審查員對公知常識的性質、涵蓋的范圍在認識和理解上存在差異，從而造成認定公知常識客觀性不夠、主觀隨意，舉證不足、說理不充分，容易導致通知書和駁回決定中存在公知常識使用不當的現象。因此，如何認定及采用何種方式對公知常識進行舉證，對專利審查具有重要意義。

一、公知常識的范圍和性質

我國《專利法》中對公知常識沒有進行明確定義，主要在《專利審查指南》實質審查部分的創造性突出的實質性特點的判斷，以及復審與無效請求的審查部分的前置審查意見中提及到公知常識的內容，可以概括為“本領域中解決該技術問題的慣用手段，或教科書或者工具書中披露的解決該技術問題的技術手段”、“公知常識性證據包括技術詞典、技術手冊、教科書等”。為了進一步利于審查實踐，《審查操作規程》[4]補充了公知常識還包括“教科書、工具書中為解決相關技術問題而引用的其他文獻披露的內容”。我國對于“公知常識”這一概念是采用了列舉非窮舉的方式進行定義。

根據上述記載的內容可知，公知常識具有以下性質：僅限于某一技術領域范圍內；僅限于一定時間范圍內；判斷主體為所屬領域技術人員。判斷公知常識時，不能孤立地看公知常識本身，以其技術原理被廣泛知曉而一概認定其為公知常識，而應當從本領域技術人員的角度出發，關注其所應用的技術領域，并考察其所要解決的技術問題、產生的技術效果以及該特征與其他特征的協同作用，還要兼顧技術方案所屬或者直接應用的具體技術領域和功能領域。公知常識的時間性體現在其應當是現有技術，即申請日或優先權日之前。在審查實踐中，如果以審查當時的現有技術現狀作為依據進行判斷，極易出現公知常識濫用的問題，尤其對于技術發展速度極快的技術領域，如計算機、通信等領域，這樣的審查對于專利權保護的傷害是極大的。

二、公知常識的認定和舉證

為保證客觀、準確地進行公知常識認定，審查員應當先通過檢索現有技術、查詢生產生活實際應用中的事例或咨詢有關專家等方式進行自由心證，再進行公知常識認定，不能在沒有任何客觀依據的情況下，主觀、隨意地進行認定。

關于公知常識的舉證，《專利審查指南》實質審查部分的審查意見通知書正文中規定：“審查員在審查意見通知書中引用的公知常識應當是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應當能夠說明理由或提供相應的證據予以證明”。在具體審查實踐中，要兼顧公平公正和行政效率，樹立證據意識，對于能給出書面公知常識證據的，要優先給出相關證據，對于為廣大公眾知曉的事實則可以不進行舉證。不論是否舉證公知常識證據，不論申請人是否提出異議，有關公知常識的說理都是必要的和重要的，僅采用說理的情況下，更應注意說理的充分性和邏輯性。此外，當發明所屬的技術領域為技術發展速度極快的技術領域，如計算機、通信等領域，教科書和工具書的更新收錄速度跟不上其發展速度時，如果該項技術被多篇專利文獻或科學出版物等公開，表明了該技術已被廣泛關注進而廣泛熟知，可以在一定程度上表明該技術已由一項現有技術改變為一項公知常識。此外，在不需要進行舉證或無法提供公知常識的相關書證的情況下，應當進行充分說理。

三、總結

在發明專利的實質審查中，正確認定公知常識，尋找包括公知常識性證據在內與申請相關的所有證據，對公知常識事實進行舉證或進行必要的充分說理，可以避免因公知常識濫用造成的審查結果不準確甚至不正確、整體審查周期延長的問題，提高審查效率及審查質量，保證社會滿意度。