中國合同法律沖突中法律選擇

賀文娜

渤海大學，遼寧 錦州 121013

國際私法中的合同是涉外合同，我國《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋(一)》第一條對涉外民事法律關系設定了基本準則，合同具有涉外因素，是指合同行為或者合同其中是包含涉外因素，還包括涉及外國管轄權。所以，只要合同涉及不同國家之間的法律選擇，則構成涉外合同。

一、中國關于合同法律沖突中法律選擇

我國涉外合同的法律選擇，以意思自治原則為主，最密切聯系原則為補充，在符合條件下補充適用國際條約，國際慣例，多種原則綜合應用。

(一)意思自治原則

1985年的《中華人民共和國涉外經濟合同法》中，將意思自治原則和最密切聯系原則作為法律選擇的基本原則。意思自治原則居于首位，《合同法》中規定涉外合同的當事人可以選擇法律解決合同爭議，但法律規定的除外，對于當事人沒有規定的，適用最密切聯系原則確定選擇。適用法第41條規定，當事人可以協議選擇合同適用的法律。除此之外，《民法總則》第25條，《海商法》269條都作出相關規定，意思自治原則是一項基本原則。

1.選擇方式

我國《涉外民事法律關系適用法》第3條有規定，同時當事人可以在合同中直接作出選擇，也可以在法律文書中確定，進行選擇條約，雙方當事人共同援引同一國的法律并且沒有提出異議的情況下視為作出選擇，所以排除了默示選擇法律的方式。

2.選擇范圍和時間

相關司法解釋及適用法第九條，選擇的外國法律僅包括其實體法，不包括該國的法律適用法從而排斥反致，對我國法律沒有明確規定可以選擇法律的涉外民事關系適用的法律，是沒有效力的。根據我國法律適用法解釋一第7條有相關規定，我國在實際地域聯系方面并沒有限制。對于選擇法律的時間各國各不相同，有的在訂立合同時，有的在合同訂立后，但是我國將此限制在一審法庭辯論終結前，在尊重當事人選擇的同時作出規范性限制，利于法院及時確定準據法，具有合理性。

3.不適用意思自治原則的例外

杜摩蘭在提出意思自治時指出具有強制性的習慣不能依照當事人意思而予以排出適用。我國出于國家人民利益的考慮，規定有些事項排除意思自治原則選擇法律。《合同法》第126條有相關規定。另外，《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》也作了規定。同時，涉及到我國人民公共利益的，雙方不能約定適用外國法律。

《法律適用法》第42——43條對于消費者合同，勞動合同作了例外規定，應當依照相關規定選擇適用法律，意思自治的行使受到一定程度的限制。這些規定的限制都是避免一方當事人利用自己的權利地位欺壓弱勢地位的消費者和勞務提供者，例如在消費合同中，消費者利用互聯網直接購買海外商品，若適用外國法律解決實際糾紛，自然會使得消費者處于明顯不利地位，所以要利用法律的限制性規定來調節雙方的權利地位不平衡地位①。

4.當事人選擇的法律的適用形式

案件如果涉及不同的涉外民事關系，人民法院可以采用分割方法分別確定每個法律關系應該適用的法律。對于形式，《合同法》第十條有規定，但是，我國涉外合同排除默示選法。對于當事人沒有選擇合同適用法律的，適用最密切聯系地法律。

5.當事人締約能力的限制

結合《法律適用法》第12條規定，典型案例就是1861年“利查迪案件”。利查迪為墨西哥人，23歲在法國買鉆石后以自己的法律行為無效為由拒絕支付，依照法國法律，行為能力適用其本國法，此時依照墨西哥法律，25歲為成年人，所以利查迪不具有行為能力，但是依據法國法律21歲具備完全民事行為能力，所以適用行為地法法國法律解決實際糾紛。為保護交易安全，在涉外合同受到當事人締約能力的限制，婚姻家庭繼承排除適用是因為其不屬于財產行為，所以不適用此條規定②。

(二)最密切聯系原則

我國將最密切聯系原則作為意思自治原則的一種補充方式。《合同法》126條，及《涉外民事關系法律適用法》41條，都規定合同的法律選擇首先依照意思自治原則確定，當事人沒有選擇或者選擇無效的，適用于合同有最密切聯系國家的法律。

“特征履行說”是最密切聯系原則的主要方式。《涉外民事關系法律適用法》第41條，要根據合同的自身特殊性質及一方當事人履行義務時，能夠體現合同本質的因素，確定準據法。例如，“陳某華等訴朱某英確認合同效力糾紛一案③”原告委托被告看管原告房屋，被告在看管房屋期間偽造公證處委托書私自將房屋過戶到被告女兒名下，案件原告是長期居住在印度尼西亞的中國居民，屬于涉外糾紛，當事人在委托看管合同中并未選擇法律，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。依照法律，涉案委托書中受托人(被告)為中國公民，本案行為地和戶籍均在中國境內，所以準據法確定為中國法律。

對于特殊的合同作出特殊的規定事項，不同情況不同設定，例如，保險合同，適用保險人居住地法。

(三)國際條約和國際慣例

對于涉外合同法律適用問題，有些情況下要適用國際條約國際慣例解決一些法律選擇的爭議。對我國沒有參加的國際條約，最高法《法律適用法司法解釋》第9條規定，如果當事人選擇適用對于中國沒有效力的國際條約，除違反強制性義務規定的以外，人民法院可以依照條約內容確定權利義務關系。

二、我國現行法律的不足

現行法律相對歷史總體而言是一種進步和飛躍，意思自治原則較大限度地保障了當事人的自主選擇權，涉及到公序良俗等強制性規定是對國家和社會整體利益的根本底線，而最密切聯系原則是“萬能手”，法官可以結合實際情況，有一定的自由裁量權。國際條約，國際慣例的適用是對世界規則的肯定。所以我國現行法律是有諸多優點的，是我國法律自身的進步和飛躍，但是面對復雜多變的合同交往，仍然有一些不足之處值得一提。

(一)法院地法適用頻繁

在密切聯系原則的應用實踐中，我國法院每年審理的涉外合同中有將近一半都是利用最密切聯系原則確定準據法而最終適用我國法律審理案件，在《2014年中國國際私法司法實踐評述》中對中國法院2014年審理的50件典型涉外民商事案例調查研究，表明適用中國法律的有41件，占82%，適用域外法律的僅有6件，占比12%；使得最密切聯系原則散失了本身的意義。

(二)對強制性規則的濫用

幾乎所有的法官意識到強制性規則強制適用，但是法官理解卻不夠深入，而不能準確確定什么案件適用強制性規定。司法解釋第10條對當事人不能約定排出的事項做出5條列舉，但是合同涉及事項廣泛，有些案例仍然出現矛盾問題而濫用強制性規定，濫用顯得法官權利過大而胡亂非為，散失當事人的自主選擇權。

(三)對于條約的規定不明確

我國尚未締結的條約在法律選擇中的效力并未做出明確規定。對于未締結的條約的選擇方式，適用條件，適用效果應該有更加規范的條文予以明確，只有相對具體的規定才會規范條約的適用，否則開放式應用條約并不能達到最初的目的。

綜上，我國涉外合同的法律選擇雖然已有條文作出規定，但條文簡明扼要而顯得粗放單薄，進而缺乏明確式立法，使得現行操作顯得不那么完美。所以，我們仍應該進一步研究完善，自主創新，再加以對優秀的立法汲取可靠的經驗。

[ 注 釋 ]

①范嬰.淺析國際合同中對當事人意思自治的限度[J].法制博覽，2016(5).

②李旺.國際私法[M].北京：高等教育出版社，2015：117.

③案號：(2015)西民(商)初字第13805號.