從宋福祥案看不作為義務的來源

陳 陽

中南財經政法大學，湖北 武漢 430073

一、宋福祥案案例引入

(一)宋福祥案案情介紹

宋福祥案發生于1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到家中，因瑣事與其妻李霞發生爭吵扭打。李霞說：“三天兩頭吵，活著還不如死了。”宋福祥說：“那你就死去。”宋福祥看到李霞在尋找準備自縊用的工具，便喊來鄰居葉宛生對李霞進行開導。此時二人矛盾暫時平息。但鄰居葉宛生走后，夫妻二人接著繼續爭吵扭打。第二次，李霞尋找上吊所用的繩索，宋福祥這次不管妻子李霞的行為，李霞當晚在其家門框上上吊身亡。經南陽市臥龍公安分局刑事技術鑒定：李霞系機械性窒息死亡(自縊)。①

(二)法院判決結果展示

一審河南省南陽市人民法院經審理認為：被告人宋福祥目睹其妻李霞尋找工具準備自縊的過程，應當預見李霞會發生自縊的后果，而放任自縊的發生，在家中只有夫妻二人這樣的特定環境中，被告人宋福祥負有救助妻子李霞的義務，其對李霞自縊身亡不管不顧，已構成故意殺人罪(不作為)，但情節較輕，作出如下判決：宋福祥犯故意殺人罪，判處有期徒刑4年。②

二、不作為概述

刑法中的不作為是相對于“作為”的，關于何為“不作為”，各國學者對于“不作為”的含義各執一詞：德國通說認為“不作為”是指“不為法律所期待的一定行為因而惹起一定結果發生的場合為不純正不作為犯”③。日本通說為“由不作為而實現以作為形式所規定的犯罪構成要件的場合是不純正不作為犯”。我國對于不作為犯的學說受德日流派的影響也是眾說紛紜，通說認為以“應為、能為而不為”三字概括最為恰當：“應為”，行為人負有實施某種作為的特定義務；“能為”，行為人具有履行特定義務的能力；“不為”，行為人沒有履行作為的特定義務。認定“不作為”的構成三要素中，“應為”，也即不作為義務，成為不作為犯認定中的關鍵。

法院對宋福祥案件的判決為不作為的故意殺人罪，在認定不作為故意殺人罪中，關鍵在于對宋福祥不作為義務的來源論證，對于不作為義務來源，域外各國存有不同的理論。

三、國外不作為義務理論

(一)大陸法系

1.德國

德國不作為義務來源的所謂“形式三分說”，即法律、契約和先行行為。德國刑法學家費爾巴哈提出將“法律”和“契約”作為不作為義務的來源：“法律”即“對侵害權利的行為用法律的形式宣告一定的刑罰，并處罰違反刑法法規的行為”④成為不作為義務來源之一；市民之間相互締結的契約，作為社會契約的原始形態，也成為不作為義務的來源。繼費爾巴哈之后，斯鳩貝爾總結出初步的“先行行為是不作為發生的根據”結論，真正使用“先行行為”作為不作為義務來源的是在1884年，萊比錫法院在判決一不作為犯時首次將先行行為認定為作為義務的發生根據，最終，在1912年11月11日萊比錫法院的一個判例中，萊比錫法院的判例規則將先行行為歸入不作為義務的來源之中。藉此，法律、契約和先行行為成為德國法不作為義務的來源。

德國也從不作為義務來源的實質條件上進行相關探討，關于不作為義務來源的實質條件，有以下幾個學說：密切的社會關系說——從社會關系中找出義務來源，如社會中的家庭關系、血姻血緣關系、共同生活關系等等；功能說，又被稱之為機能二元說，認為刑法的保證義務的根據在于保護特定法益的功能(保護義務)與監控危險來源的功能(監控義務)⑤；依賴關系和信賴關系說，該說認為作為義務的來源因從被害人所處狀態與行為人之間存在的關系緊密程度，以及被害人是否得到救助，對于行為人的依賴程度。⑥

2.日本

日本不作為義務主流學說為“三來源說”。第一，基于法令。如日本關于父母對于未成年子女的撫養和教育義務有明確的法律規定。第二，基于契約、事物管理等法律行為的場合，如醫生基于對特殊職業的管理而對于患者生命健康進行養護的義務，鐵道工基于自身職責按時扳鐵道的義務。第三，根據條理，習慣而產生義務。如先行行為，即自己本身的行為導致他人處于危險狀態，則附有消除危險、恢復他人正常狀態的義務。⑦

關于不作為實質義務來源的觀點主要有“先行行為說”，“事實上的承擔說”，“具體的事實支配關系說”。⑧

(二)英美法系

英美法系不似大陸法系對不作為的義務來源有較為系統的學說，而不作為義務的來源體現在普通法例和判例中有如下幾種觀點：

1.英國學界存在“三分法”和“五分法”之說。“三分法”將不作為義務來源分為三類，第一，基于合同；第二，基于特定關系，如父母與子女，老師與學生，醫生和病人，前者基于他們的身份，有照顧后者之責；第三，基于個人意見，如基于自愿照顧生活不能自理之人，由此產生了對對方的作為義務⑨。“五分法”則將不作為義務來源分為五類，第一，基于合同；第二，基于自愿承擔的義務；第三，由較近家庭親屬關系產生的義務；第四，由所造成危險產生的義務；第五，法律規定的義務。⑩

2.美國學界暢行的觀點為“四分法”和“六分法”。“四分法”將不作為義務來源分為四類，第一，制定法規定；第二，基于身份關系產生的義務；第三，基于合同產生的義務；第四，自身資源負擔照顧義務，且在特定空間內，被幫助的人有從行為人處獲得幫助的隔絕性○11。“六分法”將不作為義務來源分為六大類，第一，基于相互關系的義務；第二，制定法規定的義務；第三，基于合同關系；第四，基于自愿承擔的照顧義務；第五，基于自身所造成危險的義務；第六，控制他人的義務。○12

四、我國不作為義務的來源

我國關于不作為義務來源的主要受德國和日本學說的影響，從形式上進行探討，至今為止，關于不作為義務的來源，有“三來源說”：法律明文規定的特定義務、職務或業務上要求履行的義務、由行為人的先行行為使法律所保護的某種法益處于危險狀態所產生的義務○13；“四來源說”：法律明文規定的義務、職業或職務道德上要求的義務、法律行為引起的義務(主要包括合同行為和自愿行為引起的義務)、先行行為引起的義務○14；“五來源說”：法律上的明文規定、職業或職務道德上的要求行為人的先行行為、自愿承擔的某種特定義務、在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。○15筆者在此同大多數學者一樣，贊同“四來源說”。

(一)法律明文規定的義務

即由法律明文規定了的義務，此為不作為義務最為明確的義務來源。而對于“法律”的解釋，在此類義務來源中顯得尤為重要，該“法律”包括由刑法明文規定的義務以及“其他法律規定的并且由刑法加以認可的義務”。如關于夫妻之間相互扶養的義務，不僅在《婚姻法》中有相關規定，也為刑法所確定。又如家長對子女應當承擔九年義務教育的義務，刑法未將該義務予以確認，則不屬于刑法中的義務。

(二)職務或者業務所要求的義務

根據職業或者業務活動的特殊性，對相關人員產生特殊的要求，成為不作為義務的來源。不同行業或者單位對于從事不同職務或業務人員存在一些行業性規定或者規章制度。行業性規范，如醫療衛生系統中醫療手術的具體操作規范；規章制度，如鐵道工扳道、醫生對患者的搶救義務、消防員的消除火患的義務等。這些都是司法實踐中認定不作為義務來源時應當把握的范圍。

(三)法律行為引起的義務

這是除法律明文規定和職業或者業務所要求的義務之外的能產生權利和義務的第三種不作為義務，主要是基于合同和自愿行為引起的權利和義務。合同，是確定雙方權利和義務的重要形式，自愿行為，是遵循當事人意思自治原則為雙方設定的權利和義務。但是，應當注意的是并不是所有不履行合同規定義務的都是刑法上的不作為義務的來源，否則將擴大刑法打擊范圍，還要看是否嚴重侵害了或威脅了刑法所保護的社會關系。

(四)先行行為引起的義務

是指行為人的行為使得刑法所保護的社會關系處于危險狀態時，要求行為人實行特定的行為，以消除、減輕危害或危險。需要注意的是，“先行行為”包括兩大性質行為：其一，為非法先行行為，即違反一般法律規定的一般非法行為和違反刑法規定義務的犯罪行為均在此列。最常見的就是司機交通肇事造成被害人受傷，而后不管不顧揚長而去，違反了司機對于被害者及時搶救的義務。司機交通肇事則為非法行為，違反行政管理法規的先行行為；其二，為意外事件，也即合法行為。合法行為也能成為先行行為引起不作為義務來源的一種，但對于合法行為不能一概而論的認為只要造成了某種社會關系受到損害的危險狀態就引起了刑法上的不作為義務，應當根據合法行為本身的性質和引起的后果綜合評價。如果合法行為本身是合法的，其造成的結果也在法律允許的范圍以內，就不能做否定評價；如果合法行為實施之際，產生的結果在法律所允許的范圍之外，就應當認定行為人產生了刑法上所認定的不作為義務的來源。

五、從“宋福祥案”看我國不作為義務來源研究

法院對宋福祥的判決為不作為的故意殺人罪，綜上，以“四來源說”對本案進行分析，宋福祥是否構成不作為犯罪，關鍵在于認定宋福祥是否具有救助義務，首先，基于宋福祥無特定的身份和雙方無合同關系，排除“職業或者業務所要求的作為義務”和“法律行為引起的義務”，下面，從法律明文規定的義務和先行行為引起的義務兩個來源對本案進行分析。

(一)首先，宋福祥與妻子的爭吵廝打不是一種先行行為。一般來說，不管其行為合法或非法，只要是該行為足夠產生某種危險就能夠引起不作為義務。本案中，宋福祥與其妻子的爭吵廝打是自殺的誘因，但并非引起其妻死亡的直接原因，一般情況下，夫妻之間日常的爭吵不足以引起行為人的自殺，不至于使其妻子處于危險狀態，因此不能夠把妻子自殺的原因歸結為前期的爭吵；其次，宋福祥不具有法律明文規定的不作為義務。法律明文規定的義務，是指由刑法直接規定或者法律、法令或各種行政法規規定的，并且最終由刑法加以認可的義務。我國《婚姻法》第20條規定夫妻有相互扶養的義務，如果不履行這種義務，就可能構成遺棄罪，但是，刑法并未明文規定夫妻一方阻止另一方免于自殺的救助義務，認為扶養義務包括救助義務，一定程度上違背了罪刑法定的禁止作有罪類推的原則，是一種沒有法律依據的解釋。因此，不能基于法律明文規定夫妻之間的救助義務的理由認定宋福祥的不作為義務。

(二)基于“四來源說”，宋福祥不具有刑法上的不作為義務，但顯而易見，不管是基于社會公俗、道德倫理還是法律精神，宋福祥對其妻子應當負有救助義務。“四來源說”是從形式上對不作為義務來源的概括，但實際司法操作中，許多現象無法用形式要件的“四來源說”對案件事實做準確的評價，此時，需要用到判斷不作為義務來源的實質條件，這也是目前我國在不作為義務來源的確立方面需要予以改善的方面。那么，如何認定宋福祥的不作為義務呢？——基于夫妻關系在一個特定的私人空間，宋福祥產生了救助其妻子的特定義務，這種義務是在當時私人住宅的封閉性以及宋福祥救助的排他性引起的。

(三)中國的實際判例中，夫妻雙方不救助一般都判處了刑法上的不作為犯罪：天津市西青區王穩莊王春某殺妻，跳河死亡；張某殺妻和河北李某杰殺夫，服用敵敵畏死亡，共同點都是夫妻雙方因瑣碎事爭吵，其中某一方自殺死亡，另一方被判處不作為犯罪。除此之外，也有極個別的案例未成立不作為犯罪，只進行民事上的賠償，如李方某殺妻，北京市朝陽區龔某被判處民事處罰。關于不作為義務的探究，必定會隨著具體案情的不同而得出不同結論，以夫妻雙方的救助義務為例，對于夫妻雙方的救助義務是否構成刑法上的不作為義務，不能在沒有法律明文規定之下強制適用，對不作為犯罪的論證，除運用“四來源說”等形式要件來論證以外，也要同時把握不作為義務來源的實質要件，借鑒域外關于不作為義務來源實質要件的研究，靈活的應對不同的現實案情。

六、結語

“四來源說”作為不作為義務來源中的形式要件，具有相對確定性和明確性的優點，但也難以應對復雜的現實生活，我國對不作為義務來源的研究不應止步于“三來源說”、“四來源說”、“五來源說”以及其他形式學說，抓住不作為義務來源背后的保護法益和判定邏輯，才能做到“罪責刑相適應”。

[ 注 釋 ]

①河南省南陽市人民法院(1994)南刑初字第264號.

②河南省南陽市人民法院(1994)南刑初字第264號.

③韓忠謨.刑法原理[D].臺灣大學，1981年修訂14版.

④陳青松.不作為義務來源研究[D].四川大學，2007.

⑤李海東，著.刑法原理入門(犯罪論基礎)[M].北京：法律出版社，1998.

⑥許玉秀.刑法的問題與對策[J].春風煦日編輯小組，1999.

⑦黎宏著.不作為犯研究[M].武漢：武漢人學出版社年版，第一頁.

⑧陳青松.不作為義務來源研究[D].四川大學，2007.

⑨[英]魯伯特·克羅斯，菲利普·A·瓊斯[J].英國法導論.

⑩[英]魯伯特·克羅斯，菲利普·A·瓊斯[J].英國法導論.