論立法商談的必要性及實現途徑
——以《國家監察法》制定為例

王 夢

河北大學，河北 保定 071002

商談理論最早由西方國家提出，經過學者的辯證、研究，被廣泛運用于立法、司法以及執法領域。一部新的法律在頒布之前，要經歷立法的每一個過程，即發現問題、在公共領域對問題進行討論、提出法案、擬定立法草案、討論立法草案、審議立法草案、形成法律。立法商談在法律的形成過程中是必不可少的，它不僅僅需要公共領域中的廣大公眾發現立法草案中存在的問題，并對其提出完善的修改建議；而且還需要專業化法律人士對公眾提出的建議加以整理，使其更合理化、合法化、科學化。

一、立法商談的必要性

(一)立法商談的概念

立法商談，是指在立法過程中任何與某項立法利益相關的人通過平等溝通的方式，發表自己主張、觀點的活動。在立法商談中，每個具有語言表述能力并且能夠獨立思考的個體即具備商談資格，可以參加到商談過程中來。此外，在不受到外在輿論或其他可能影響到發言人做出理性判斷的因素的情況下，任何人都可以通過合法渠道對商談過程中所提出的問題或者主張進行論證。哈貝馬斯認為公共領域由兩部分組成，即建制化和非建制化。前者由議會構成，后者是指公民代表政治意見的公共空間，它扎根于生活世界，其核心和組織載體是市民社會。哈貝馬斯對于他所提到的公共領域也曾進行過詳細地闡述，“所謂公共領域，我們首先意指我們的社會生活的一個領域，在這個領域中，像公共意見這樣的事物能夠形成。”①立法商談被分為兩個階段：建制化公共領域中的商談，一般被稱為議會中的商談以及非建制化公共領域中普通公眾的商談。

議會的立法商談，是指立法機關在收集、判斷公眾所提出的意見和建議之后，將其合理部分加以法制化，并上升為政治意志。此立法過程需要專家參與，只有經過這個過程，合法之法才能最終形成。通過議會的立法商談，專業法律人士將社會各界所提出的建議歸納整理起來，取其合理、合法部分并對其語言進行法律規范化整理，使其內容能準確的以文字形式表現出來。

在非建制化公共領域中普通民眾的商談中，公民作為主要的參與對象，自由行使表達權，可以針對草案中存在的問題通過網絡、信件等形式公開地表達出來，各界公眾從他們自身的角度去看待問題，出發點和側重點會有所不同，因此對監察法草案存在的問題及所提出的建議也會有側重性，這可以彌補專業法律人士可能忽略到的某些領域利益的漏洞。但是，公眾所提出的意見并不是嚴格、完整的法律語言，所表達的內容可能會存在歧義，具有模糊性。因此，這就需要進入到議會的立法商談階段。

監察法從草案的提出到最終法律的出臺，社會公眾自身形成的言論對政治領域的立法產生了不容忽視的影響。

(二)立法商談的必要性

黨的十九大報告提出，“推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發展、保障善治。”因此，立法的每一個過程都需要科學處理、理性對待，以憲法和相關上位法為基礎依法立法，法律制定者、參與者應當立足當前我國國情，以人民利益為出發點民主立法。

1.推進科學立法

科學立法，要求在制定法律制度的過程中，以客觀事實為依據，尊重社會發展的客觀規律，以及法律體系的內在規律。習近平總書記在十八大以來，推進全面依法治國的一系列講話中指出，“不是什么法都能依法治國，不是什么法都能治好國。”所立之法應立足于我國特色社會主義理論體系，順應當今時代的發展，突出我國社會主義國家的性質。

科學立法不僅僅需要注重立法技術，遵循社會發展的客觀規律，還需要借助專業學者系統的學術理論，開展的田野調查以及對地方立法的調研所得出的經驗總結等，來確保立法過程中的科學性。立法商談過程中舉行的聽證會、座談會、辯證會以及立法部門通過網絡收集的完善建議，不僅有廣大公眾的參與，更多的是立法專家或者專業學者的參與，他們運用自身的專業素質提出的建議有較強的針對性，或者他們將立法機關吸收的網絡建議加以整合，使其更具有專業性，從而確保所立之法的科學性。

2.促進民主立法

在我國，人民群眾才是國家真正的主人，所制定的法律制度是為了維護廣大公眾的共同利益，保障人民群眾的基本權利。民主立法，要求立法機關在制定法律的過程中堅持人民的主體地位，始終貫徹黨的群眾路線，體現人民群眾的利益和需求。

在立法過程中，不斷加強立法機關與人民群眾的溝通、交流，有利于立法機關更充分的了解民意，促進民主立法。在立法實踐中，立法機關將法律草案向社會公布，通過各種渠道吸收各階層公民的修改意見，進而完善立法草案的相關內容。

3.實現依法立法

依法立法，要求立法機關制定法律時，應當嚴格依照憲法規定的立法權限和立法程序進行，從而保證所制定的每一項制度都不會與憲法沖突，經得起實踐和歷史的檢驗。依法立法原則的提出，貫徹了“任何組織和個人都不得有超越憲法法律的特權”的法治平等精神，是推進國家法治化的體現。而立法商談則是立法過程一個不可缺少的環節，立法機關通過立法商談吸收、采納關于法律草案的修改意見，從而進一步彌補草案中的不足，使其更合理。

二、《國家監察法》制定過程中立法商談的局限性

(一)監察法的發展歷程

2016年11月9日中共中央辦公廳印發了《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點方案》，黨中央決定在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作。立法機關將黨的這一意志逐漸上升為國家意志，在2016年12月25日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十五次會議上通過了《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》，主張在北京市、山西省、浙江省及所轄縣、市、市轄區設立監察委員會，行使監察職權，從體制機制、制度建設上先行先試、探索實踐，為在全國推開積累經驗。北京市、山西省、浙江省這三個試點設立的監察委員會取得了良好的效果，又在此基礎上認真總結三個試點監察工作的經驗，將改革工作推向全面開展。2017年11月4日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過了《關于在全國各地推開國家監察體制改革試點工作的決定》，我國監察體制改革從部分試點階段入了全面試點階段。2017年11月7日，中國人大網公開發表《中華人民共和國監察法(草案)》，并向社會各界人士廣泛征求意見。12月22日，全國人民代表大會常務委員會對監察法草案進行了第二次審議，并根據社會提取的意見對原監察法進行了修正，進一步完善好規范監察機關的權力，從而更好地維護公民的合法權益。

(二)監察法制定中存在的問題

監察法明確了監察機關由誰產生，對誰負責；明確了監察機關的監察范圍、監察職責、監察權限以及監察職責，對監察機關所涉及到的問題都進行了規定。在監察法草案審議結果的報告中，全國人大會議主席團根據各代表團的審議意見以及政協委員和有關方面的意見，對草案進行了修改。例如，草案第二十二條第三款規定，“留置場所的設置和管理依照國家有關規定執行。”有的代表建議，對留置場所的監督也應作出規定，經憲法和法律委員會的研究，建議將這一款修改為：“留置場所的設置、管理和監督依照國家有關規定執行。”草案第四十條第二款中規定，“嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調查人。”有的代表建議明確，對被調查人以外的涉案人員，也應適用這一規定。憲法和法律委員會經研究，建議將這一款修改為：“嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調查人和涉案人員。”同時，對第六十五條第四項作相應修改。

對于監察法草案審議報告中的修改意見如上所述僅列舉出兩條，還有不同建議就不在文章中一一贅述。針對監察法的頒布，我國一些專業機構舉行過論證會，如，《環球法律評論》編輯部主辦的“監察體制改革與法治”學術研討會，此次會議邀請了許多專家學者出席，有陳光中教授、姜明安教授、馬懷德教授、秦前紅教授以及謝鵬程教授等。此次會議圍繞監察體制改革與法治開展了四個單元的主題會議，參會專家、學者紛紛發表自己的見解，使國家監察法更切合我國實際，符合我國當代的法律精神，形成我國獨特的國家治理之法。對于監察法的研討會很多，文章篇幅有限，就不做展開，但是從展開過的研討會、論證會或者聽證會中發現，參會大都是法學專家、法學教授或者與法學有關聯的人士，幾乎看不到普通民眾的“身影”，這就使得監察法草案無法真正反映公眾的需求，這就需要我們通過充分廣泛的立法商談來解決這一存在的現實問題。

(三)監察法制定過程中立法商談存在的局限性

近年來，商談理論的影響不斷擴大，我國將其廣泛運用到立法過程中，從而使立法體系更科學、更民主、更能充分保障廣大人民群眾的利益。雖然我國吸收、借鑒了西方國家的商談理論，但是我國的商談理論體系仍然不夠健全。

首先，立法商談參與者的局限性。在哈貝馬斯對于商談原則的論述中，每個公民都有參與立法的權利，參與商談的絕不僅僅限于立法主體本身，甚至不限于提案主體、法案起草主體，而應該包括可能受立法影響的一切人員。此外，我國第十三屆全國人大一次會議第三次全體會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》中第二條規定，“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務。”同時，我國立法法第五條規定，“立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”監察法草案在網絡公開征求意見時，總共收到3771人提出的13268條意見，這些意見大部分來源于法學專家、律師、檢察員、教師、法學學生等，與法律無關的人對于監察法草案的公布并征求意見并不關注。通過網絡立法本應是全民參與立法最便捷、最有效的渠道，但是從收集上來的意見來看，所涉及到的階層很有限。

其次，立法商談缺少辯論性。立法商談是一個通過語言溝通說服他人接受自己觀點的過程，這就存在著辯論，這也就使得立法商談參與者在商談的過程中必須具備流暢的語言表達能力，清晰的邏輯思維，從而能夠準確地表達出自己所要表述的觀點并能夠被對方理解。在西方，立法辯論是議會辯論的重要組成部分，而在我國就極度缺乏此種“立法辯論”的精神。去年十一月在北京開展了國家監察法立法座談會，來自最高人民法院、北京市人民政府法制辦、海淀區監察委員會、知名高校和科研所的三十余名專家學者，以及新華社、人民網等十多家新聞媒體出席了此次會議。會議上，專家們圍繞國家監察法的有關問題進行討論、交流，專家學者們肯定了國家監察法在法治國家建設方面所發揮的重要作用，也從不同的視角對國家監察法提出了有價值的意見和建議。在會的專家學者僅僅是針對自己的看法提出主張，并未因與某個學者觀點所持意見不同而提出自己的看法，甚至進行觀點辯論。

最后，立法商談側重于實用商談。實用商談要解決的是實用問題。例如，立法需要討論地下污水需要經過多少步驟過濾，水質要達到多少要求才能被飲用。這就需要運用實用商談進行論證。實用商談是在工具理性的指導下的進行的，它需要商談參與者有較高的專業素質，需要按照理論公式化的模式進行論證問題，從而得出科學化的結論。監察法在立法商談過程中開展討論的大都是專家學者，具有較高的專業素養，會議主題以及所提出的問題、觀點都是圍繞上位法、十九大報告的精神、黨中央會議等對監察法現存的問題、修改意見以及未來的發展展開論證。

三、《國家監察法》制定過程中立法商談的實現途徑

(一)調動立法商談參與者的積極性

立法機關應當確立立法信息公開制度，將立法草案的擬定過程、社會各界以及相關國家機關的意見等向全社會進行公開，通過立法商談的形式使社會公眾參與到國家立法的過程中來，調動社會公眾參與的積極性，確保社會公眾對國家立法的知情權、參與權，從而充分保障社會公眾對立法的有效參與。

(二)保證立法參與者公平、自由發表意見的權利

商談的準入規則中規定，“所有具備發言能力的人都具備商談資格，都可以進入商談過程”。無論是立法過程中的哪一個步驟，只要進行立法商談，商談參與者即可積極提出自己的觀點，表達自己的立場，同時商談參與者之間可以就某個觀點或主張提出質疑，從而進行辯論。這是商談被授予的不可剝奪的權利，同時，它保證了商談參與者的平等地位，而這種權利對于參與商談的公眾來說是至關重要的，降低了商談參與者的準入“門檻”，在我國監察法的制定過程中，公眾可以通過聽證會、論證會或者網絡等方式參與立法商談。但是監察法立法商談參與者之間存在著文化程度的差異，有些參與者文化素質水平較低，而有些參與者文化知識豐厚、對于法律法規有很深入的研究，這就導致參與者的能力水平參差不齊。因此，為確保參與者平等、自由地發表意見、調動公眾參與的積極性、體現出民主立法、使所訂立的法律更能保障廣大民眾的利益，舉辦聽證會、座談會等的單位需提前確定參會人名單，開會前為其簡單介紹會議內容，發放知識手冊，加深其對此次會議主題的理解，從而在參會過程中更好地進行溝通和交談。

(三)在運用實用商談的同時，適當運用道德商談和倫理商談

實用商談對于參與者的專業素質有嚴格的要求，而道德商談對于參與者的階層沒有限制，參與者進入立法商談，即可摒棄外界的質疑和壓力，自由發表自己的見解。那么倫理商談為何。倫理商談的參與主體是某個共同體中的所有成員，“根據大家的商談來決定大家所能遵從的規范”這一普遍的、形式的理念出發，在“普遍性原則”和“論證性原則”的指導下，基于主體間的交往理性及普遍適用學的運用，借助融“有效性”、“包容性”、“開放性”為一體的論證所具有的“約束力”，促使商談參與者對規范有效性及同一性達成“共識”的主體間開放性的論辯過程。進行立法商談一方面是為了使所立之法更規范，另一方面是為了使所立之法充分體現廣大群眾的利益。因此，立法機關在進行立法商談時，要將實用商談、道德商談和倫理商談結合使用，確保所立之法的科學性、民主性、合理性。

[ 注 釋 ]

①[德]尤爾根·哈貝馬斯.公共領域.汪暉，等主編.文化與公共性[M].北京：三聯書店，1998：125.