論建設工程優先權的行使

徐 舒

渤海大學經法學院，遼寧 錦州 121000

一、建設工程優先權概述

(一)建設工程優先權的概念

優先權制度是羅馬法的產物，現代各國和地區對該權利在立法上的表現各有不同，但其所具有的功能依舊能得到發揮。建設工程優先權是優先權的一種，我國建設工程優先權制度最早出現在《合同法》中。《合同法》第286條確立了建設工程優先權，依據該條款建設工程優先權是建設工程中的承包方針對其施工所應得的價款，在發包方不按約定支付時而享有的對建設工程折價或拍賣所得款項優先受償的一種權利。

(二)建設工程優先權的特征

第一，建設工程優先權依法律規定而產生，具有法定性。承包方對發包方的價款請求權是一種債權。債權具有平等性，債務人存在眾多債權人時，承包方的債權未必能得到充分保護。因此立法者規定該優先權，其目的是為了保護承包方的利益，突破債權平等性。承包方在滿足該條款的條件后可以享有建設工程優先權，因而具有法定性。第二，具有物權性特征，優先于一般債權實現。在特定的情況下，債權也具有物權的特征，具有對抗性，這就是所謂的“債權的物權化”。該優先權是一種債權，但因法律的特別規定而具有物權的某些特征，在存在眾多債權時，建設工程優先權可優先得到實現。第三，該優先權的成立無需占有標的物和進行登記公示。在建設工程合同的履行過程中，承包方是否將建設工程交付給發包方對建設工程優先權的成立而言不受影響。物權的成立與變更需要經過一種外在的表現形式，動產為交付，不動產為登記公示。因建設工程優先權并非物權的一種，其僅僅具有物權的部分效力，因此無需公示即可成立。

二、建設工程優先權的成立條件

(一)建設工程是建設工程優先權的標的物。建設工程優先權的設立目的包含擔保承包方價款請求權的實現的意旨。因而，非為承包方承建的建設工程，承包方不能夠享有建設工程優先權；相反，非為發包方所有的建設工程，承包方也同樣不享有建設工程優先權。

(二)建設工程需現實存在，包括已經完工和尚未完工的建設工程。如承包方未履行建設工程合同導致建設工程不存在，或者建設工程已經滅失，則承包方不享有建設工程優先權。關于建設工程優先權的成立條件，有學者主張應以建設工程竣工為條件，筆者認為此觀點有失妥當。建設工程是否竣工并不影響承包方債權的性質和效力，若由于發包方的原因導致建設工程遲遲不能竣工，承包方就無法行使該權利，該條的立法目的能否真正得到落實，也不無疑問。

(三)對于建設工程優先權所擔保的債權，依據規定，該債權必須是基于建設工程合同而產生，必須是發包方應該支付給承包方的工程價款。同時，該權利需要以建設工程合同合法有效為前提，如果合同無效，承包方對發包方所享有的債權為普通債權，不享有建設工程優先權。同時，承包方基于其他原因而對發包方所享有的債權，即該債權不是建設工程合同所應支付給承包方的工程價款的，承包方同樣不享有建設工程優先權。

三、建設工程優先權的實現

(一)建設工程優先權行使的積極條件

第一，依據建設工程合同，發包方未按約定支付工程價款。若發包方依照約定支付工程價款，此時承包方不得行使該權利。依據司法解釋的規定，建設工程優先權需要在建設工程竣工以后，承包方才可以行使。這意味著發包方即便在建設工程履行過程中未依據約定期限或數額支付給承包方工程價款，承包方也不能行使建設工程優先權。筆者認為這一規定有失妥當。擔保承包方依據建設工程合同所享有的工程價款請求權能夠得到實現是建設工程優先權的設立初衷。基于意思自治原則，發包方支付給承包方的建設工程價款數額和期限，雙方當事人可以協商確定。因此，只要在合同履行過程中，發包方未依約定期限或數額支付給承包方工程價款的，承包方就享有該權利，而不是必須在工程竣工時才可以行使。第二，承包方需履行催告義務。經催告后的合理期限內發包方仍未支付工程價款。發包方未依據規定支付建設工程價款時，承包方不能立刻行使該權利，承包方需要事先對發包方進行催告，只有在經過催告后，發包方仍然未履行義務時，承包方才可行使此權利。

(二)建設工程優先權行使的消極條件

第一，建設工程已經滅失、出售或者法院以此為執行標的物，已經執行完畢。此時的建設工程已經不存在或者不屬于發包方，因此承包方不能行使建設工程優先受償權。第二，承包方未在規定的期限內行使該權利。在規定的期限內，承包方未行使該權利視為承包方自動放棄該權利。這里的期限包括法定期限和約定期限。雙方當事人依據意思自治原則，可以自由約定該權利行使的期限，但不得少于六個月。第三，建設工程是公益性建設工程。公益性建筑工程多具有公共利益，不宜拍賣折算。第四，建設工程合同無效。建設工程優先受償權的設立目的是為了擔保承包方建設工程價款請求權能夠實現，是為了擔保履行利益的實現。依據規定，合同無效時將產生締約過失責任。此時，當事人遭受的損失是一種信賴利益損失。因此，建設工程合同無效時，承包方不應享有該權利。

四、建設工程優先權制度的不足與完善

(一)建設工程優先權制度的不足

第一，建設工程優先權主體范圍不明確。《合同法》規定了建設工程優先權，但該項權利的主體，法律并沒有做出明確規定。依據合同法規定，享有建設工程優先權的主體僅為承包方，但承包方的范圍該如何界定不無疑問。實踐中，建設工程中的勘察人、設計人以及施工合同的分包人、裝修人是否同樣享有建設工程優先權存在較大爭議。

第二，針對建設工程優先權客體問題，《合同法》未做詳細規定。由于未對建設工程優先權的客體范圍作出明確規定，在實踐中該權利可能與其他抵押權產生沖突。例如在同一建設工程上已存在建設工程優先權，同時又存在建筑物抵押權時，依據法律規定，建設工程優先權優先于其他抵押權。不無遺憾的是在此種情況下承包方對于建設工程的土地使用權是否同樣也享有優先權該條款未作出規定。

第三，建設工程優先權所擔保的債權過于狹窄。建設工程優先權所擔保的債權，是承包方的工程價款請求權。依據最高人民法院的司法解釋，工程價款為承包方所支出的職工報酬、材料款等，發包方因違約給承包方所造成的損失并未包括在內。該規定無形中縮小了優先權的范圍，與保護承包方的立法目的未盡相同。

(二)建設工程優先權制度的完善

第一，明確僅直接承包方是建設工程優先權的主體，勘察人、設計人以及施工合同的分包人、裝修人不是該權利的主體。建設工程優先權的立法目的是擔保承包方的債權能夠得到實現，若擴大該權利主體，將使得其他債權人受到損害，與立法本意相悖。

第二，明確規定建設工程優先權不及于建設物占用的土地使用權，建設工程優先權與土地抵押權并不存在沖突。對抵押物進行拍賣時，對于建設用地使用權和建筑物價值是能夠進行區分的。建設工程優先權的設立目的是為了使承包方的債權能夠得到實現，而對建設工程進行拍賣后，承包方的債權往往已經能夠得到實現。因此，不宜將該優先權的客體擴至建設物占用的土地使用權。

第三，建設工程優先權所擔保的債權應包含發包方因違約給承包方所造成的損失。出于擔保承包方債權的實現，立法者設立了建設工程優先權制度。應該看到，無論是承包方因建設工程所支付的職工薪酬、材料費，還是因發包方違約造成的損失，這些在客觀上都應是承包方基于建設工程合同對發包方所享有的債權。因此，應將發包方因違約給承包方造成的損失，包含在建設工程優先權所擔保的債權之內。