析“微”察異析“微”察異
———微傳銷犯罪適用罪名研究*

張香林 李嘉藝

山東師范大學法學院，山東 濟南 250358

一、引言

近幾年來，隨著網絡聊天、購物平臺以及網上支付技術的飛速發展，傳統傳銷行為借助網絡的高速列車，包裹著合法、高收益、安全穩定的糖衣炮彈發展成第二代線上傳銷方式——微傳銷。對于微傳銷的概念界定，以武教授為代表的一些學者將其列入金融傳銷領域范圍①。筆者認為，微傳銷是借助智能手機、PC等移動端的聊天平臺、購物平臺等微軟件，憑借相關實體商品、服務或者用無實體項目支撐、無實體機構的虛擬價值的商品、服務，以高收益、快回報為誘餌，不斷發展新的投資者實現虛高利潤的第二代網絡傳銷。

二、交叉型微傳銷定罪之考量

交叉型微傳銷是指以生產銷售實體商品和服務充當合法經營外衣，在網絡移動端上以微商等合法名義，以收取入會費、拉人頭、團隊計酬等方式發展下線，形成多層級，同時通過虛高利益，層級返利等誘騙下線購買商品和服務，騙取他人財物，據為己有的詐騙型傳銷。

在2014年安徽省蚌埠市禹會區人民法院審理的李某某、周某某等組織、領導傳銷活動罪一案中[案號為(2014)禹刑初字第00249號]，被告人公司主營西安康多藥業生產的婦科消毒用品“金皇后(玉皇后)”等產品，設定了以“金字塔”型拉人頭、層層返利、無限發展為手段的銷售模式，并根據其二人制定的返利的五種計酬模式，通過互聯網開展傳銷活動。

(一)前置問題之提出——騙取財物是否是組織、領導傳銷活動罪的構成要件

張教授認為，組織、領導傳銷活動罪的騙取財物是對詐騙型傳銷組織(或者活動)的描述。②這種觀點是將騙取財物作為組織、領導傳銷活動行為的性質。筆者認為騙取財物應作為組織領導傳銷活動罪的獨立的構成要件，就明確了其規制對象為詐騙型傳銷，騙取財物成為組織領導傳銷活動罪不可缺少的構成要件。但需要注意的是，騙取財物是一種間接目的，不要求有對應的詐騙行為，更不要求實際騙取到財物。③

(二)交叉型微傳銷之認定

交叉型傳銷往往以經營之名行詐騙之實，更具迷惑性，可見具有經營行為的傳銷不能一概認定為經營型傳銷，應根據事實進行準確定性。其判斷標準有二：一為利潤來源；二為組織上層人員是否具有非法占有目的。本案中，其確實存在經營行為，“金皇后”也是正規商品，但是其在實際操作中已經作為一種道具，銷售者、推介者獲取利潤的主要來源已不是銷售產品，而是通過“金字塔”型拉人頭、層層返利、無限發展及其他返利的五種計酬模式獲利，且其組織上層人員具有非法占有目的，應認定為交叉型傳銷。

(三)組織、領導傳銷活動罪與詐騙罪之適用

二者為想象競合關系。本案中，李某某與周某某以傳銷方式進行詐騙，一個行為同時觸犯組織、領導傳銷活動罪和詐騙罪，成立想象競合，對傳銷活動的組織者、領導者應擇一重罪論處，對積極分子和參與人員不能定組織、領導傳銷活動罪，若其符合詐騙罪的構成要件應按照詐騙罪進行定罪處罰。

三、資本運作型微傳銷之定罪考量

資本運作型微傳銷是指行為人虛構網上創投、微商、虛擬貨幣、慈善救助、免費旅游等無實物的虛擬內容，以低風險高收益誘騙投資者投入大量資金，并以聊天軟件為平臺拉人頭發展下線，行為人將投資額投入金融市場擾亂經濟秩序的詐騙型網絡傳銷。

2013年5月，張某某注冊成立深圳市善心匯文化傳播有限公司(以下簡稱“善心匯”公司)。2016年3月起，張某某陸續招募其他人加入深圳“善心匯”公司，以既能幫助別人又能獲取高額利潤為誘餌，依據參與人員認購其虛擬的“善種子”與“善金幣”來認定會員等級，如果能介紹更多的人“行善事”，等級越高聲稱返利越多，再將利潤投入金融市場，謀取非法利益。截至案發，“善心匯”公司共發展會員5981028人，涉案金額104683400100.16元。

(一)組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪罪名之爭

以“善心匯”為代表的資本運作型微傳銷組織，以參與人員認購虛擬貨幣作為加入資格，發展會員、拉人頭從事傳銷活動，并且以虛高利潤為誘餌，侵犯了公民的財產所有權，同時，將違法所得投入金融市場行為又侵害到了市場經濟秩序和社會秩序，其以張某某為代表的組織、領導者完全構成了我國《刑法》第224條第二款規定的“組織、領導傳銷活動罪”。因其所設數額十分巨大，達到1046億余元，涉案人員近六百萬人，應認定情節嚴重，最高處五年以上十五年以下的有期徒刑并處罰金。

同時，需要注意的是“善心匯”資本運作型微傳銷有以非法占有為目的，經營虛構商品，非法集資投入金融市場的行為符合集資詐騙罪詐騙方法，非法集資且數額較大的客觀要件，侵犯了公民私有財產所有權和國家金融管理制度，符合了集資詐騙罪的構成要件，還應當認定為集資詐騙罪，最高刑為無期徒刑。

關于這兩種罪名如何適用才能完整的評價資本運作型微傳銷犯罪行為，學術界與實務界爭議一直此起彼伏但總是殊途同歸為兩個路徑：數罪并罰或想象競合從一重。

(二)問題分析之路徑考量

1.關聯罪名之間非法條競合關系——分析之前提

組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪、詐騙罪是否是法條競合之關系。能否認為刑法第224條之一是普通條款，第192條是特別條款而優先使用第192條的集資詐騙罪呢？答案是否定的。集資詐騙罪的法條規定中并無手段方面的限制，但是組織、領導傳銷罪中規定用傳銷的方式實施詐騙，因此，完全沒有可能將第192條的集資詐騙罪作為第224條之一的特別條款。既然二者與其他相關罪名非法條競合關系，才為想象競合與數罪并罰留下了探討的余地。

2.組織、領導傳銷活動罪的實際處罰對象的認定

第224條實際處罰的對象不是詐騙或者集資詐騙行為本身，而是對資本運作型的詐騙傳銷組織進行組織、領導的行為。倘若我們僅按照字面意思認為只有被組織者、被領導者客觀上已經實施了資本運作形式的詐騙型傳銷活動時，組織、領導者才成立此罪，那么，對于非法設立該傳銷組織的行為只能作為組織、領導傳銷活動罪的預備犯加以處理而非實行行為，就不能完整的評價違法行為。

綜上所述，組織、領導資本運作傳銷組織的行為，屬于典型的一行為侵害數法益、觸犯數罪名的想象競合犯。應當在組織、領導傳銷活動罪與集資詐騙罪、普通詐騙罪之間則一重罪處罰。如此解釋適用更符合現實與法益保護之平衡，對于懲治微傳銷犯罪，實現公平正義有正面的積極影響。

[ 注 釋 ]

①武長海.應高度關注新型網絡傳銷的社會危害性[N].中國經濟時報，2016-7-28.

②張明楷.傳銷犯罪的基本問題[J].政治與法律，2009(9)：28.

③柏浪濤.刑法攻略[M].中國法制出版社，2017：338.