論網絡迅猛發展下行政權面臨的挑戰及出路

摘 要 為了明晰以國家行政權為典型的公權與個人隱私權為主體的私權以及國與國之間主權等與行政權在新時代下的關系與界限，有效做到符合當代客觀需求的行政，本文以網絡智能技術為核心，通過縱向抽象的理論說明，并結合橫向具體的發達國家執法與技術實例予以闡明技術治理對于網絡智能技術發展下行政權行使問題解決的必要性與可行性。

關鍵詞 權力 權利 行政權 網絡 智能技術

作者簡介：許俊，西南政法大學國際法學院，學術型碩士（在讀），研究方向：國際經濟法。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.307

一、網絡的迅猛發展——行政權的歷史發展與挑戰背景

自《權利宣言》、《人權宣言》問世以來，行政權正式從極權的附庸狀態中分離出來并轉變為民主國家基本權力的一種形式，并把人民權利自由保障與實現作為其核心首要價值，但正如霍布斯在《利維坦》中所言，人們訂立契約，通過讓渡自然權利從而使自己的權利獲得保障，但國家以一頭神話般的怪獸姿態以強勢的方式侵擾權利，而人們為權利而斗爭著。正如英國行政法開山祖師韋德爵士在其著作《行政法》中所言“所有的自由裁量權都可能被濫用，這仍是個至理名言。因此，對任何權力都應當有某種法律控制。”自由裁量權與行政權合理行使密切相關，但少了自由裁量不行，多了更無異于建立起更甚于無政府的無序狀態。為了解決這個問題，美國法學學者施瓦茨也于其所著《行政法》提出“自由裁量權是行政權的核心。行政法如果不是控制自由裁量權的法，那它是什么呢？”——即法律的制度控制方式，但僅僅單純依靠制度是不夠的，因此不少學者意識到這一點并且結合最近十年美國的實踐提出了法律控制（即司法審查）理論，行政慣例引入，裁量基礎與公眾參與，執法裁量合理性的法律控制技術等，也從而將對行政自由裁量權的控制帶入公眾關注的焦點之中。

但是以筆者之見，其實現在行政權行使的主要矛盾不在制度與司法層面，而在于技術與操作的具體層面。正如同“法之理在法外”，我們一方面需要關注上層建筑并不斷以改革適應，另一方面更從經濟基礎，社會現實的物質層面上進行控制。基于20世紀末網絡技術和21世紀初作為網絡發展新階段的云、智能化、機器人的產生與迅猛發展，使得行政權面臨著基于時間、空間、對象客體范圍急劇變化的“水土不服”現象，由此產生的諸多問題也日益顯現：基于網絡跨空間性的主權間行政權問題，跨時間性的行政權溯及力修正完善問題等。這些新的問題和現象都亟待行政法理論、立法、實現等的多方跟進與完善發展，成為行政法學面臨的新課題新挑戰。

二、網絡延伸性特征下行政權面臨的新問題與挑戰

當前的行政權以及有關制度面對網絡的迅猛發展產生的新問題與挑戰需要從網絡的延伸性特征以及行政權的一元控制現狀說起。

（一）行政權法律制度控制一元論之局限性

當前無論學界還是實務界仍一直著重于圍繞如何從法律制度，司法控制等角度更好更全面的制約政府，促進政府權力的合理行使。但這對于規范當下行政權的合理行使而言還相去甚遠。與此同時，在中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中也提到并強調了不同于一元性法律控制的規制模式，比如“堅持依法治國和以德治國相結合”，“執法全過程記錄制度”等內容。明確了法外因素推進法治政府，依法行政的重要作用。因此在網絡迅猛發展的背景下，單一的法律控制模式已經遠不能適應現實的需要，必須以新的方式來面對這一新問題，而對策須首先了解網絡本身在這一特定語境下的特征。

（二）網絡延伸性具體表現與行政權面臨的相應挑戰與問題

網絡延伸性具體來說主要包括時間上的縱向可探查性與空間上的橫向可知曉性。與此對應，行政權面臨的挑戰與問題也相應不同。

1.行政權的時間性問題：縱向可探查性

網絡等技術的出現，使得尋找任何過去已經發生的事物的信息變得易如反掌，只需要通過特定技術設備加上網絡即可。但由于行政權力擴張性伴隨網絡智能化，使其行使范圍在時間上朝著不同的方向進行延伸，從而導致行政權的不當與非法行使，公民權利乃至基本權利受到嚴重威脅。一方面，2016年發生的FBI與Apple之爭亦是如此，FBI因案情需要，希望解鎖嫌疑人手機以期尋找到過去存儲在其手機中的可以用作證據的材料，但遭到蘋果公司以保護個人消費者隱私權為由而被拒絕，最終對簿公堂。二者對立斗爭其實質便是基于網絡技術發展的行政，司法權與個人隱私權的斗爭。另一方面，導致諸如公民法人征信系統，網絡媒體公開等方式出現。此種背景下個人的違法行為甚至一舉一動可能被紀錄并產生社會乃至法律上的意義與效果，進而造成對公民權利前所未有的影響。如2016年日本法院受理了的日本第一件“被遺忘權”案件。當事人提出在谷歌中輸入他的姓名和地址，就會出現3年多以前的報道。他曾因觸犯反兒童賣淫和色情法而獲罪。權力行使過程中，就很可能出現如同上述案件的執法行為與結果合法，但由于網絡技術的發展，卻導致“案了事未了”的問題。

2.國家主權下的行政權的空間性問題：橫向可知曉性

以 “棱鏡門”為例，由于網絡等技術的發展，行政甚至國家權力活動已經在空間上超越一國主權范圍延伸到了別國。以美國為典型，基于國際法的核心——國家主權平等，本來一國以本國法為依據的行政行為的有效范圍只存在于本國主權范圍之內，除非別國放棄主權豁免等情況，但事實上包括美國情報監督部門在內，對于本國行政行為并沒有起到應有的監督和約束作用，相反，本來情報監督機構也是基于水門事件大白于天下，民眾對于濫用職權的關注、疑慮與不安被徹底激發。同時借助于網絡智能化技術，在本國合法行政下，不僅存在著法律上的公民隱私權，國家主權的被侵犯風險，同時也使得在國際上非法律的兵不血刃的策反，選舉中的民意影響與經濟、文化、政治意識等意識形態與上層建筑的宣傳與輸出成為可能。這也使得部分國家借助于在本國行政權力行使合法性的外衣從事著對他國而言實際上不合理與法的行為。

3.對新型行政權力行使的規制方式的迫切需要

綜上所述，本文之所以強調規制需要從非政治，法律的網絡智能技術另辟蹊徑破解當前問題的理由主要有：（1）時間性上，一個行政行為在其行為全過程中即使做到了合法，但基于網絡技術等發展，一個行政行為可能會產生類似于經濟法領域中“負外部性”的合法不合理問題。（2）空間性上，國內領域行政權存在著法制度的完備，但事實上不依法不合理的狀況，同時基于網絡的虛擬空間高度發展，如網絡直播，傳統人力行政審查與處罰方式已經無法有效適用。國際法領域中，一國政府憑借政治強權，經濟乃至軍事力量進行侵犯干涉他國的行為雖然已經被國際法所禁止，但一國通過基于網絡技術等新技術的行政權行使行為，在國際法上幾乎無從涉及，更無法調整，成為明文規定的空白領域。（3）由于基于網絡技術等新型行政行為具有可隱匿性，本身便不易追查，且各主體能力上的差異性與特定發達主體的壟斷性更是為該問題的解決雪上加霜。這些特征決定了這一問題難以依賴單純一國法律與司法審查，民意參與解決。（4）當前國際法無力調整，且受限于國家主權原則與主權豁免制度，一國法律制度，司法審查制度即使再完善，再好，也終究不能直接單方面管轄他國主權下的行政權行為，法律無力也不能調整，司法審查等更是無稽之談。也因此當代行政權行使無法上升為合法律性問題，而只能以行政權問題而存在。

綜上所述，規制行政權甚至司法乃至國家主權，由于網絡技術等的發展演進，單通過法律規制與司法控制甚至普通公眾參與都難以實現對基于網絡技術等發展而變化的行政權的時間性，空間性問題的，因此我們需要不同于以往的新方式予以應對。

三、行政權的技術治理——解決當代行政權面臨問題之對策

行政權問題解決的真正出路與有關對策：

就本文提出的技術治理而言，狹義上指基于網絡智能化等技術并取代傳統人執法的一系列活動的總稱，廣義上則還包括基于技術而發展出的法律創新，包括立法司法執法方式基本理念執法體制等一系列的相應配套制度與設施的總和。

（一）在行政權具體行使方面引入自動化智能裁量系統——以執法量罰系統為例

南京市公安局率先將自動量罰系統自2012年底正式投入運行，該系統以法律法規、量罰指導意見等規范性文件為依據，預先設定情節，并參照人民法院關于量刑規范化的做法，將自由罰和財產罰分層次量化。該系統基于網絡信息化量刑數據，統一自動化評判，審核審批程序簡化從而實現行政執法的高效，透明，公正，合法的效果，全市共量罰治安行政案件1萬余起，沒有一起引起投訴、行政復議和訴訟，取得了良好的法律和社會效果①。與此相似，基于我國直播“大繁榮”下的網絡流媒體審查與判識系統也投入了運行，海量視頻流媒體自動判別處罰，特殊情況下人工審查。

（二）在行政權宏觀治理與調度方面引入智能網絡治理系統——以“天云系統”為例

美國洛杉磯警局與加州大學洛杉磯分校合作，采集分析了80年來1300萬起犯罪案件，用于進行犯罪行為的大型研究，通過算法預測成功將相關區域的犯罪率降低了36個百分點②。其實質便是通過計算機與大數據，云計算相結合，通過統計學上的方法進行預測并結合社會學下人的行為的可預測性的產物，從而使得行政與司法權下的案件處理，人員調配，事前預警等在網絡智能化技術指導下得到更加合理運用發揮。同時紐約警方也與谷歌合作，并針對當前執法亂象，通過諸如谷歌眼鏡，人臉識別，等處理技術，并于2014年展開了谷歌眼鏡于規范執法的可能性嘗試。我國的天云大數據系統也是基于深度學習算法對洛杉機政府的“芝加哥市數據門戶”結合大數據庫以及外部數據源，成功預測了犯罪案件成功偵破的機率與發生的地區；同時借助模型預測的結果，將警力優先集中于偵破機率高的案件，提高效率③。

通過上述當今在網絡與智能化技術中炙手可熱的大數據與云計算為依托的深度自我學習算法可以使得行政權在資源調度，事前預防乃至處理方法，幾率大小等方面起到重大的行政權指引與評價作用。與前述類似于執法裁量的自動系統相結合，可以在解決行政權問題且不偏不倚地統一適用的諸多方面予以適用。從行政權行使全過程杜絕“人治”，從而向法治下的技術治理邁進。

（三）立法與司法制度的法律創新——以歐日本司法控制新理論與實踐為例

以歐盟與日本在司法機關首先創新所帶來的被遺忘權為典型。如2014年歐洲最高法院針對一西班牙男子與谷歌的“被遺忘權”案件最終裁定：在特定情況下，個人有權要求刪除指向個人信息的鏈接。而根據遺忘權規定，谷歌應該保護網民個人歷史被搜索引擎“忘記”的權利。如前述行政權在時間上的縱向可探查性而產生的負的外部性，司法機關在部分特定行政行為合法但不合理且無他法可依的情況時，發揮主觀能動性，創造了類似于被遺忘權的新權利以圖解決司法審查下部分行政權問題。

四、網絡治理的當前局限與未來

本文提出了當下行政權行使的具體與可行的建議及相應各國已經嘗試的實例，可以預見在未來的國家社會之中，基于網絡智能化等的技術治理將在未來法治推進，行政權方面具有廣闊的應用前景與空間。當然實現更高層次真正意義上的技術治理，目前還存在著基于當前社會存在的生產方式有限性與社會意識的跟進適應以及當前社會發展與科學技術水平之瓶頸與社會國家的適應能力與認可等諸多問題，由技術治理實現“主觀能動性”與“形式規范理性”的個案與普遍的統一還存在諸多問題。而在當前有關技術還處在初級甚至是起步階段，任重道遠。同時，筆者認為要使得技術治理在法治下得以推廣，全體社會成員，國家機關也必須具有相應的適應能力與認可度才行，否則會在行政權行使中產生嚴重的人治傳統與技術治理的意思層面的對抗，而這更不是一朝一夕可以完成的使命。

科學技術是一把雙刃劍，為行政權合理行使實現而產生的技術治理用得好，造福國家社會；用得不好則可能亡國亡天下。以作為網絡技術延伸性產物的機器人技術為例，歐洲議會法律事務委員會于2017年初召開會議，呼吁制定“人類與人工智能＼機器人互動的全面規則”， 報告要求歐盟為民用機器人制訂法律框架，探討是否需要為機器人安裝“死亡開關”、研究機器人搶走人類工作的應對措施等。④機器人作為科技革命的產物，給人類社會帶來了如人工低成本化，自動化，標準化，精細化生產等諸多好處，同時伴隨網絡化、智能化技術發展，機器人的智能化程度不斷發展，人與機器人的關系也日趨復雜——人類實際將面臨的不僅僅會是客體意義上的“機器人”，人與科學技術的關系將會躍出主體與工具、客體的關系范疇。未來社會亟待有關法律法規予以規范，其中技術治理將是法律協調二者關系的關鍵。

技術治理可以且應當成為法律協調人與科學技術關系的關鍵，也可以成為“立法，執法，司法，守法，法律監督”的法律運行全環節的關鍵手段在未來大展身手。技術治理可對行政權行使的目的、程序、標準、范圍、程度、責任、執行、評價等方方面面進行以法為依據的技術規制以達到合法、合理、公開公正等目的，但不可忽視的是，人是核心，行政權即使作為最具主動性、廣泛性、強制性以及單方性權力，在技術治理下亦應以人為本。技術的客觀性不能完全取代甚至扼殺執法者的主觀能動性；技術治理的高效性不能以犧牲人民群眾的權利與合法權益為代價……在未來依法執政、依法治國仍然需要技術治理之外的人的有效、充分參與。正如同為了克服形式法治的不足而追求實質法治一般，法律人自己對實質法治思維的本身也會陷入誤區與風險之中。何況一般社會主體，更何況技術治理具有“拋棄”人的治理這一色彩。

注釋：

①南京市公安局行政案件自動量罰系統.http：//www.njdaily.cn/2015/0312/1073508.shtml.

②分析1300萬起案件洛杉磯警局如何用算法預測犯罪.http：//it.sohu.com/20160509/n448444106.shtml.

③天云利用深度學習算法預測美國城市犯罪記錄.http：//world.people.com.cn/n1/2016/0616/c1002-28450228.html？from=timeline&isappinstalled=0.

④歐盟擬首先立法管制機器人：機器人要配死亡開關.http：//tech.163.com/17/0115/08/CAQD1VNK00097U80.html.

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