商標性使用的侵權抗辯

摘 要 商標性使用是商標侵權認定的基礎。判斷是否屬于商標性使用，本文認為應結合具體案情，綜合考慮商標的獨創性程度、知名度、使用商標的方式和主觀想法，在此基礎上判定是否屬于商標性使用行為，從而進一步判斷是否會造成混淆，是否為侵權商標。

關鍵詞 商標性 使用 侵權抗辯 “非誠勿擾”案

作者簡介：張憲法，浙江麗陽律師事務所，二級律師，研究方向：民商事、房地產、合同法。

中圖分類號：D923.8 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.275

一、“非誠勿擾”案觸發對商標性使用的思考

（一）非誠勿擾案情簡介及法院判決

1.案情簡介

電影《非誠勿擾》在2008年上映，影響力巨大。2009年本案的原告金某向商標局申請注冊“非誠勿擾”商標，隨后在2010年9月被核準。2010年1月江蘇電視臺創辦了“非誠勿擾”節目，該節目一開播遍引起轟動。隨后金某就將其訴至法院，稱有意向與其合作的商家會問他，是不是江蘇衛視旗下的‘非誠勿擾節目的聯系點，很多人都混淆了。因此，金某于2012年將江蘇廣播電視總臺以及珍愛網告上法庭，認為江蘇衛視的“非誠勿擾”節目使用的商標侵犯了他的權利，他要求江蘇電視臺立即停止使用“非誠勿擾”商標作為節目名稱，并賠禮道歉。

2.法院判決

一審法院認為兩個“非誠勿擾”所涉及的服務屬于不同類商品（服務），不構成侵權。因此，一審法院駁回了原告的訴訟請求。二審深圳市中級人民法院經審理認定上訴人指控被上訴人在《非誠勿擾》節目中使用“非誠勿擾”商標侵害其商標權，證據充分，予以支持。廣東省高院終審認定，江蘇電視臺使用被訴“非誠勿擾”商標，從客觀使用情況和主觀意圖來看，屬于商標性使用。以相關公眾盡到了一般注意義務，能夠清晰區分電視文娛節目的內容與現實中的婚介服務活動，因此兩者不構成類似服務。據此，廣東省高院作出終審判決：認定江蘇電視臺與珍愛網使用“非誠勿擾”不構成商標侵權，判決撤銷二審判決，維持一審判決，并給出了解釋。

（二）商標性使用與非商標性使用的差異

商標性使用與非商標性使用的含義與區別學界一直存在不同的認識，這也是本案的爭議焦點之一，我國《商標法》沒有明確規定商標性使用的內容。兩者含義的不同之處主要在于商標是否用于商業活動，產生盈利，并對相關公眾起到區分商品或者來源作用。商標性使用主要是指商標法意義上的使用，它主要應具備三個條件即：一是商標應在商業活動中使用。二是商標的使用是為了說明商品或服務的來源。三是通過使用的行為能夠使盡到注意義務的相關公眾能夠區分商品或服務的來源。商標性使用的定義為將特定的文字或圖案等作為標識使用在產品、包裝或廣告宣傳中，從而建立起該標識與特定商品之間的特殊聯系。非商標性使用則不具備商標使用的三個條件，其定義為使用他人的商標，并非是用來說明商品或服務的來源。

（三）本案應認定為商標性使用

商標法中規定的商標最基本的功能是區分商品或服務的來源。本案中的“非誠勿擾”電視節目名稱具有說明服務是來源于江蘇電視臺的作用。因此，該電視節目名稱能夠獲得商標法的保護。華誼公司提前已經將“非誠勿擾”這四個字在商標局注冊了，類別是在電視文娛類別上。江蘇電視臺的《非誠勿擾》欄目開播之前，已經向華誼公司支付了商標使用費，這四個字在江蘇衛視上作為電視節目名稱在使用，是作為商標在使用的。“非誠勿擾”節目在前期的宣傳及后期的制作、播放等環節中不停地使用“非誠勿擾”這四個字，還以此進行廣告招商，收益頗豐。“非誠勿擾”這四個字已成為江蘇衛視該相親節目的標志，是廣大不特定公眾區別同一類節目在不同頻道的顯著標志，起到了區別商品來源的作用。從客觀角度來看，它在使用方式上具有持續性與連貫性，它從節目起初的宣傳到最后的播出具有連貫性，整體呈現方式上也具有一定獨特性，它是有新穎性的，在此之前，沒有與其相同的模式的節目出現，通過大范圍地宣傳，具有很強的顯著性，相關公眾一看到“非誠勿擾”的標識，就會想到該電視節目及江蘇衛視，這就起到了商標所具有的表明來源的作用；二是從主觀上看，江蘇電視臺也有將“非誠勿擾”作為其商標來維護的意圖，且已經合理地支付了使用費，因此本案屬于商標性使用。

二、 商標侵權中的“商標性使用”

（一）判定商標侵權的前提要件

對于商標侵權訴訟中的被控侵權人而言，如果不存在商標性使用的行為，也就沒有了被控的侵權行為。在理論和司法實踐中，“商標性使用”與混淆的關系一直存在爭論。持否定意見者認為，“商標性使用”只是在權利取得和維持方面起到作用，如果成為侵權的前提，則會使合理使用制度成為擺設。它只是在判斷混淆可能性時作參考。持肯定意見者認為“商標性使用”是混淆的前提條件。在司法實踐中，將商標性使用作為判斷侵權的先決條件，先排除不屬于“商標性使用”的使用情形，就可以不用直接對較為復雜的混淆可能性進行判斷，可以提高辦案效率，節約訴訟成本，更有助于最終侵權的判定，加強結論性。

新《商標法》第48條與第57條體現了商標性使用與混淆可能性的關系。適用《商標法》第57條的前提是涉案標識起到了《商標法》第48條識別商品來源的作用。從商標權人的角度分析，對商標的使用就直接決定了對商標的保護范圍，商標的生命在于使用。在判定商標侵權時，應考慮商標的使用情況，商標的本質在于通過商業活動中的使用與特定的商品或服務產生聯系，發揮識別來源的功能。此外，商標性使用也是侵權獲得賠償的前提。

（二）對商標侵權的“商標性使用”的要求

商標侵權中的商標性使用，在判定它侵權時，應首先看其使用主體是否為商標權人以外的人，是否是無權使用商標的人。如果是合理使用或者許可使用，則不夠成侵權。并且商標侵權行為并非泛指無權使用，而是將使用限定在盈利商業活動中，倘若并未盈利，或使用目的并非為了盈利，也可以再具體分析。此外，商標性使用在判定侵權時，還應考慮侵權的范圍。在“非誠勿擾”案件中，非誠勿擾電視節目的與“非誠勿擾”注冊商標在各方面都存在巨大差異，該電視節目與原告的注冊商標無任何交集。商標性使用還應為相關公眾所感知，要以公眾熟悉的方式使用。因此，構成商標性使用，有一定的要求，也不會絕對侵權。

（三）判定“商標性使用”考慮的客觀因素

判定是否屬于商標性使用除了考慮主體、目的、對象等，還應考慮：首先是使用的客觀效果。商標具有識別來源和彰顯商譽的作用，商標的價值體現商標與指定商品或服務的特定聯系，如果使用人的使用方式使相關公眾發生混淆，則會阻斷該種聯系。因此，我們再判斷是否構成商標性使用時，可以在客觀上看是否發揮商標識別來源的功能的效果。其次，是商標的顯著性與知名度。行為人對一個標識的使用理由是否正當，很大程度上取決于權利人商標的獨創程度。權利人商標的獨創性越強，行為人的使用理由就越不能成立。最后，還應考慮相關公眾的認知力。相關公眾主要是指“合理謹慎的消費者”，而不是指某個隨機的消費者。只有消費者認為其是商品來源的標志時，才能真正成為商標。

三、“非誠勿擾”案不構成侵權

（一）不構成商品或服務的相同或類似的抗辯

從“相同或類似商品”的角度分析，無論是采用主觀標準以服務相同的視角還是采客觀標準以服務類似的角度來判斷，《非誠勿擾》電視節目與“非誠勿擾”注冊商標注冊的婚介與交友服務在目的、內容、方式和對象上都有很大差異，不構成侵權。就“非誠勿擾”案而言，有人會認為《非誠勿擾》節目是一個給大眾提供婚戀的平臺，但是對于“相同服務”的認定應當更加嚴格。不應將全部提供婚介與交友的活動都認定為相同服務，要作出具體的區分。應將分類表中的每一類別，具體的作出限定，在范圍上要根據其主要的目的進行界定，不能太過寬泛，否則便會導致權利的濫用。在本案中，金某的本意是想以促成婚戀為服務目的的中介服務。接受服務的對象是相親的雙方，服務的目的是促成婚戀，方式主要是提供符合要求的對方的資料及安排見面，促成姻緣。但《非誠勿擾》節目與其不同，它雖然涉及婚戀的中介服務，且確實是提供了資料及安排見面甚至促成了姻緣，但是制作和播放該節目的目的是為了向不特定觀眾提供生活娛樂的內容，節目的核心是收視率，從之前爆出的丑聞即尋求“托”來參加節目就說明它所追求的是節目效果，它的主要服務對象不是那些尋求婚戀對象的人。節目的流程雖然包含資料的介紹及相親過程，但相對而言更加重要的是節目的特殊流程、嘉賓的評論、節目的錄制、后期的剪輯制作與播出節目，收視率是最終目的，廣大的電視節目觀眾而才是這個節目的主要服務對象。總而言之，它的內容是服務于節目觀眾的。“非誠勿擾”是電視節目的名稱，能夠起到識別節目來源的功能。因此，在判斷“非誠勿擾”節目的分類時不應只看內容，必須以節目的主要目的為依據。最高人民法院的司法解釋對類似服務作出了具體規定：“是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務”。因此，在江蘇衛視制作與播出《非誠勿擾》節目為了滿足廣大不特定觀眾與提供“婚姻介紹、交友服務”服務的各項內容都有很大差異的情況下，認定二者構為“相同服務”并不準確。

（二）不構成混淆可能性的侵權抗辯

商標意義上的使用并非一定侵權。從“反向混淆理論與規則”的視角分析本案，電視娛樂節目與交友服務，婚姻介紹所沒有任何市場競爭關系，不會產生混淆。電視節目來源于生活，這些內容給節目提供了生動的成分，所以在對電視節目進行類型判斷時，它的范圍不會十分明確，容易發生爭議。通過該案的證據事實全面、綜合性地考察被訴節目的整體情況，它考慮到相關公眾不會產生混淆誤認，不會損害注冊商標的識別功能，并且就本案來看，被訴“非誠勿擾”節目屬于電視節目，與金阿歡注冊的商標服務范圍并非不類似，人們看到“非誠勿擾”電視節目想到的是江蘇衛視和珍愛網，并且電視中會介紹報名的方式等，稍微留意的觀眾就不會混淆，而看到金阿歡的注冊商標類別并結合其經營等狀況，也不會使有需要的公眾產生混淆誤認，因此不構成侵權。在商標侵權訴訟中，即使原告證明構成了商標性使用，也證明了存在混淆可能性，但只要被告能夠證明構成商標正當使用，那么就仍然不能構成商標侵權。

參考文獻：

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