《公司法》視野下營利性民辦學校內部治理結構的問題及解決機制

余中根

(信陽師范學院 教育科學學院，河南 信陽 464000)

黨的十九大報告明確指出要“支持和規范社會力量興辦教育”。營利性民辦學校內部治理結構的完善，是規范社會力量辦學的重要組成部分，有助于民辦教育健康有序的發展。新修訂的《民辦教育促進法》(以下簡稱《修正案》)出臺不久，目前學界對營利性民辦學校內部治理結構的探討還不多，基于《公司法》角度探討營利性民辦學校的研究更少，僅一位學者提出民辦學校舉辦者可類推適用《公司法》行使知情權*何建：《民辦學校舉辦者可類推適用公司法行使知情權》，《人民司法(案例)》2017年第8期，第62頁。。相比《公司法》對公司內部治理結構的詳細規定，《修正案》盡管對民辦學校內部治理結構有所涉及，但規定并不詳細，甚至有部分內容缺失，需要在今后的立法或修訂中逐漸完善，構建起科學合理的內部治理結構。因此，從《公司法》角度探討營利性民辦學校的內部治理結構，有助于豐富民辦教育的理論研究，進而推進營利性民辦學校的辦學實踐。

一、營利性民辦學校內部治理模式及其重要性

內部治理是關于公司內部組織機構的制度安排，這些組織機構以公司股東與管理層的委托——代理關系為基礎，分權制衡，共同構成公司內部治理，其實質是在所有權與經營權分離的框架下，為保障股東的利益，就公司控制權在股東與管理層之間的分配所達成的制度安排*李建偉：《公司法學》，中國人民大學出版社2018年版，第266頁。。營利法人(包括營利性民辦學校)治理結構的基本模式由三個機關構成，即權力機構、執行機構和監督機構。在這三個營利法人機關中，如何配置權力制衡關系，是營利法人治理結構的基本要求*楊立新：《民法總則》，法律出版社2017年版，第139頁。。要完善營利性民辦學校的內部治理機構，需要理清幾個問題：《修正案》對營利性民辦學校的權力機構、執行機構和監督機構是否已有明確規定，如果已有規定，就需探討如何配置三者之間的權力制衡關系；如果還沒有規定，就必須對《修正案》相關規定加以檢討，之后才能分析三者之間的權力制衡關系。

根據《修正案》及工商總局、教育部2017年8月頒布的《關于營利性民辦學校名稱登記管理有關工作的通知》(以下簡稱《通知》)規定，營利性民辦學校的法律性質為公司。《修正案》第十九條第三款規定：“營利性民辦學校的舉辦者可以取得辦學收益，學校的辦學結余依照公司法等有關法律、行政法規的規定處理。”第五十九條第二款規定：“營利性民辦學校清償上述債務后的剩余財產，依照公司法的有關規定處理。”《通知》第一條規定：“民辦學校應當按照《公司法》《民辦教育促進法》有關規定，登記為有限責任公司或者股份有限公司。”然而，與《公司法》《民法總則》有關營利法人組織機構的規定相比，《修正案》等教育法律法規對營利性民辦學校的內部治理機構規定得很簡略，且存在不合理之處。完善民辦學校內部治理結構，是規范社會力量辦學的重要組成部分。《民法總則》《公司法》都對營利法人的治理機構作出了規定，《公司法》的規定更全面、更具體，因此，可借鑒《公司法》的規定，完善營利性民辦學校內部治理結構，規范社會力量興辦教育，促進民辦教育事業健康發展。

二、營利性民辦學校內部治理結構存在的問題

《修正案》對于營利性民辦學校的權力機構、執行機構和監督機構的規定，存在著規定不詳或缺失的問題。

(一)對營利性民辦學校權力機構的規定缺失

按照《民法總則》第八十條第一款規定，營利法人應當設置權力機構。也就是說，營利法人設置權力機構屬于強行性規范，營利性民辦學校作為營利法人，也必須設立權力機構。《公司法》第三十六條規定“股東會是有限責任公司的權力機構”，第九十八條規定“股東大會是股份有限公司的權力機構”。而《修正案》并沒有對營利性民辦學校的權力機構作出規定，只是在第二十條中籠統規定了民辦學校應當設立董事會、理事會*為行文表述方便，下文將董事會、理事會統稱為董事會。或其他形式的決策機構。顯然，董事會等決策機構并不是營利性民辦學校的權力機構。

1.權力機構行使各項職權的方式不一樣。營利法人的權力機構以召開出資人會議行使權力機構的各項職權，而營利性民辦學校的董事會等決策機構為學校的常設機構，采取日常辦公的方式行使決策機構的各項職權。權力機構以會議的形式行使職權，是由權力機構的權力性質和所有權與經營權相分離的營利法人的基本原理決定的*李適時：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第239頁。。《民法總則》第八十一條第二款規定，執行機構行使召集權力機構會議。《公司法》第四十條和第一百零一條規定，有限責任公司的股東會會議由董事會召集、董事長主持，或由執行董事召集和主持，股份有限公司的股東大會會議由董事會召集、董事長主持；第三十六條和第九十八條規定，公司股東(大)會由全體股東組成。《修正案》第二十一條規定，營利性民辦學校的決策機構由舉辦者或者其代表、校長、教職工代表等人員組成。股東會(權力機構)由全體股東組成，為以召集方式活動的會議體組織，而非公司常設機構，亦無執行功能，只能通過召開會議、作出決議的形式行使職權。股東會對外不代表公司進行民事活動，對內不執行具體經營業務，僅用于表達股東的共同意志，行使公司重大事務的權力*④王欣新：《公司法》，中國人民大學出版社2016年版，第107頁；第119頁。，其決議由董事會負責執行。因此，董事會等決策機構并非營利性民辦學校的權力機構。

2.權力機構擁有決策權，但決策機構不等于權力機構。《公司法》規定董事會是公司的決策機構和執行機構，但并非權力機構。董事會是指依照法定程序選舉產生，代表公司并行使經營決策權、執行權與監督權的公司常設機構。公司的股東(大)會是公司的權力機關，負責重大事項的決策，但其自身無執行職能。為使股東(大)會的決議得以實現，公司維持正常生產經營，《公司法》規定，公司設董事會，作為公司的經營決策與業務執行機構④。《公司法》第四十六條和第一百零八條第四款規定，董事會行使一定的經營決策權，如決定公司的經營計劃和投資方案、決定公司內部管理機構的設置、決定聘任或者解聘公司經理；《民法總則》第八十一條第二款規定，營利法人的執行機構決定法人的經營計劃和投資方案、決定法人內部管理機構的設置；而從《修正案》第二十二條的規定來看，營利性民辦學校董事會所行使的職權，如聘任和解聘校長、制定學校的規章制度、決定教職工的編制定額和工資標準、批準年度工作計劃等，類似于公司執行機構董事會所行使的職權。因此，董事會雖為營利性民辦學校的決策機構，但并不等于權力機構。

(二)對營利性民辦學校執行機構的規定不明

《修正案》沒有明確規定營利性民辦學校的執行機構，只是在第二十五條規定民辦學校校長負責學校的教育教學和行政管理工作。問題在于，校長是否為營利性民辦學校的執行機構？事實上，校長是營利性民辦學校的執行輔助機關，而非執行機構。依照《民法總則》第八十一條規定，營利法人的執行機構擁有四項職權：召集權力機構會議、決定法人的經營計劃和投資方案、決定法人內部管理機構的設置以及法人章程規定的其他職權；按照《公司法》第四十六條和第一百零八條規定，公司執行機構行使11項職權，包括召集股東(大)會會議，決定公司的經營計劃和投資方案，制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案，制定公司的基本管理制度等。而按照《修正案》第二十五條規定，營利性民辦學校校長的職權包括執行決策機構的決定、實施發展規劃、負責學校日常管理工作、聘任和解聘學校工作人員等，這意味著營利性民辦學校校長并不擁有營利法人執行機構或公司董事會的職權。

對照《公司法》第四十九條關于經理職權的規定與《修正案》第二十五條關于營利性民辦學校校長職權的規定可以發現，校長的法律地位實為營利性民辦學校的執行輔助機構。經理是負責公司的具體業務和行政工作的高級職員，是輔助董事會等機關進行工作的行政負責人*史際春：《企業和公司法》，中國人民大學出版社2014年版，第181頁。。而營利性民辦學校的校長由董事會負責聘任與解聘，受董事會之托負責學校日常經營管理事務的執行，故為執行機關的輔助機構。

(三)對營利性民辦學校監督機構的規定不詳

按照《公司法》《通知》的相關規定，監督機構是營利性民辦學校的必設機關。如《通知》第一條規定，民辦學校應當按照《公司法》《修正案》有關規定，登記為有限責任公司或者股份有限公司；《公司法》第五十一條第一款和第一百十七條第一款規定，監事會或監事是公司的必設機關。營利性民辦學校作為公司的一類，也應當符合《公司法》有關監事機構的規定。然而，《修正案》有關營利性民辦學校監督機構的規定語焉不詳，僅在第二十條第一款規定“民辦學校應當建立相應的監督機制”，對于營利性民辦學校監督機構的名稱、職權、監事資格與任期、監督機構的議事方式等沒有明確規定。《修正案》第二十七條所規定的教職工代表大會，屬于營利性民辦學校的民主管理機構，而非監督機構。

營利性民辦學校設立監督機構具有重要意義，其根源在于“兩權分離”，即經濟學意義上的所有權與經營權的分離。在營利性民辦學校中設置監督機構，可以平衡學校內部機構的權力配置，防止經營者濫用權力，降低學校內部的代理成本，推動學校的良性和可持續發展。監督機構設置的目的，除了保護營利性民辦學校、學校出資人之外，也要求保護教職工利益和學校債權人利益*陳甦：《民法總則評注(上冊)》，法律出版社2017年版，第570頁。。

《民法總則》第八十二條和《公司法》第五十三條、第一百十八條規定，營利法人監事機構的職權包括：(1)依法檢查法人財務；(2)監督執行機構成員、高級管理人員執行法人職務的行為；(3)對違反法律、行政法規、法人章程或者權力機構決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；(4)當董事、高級管理人員的行為損害法人的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；(5)向權力機構會議提出議案；(6)法人章程規定的其他職權。總之，營利性民辦學校作為營利法人，作為公司的一類，應當設立監督機構，《修正案》應明確規定營利性民辦學校監督機構的職權等。

(四)對兩類民辦學校組織機構的規定未加區分

《修正案》第三章對民辦學校的決策機構、執行輔助機構和民主管理機構作出了規定，卻沒有區分營利性民辦學校與非營利性民辦學校的組織機構，這顯然是不合理的。營利性民辦學校與非營利性民辦學校成立目的不同，決定著兩者在權利能力、成立條件、組織機構以及內外關系等方面存在區別。如在組織機構方面，營利性民辦學校應設權力機構、執行機構和監事機構；非營利法人不一定都有權力機構和監督機構，有的只有決策機構*沈德詠：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用(上)》，人民法院出版社2017年版，第566頁。。非營利性民辦學校的組織機構具有特殊性，表現在：營利性民辦學校的組織機構中應當包含權力機構，而非營利性民辦學校并不設立權力機構*王利明：《民法總則》，中國人民大學出版社2017年版，第193頁。。《修正案》籠統地對兩類民辦學校的組織機構作同一規定，不利于營利性民辦學校和非營利性民辦學校內部治理結構的完善，不利于兩類民辦學校的制度建設，也不利于營利性民辦學校外部治理環境的改善。

(五)對營利性民辦學校權力制衡關系的規定欠缺

在權力機構、執行機構和監督機構三個營利法人機構中，如何配置權力制衡關系，就是營利法人治理結構的基本要求。《民法總則》第八十條至第八十二條規定了營利法人治理結構的基本構造，分別對營利法人的權力機構、執行機構和監督機構作了具體的規定*楊立新：《民法總則》，法律出版社2017年版，第139頁。；《公司法》第二章和第四章分別對有限責任公司、股份有限公司的內部治理機構作了詳細規定，包括權力機構(股東會或股東大會)、執行機構(董事會或董事)和監督機構(監事會或監事)三者之間的權力制衡關系。然而，《修正案》只規定了民辦學校的決策機構、執行輔助機構和民主管理機構，且沒有對營利性民辦學校和非營利性民辦學校的組織機構作區別對待，更沒有對營利性民辦學校如何配置三個機構的權力制衡關系作出規定。權力制衡關系不明，將嚴重影響營利性民辦學校健康有序的發展。

三、營利性民辦學校內部治理結構的完善

與《公司法》《民法總則》相比，《修正案》有關營利性民辦學校內部治理結構的規定，要么有所欠缺，要么規定欠細，不利于兩類民辦學校的治理。因此，應當借鑒《公司法》《民法總則》的制度建設經驗，通過修訂相關法律或制定部門規章，進一步完善營利性民辦學校的內部治理結構。

(一)分別規定兩類民辦學校的組織機構

以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的民辦學校，為營利性民辦學校；為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所得利潤的民辦學校，為非營利性民辦學校。營利性民辦學校與非營利性民辦學校在設立依據、設立原則、設立目的和法人能力等方面都存在很大的不同，在組織機構上也必然有區別。《修正案》不加區分地對兩類民辦學校的組織機構作同一規定，忽視了兩者的差異，不利于兩類民辦學校治理結構的完善。因此，可借鑒《公司法》和其他法律法規，在修訂相關法律時分別規定營利性民辦學校和非營利性民辦學校的組織機構：營利性民辦學校應當設立權力機構、執行機構和監督機構；非營利性民辦學校可設立決策機構和執行機構，自由選擇設立監督機構。

(二)明確規定營利性民辦學校的權力機構、執行機構和監督機構

《修正案》第十九條第三款和第五十九條第二款規定營利性民辦學校的辦學結余和剩余財產可依照《公司法》的有關規定處理，但由于營利性民辦學校具有公司和教育機構的雙重性質，其內部組織機構的名稱不能完全照搬《公司法》的規定。《公司法》規定股東(大)會、董事會(或執行董事)和監事會(或監事)分別為公司的權力機構、執行機構及監督機構，經理為公司的執行輔助機關，那么營利性民辦學校內部組織機構的名稱應該有所不同，如營利性民辦學校是否有股東？如果沒有股東，其權力機構的名稱就不應該是股東會；又如營利性民辦學校執行輔助機構的名稱為校長，而非經理。

《修正案》及其實施條例或部門規章應該明確規定營利性民辦學校的權力機構、執行機構和監督機構，并賦予特定的稱謂。可參照《公司法》的規定，對營利性民辦學校權力機構的職權、議事方式和召集程序等作出規定；對營利性民辦學校執行機構的職權、成員資格和人數、任期、議事方式和表決程序等作出規定；對營利性民辦學校監督機構的職權、成員資格、任期、議事方式和表決程序等作出規定；對營利性民辦學校執行輔助機構的職權和任職資格等作出規定。

(三)配置好營利性民辦學校的權力制衡關系

營利性民辦學校的權力機構對學校的重大事項具有決策權，執行機構享有學校的經營決策權和執行權，監督機構是學校的內部監督機構，這三個機構的權力制衡關系配置是否恰當，直接影響營利性民辦學校內部治理結構的優劣。因此，《修正案》及其實施條例或部門規章應該明確規定營利性民辦學校的權力機構、執行機構和監督機構的權力制衡關系。參照《公司法》的規定，建議營利性民辦學校的權力機構以會議的形式行使職權，不作為常設機構；執行機構對權力機構負責；監督機構負責監督執行機構成員、高級管理人員執行學校法人職務的行為。