商標使用行為辨析

王亮

[摘 要] 商標使用是商標產(chǎn)生價值的源泉

，亦是發(fā)揮商標功能的重要途徑。商標只有在使用過程中，才能積淀商譽，發(fā)揮其區(qū)別其他商品或服務來源的功能。如何正確辨晰使用商標行為是商標使用行為，還是正當使用行為至關重要，尤其是在網(wǎng)絡廣泛應用，電子商務日益繁榮的時代，顯得尤為突出。這不僅有利商標權(quán)人的保護，也利于維護非商標權(quán)人的合法權(quán)益，充分彰顯法律的公平、正義。非商標權(quán)人使用與商標相同或相似標識，是否構(gòu)成商標性使用，是認定是否構(gòu)成商標侵權(quán)的關鍵。商標使用行為的具體認定需結(jié)合行為人使用方式、使用目的等綜合考量。商標混淆性使用是認定商標侵權(quán)的重要考量因素，商標的實際使用狀況對侵權(quán)損害賠償也產(chǎn)生影響。

[關鍵詞] 商標使用；商標混淆；商標侵權(quán)

[中圖分類號] D923.43 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-6043（2018）11-0121-02

《商標法》修正之前，由于《商標法》未明晰商標使用概念，加之植根其中的復雜商業(yè)環(huán)境，導致商標侵權(quán)認定和法律適用存在不一。現(xiàn)行的《商標法》明確了商標使用概念，為商標的注冊、撤銷乃至侵權(quán)的認定奠定了重要基礎。

一、商標使用是商標的內(nèi)在要求和價值所在

所謂商標使用，與我們以往所說的商標法意義上的使用系同義語，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。商標的基本功能是識別商品來源，法律賦予商標專用權(quán)不是保護商標標識本身，而是保護其承載的商譽。如果標識沒有商業(yè)化使用，其僅是簡單的符號或圖形而已，沒有任何價值。商標只有不斷使用，才會使商業(yè)標識與其長期形成的商譽有機結(jié)合，使其承載的商譽不斷積聚。如果取得商標權(quán)后，怠于商標使用或長期閑置商標，將導致商業(yè)標識與商品之間不產(chǎn)生聯(lián)系或已積淀的商譽逐漸減弱或淡化。

對于未注冊的商標，使用同樣重要，法律給予了其特殊保護，如我國商標法規(guī)定，已有一定影響的在先使用的未注冊商標，即使與注冊商標相同或相似，仍然可以繼續(xù)使用。由此可見，商標的價值源于使用，商標使用是產(chǎn)生和實現(xiàn)商標功能的前提，商標使用是商標價值產(chǎn)生的根據(jù)。

二、商標使用行為的判定

使用商標標識行為是否構(gòu)成商標法上的商標使用，對商標權(quán)人及非商標人的權(quán)益均有所影響。商標使用是商標權(quán)存在的前提，如果商標權(quán)人無正當理由連續(xù)三年不使用，就可能因為一方向商標局申請撤銷，而導致商標權(quán)最終喪失。如果非商標權(quán)人使用商標標識不具有商業(yè)化使用目的，其就不構(gòu)成商標侵權(quán)，反之則構(gòu)成侵權(quán)。因此，厘清商標使用行為，顯得尤為重要。

（一）商標權(quán)人商標使用之構(gòu)成要件

1.公開使用

顧名思義，公開使用必須是面向社會公眾的使用行為，公開使用的判斷標準是相關公眾能否通過其使用行為知曉該商標的存在。如果商標權(quán)人僅是在企業(yè)內(nèi)部使用，因其不具有公之于眾的使用特性，故而不能認定為公開使用。

2.真實使用

真實使用是指存在以發(fā)揮商標功能為目的的行為。如果商標權(quán)人長期閑置商標，當其提起侵權(quán)訴訟時，可能導致對方當事人提出“未使用”的抗辯，必然使其正常的訴訟進程受阻，甚至可能因為對方向商標局申請撤銷該注冊商標，導致敗訴風險。

商標權(quán)人真實使用商標的外在表現(xiàn)形式包括自己使用以及許可他人使用等。如果僅僅是單純地許可他人使用自己的商標或轉(zhuǎn)讓商標權(quán)，而許可人和被許可人或者轉(zhuǎn)讓人和受讓人都沒有對商標進行實際的使用，那么，這種行為也不能被認定為商標意義上的使用。

值得注意的是，并不是所有的商標注冊的目的均是為了使用，比如聯(lián)合商標和防御性商標，這些商標注冊目的是為保護“主商標”，而非識別商品或者服務的來源。但是我國《商標法》對這特殊用途的商標使用并未作出特殊規(guī)定，如果以一般性商標使用規(guī)定要求這些特殊商標可能導致有特殊用途商標被撤銷，這將導致諸多實施商標戰(zhàn)略的商標權(quán)人陷入進退維谷的窘境。筆者認為，我國應從商標注冊和商標使用兩個方面修改《商標法》或制定相應配套法規(guī)對特殊商標進行規(guī)制。首先要求商標權(quán)人在注冊時，必須注明申請商標的意圖，是使用還是防御，并針對不同意圖適用不同的規(guī)則；其次，制定調(diào)整特殊商標的法律規(guī)范，明確特殊商標使用方式的內(nèi)涵及外延，以適于其使用意圖。這將有利于減少爭議，促使商標權(quán)人從更高層次上實施商標戰(zhàn)略。

3.合法使用

關于合法使用，在“卡斯特”商標案中，最高人民法院認為只要商標權(quán)人在商業(yè)活動中使用了注冊商標，且使用商標行為本身不違反商標法規(guī)定，即屬于合法使用。該觀點得到了學者們的支持，學者張玉敏即認為，如果說對商標使用有合法性要求，也應當是指符合商標法對商標使用的要求，即由注冊人或者在注冊人的控制之下，在注冊指定的商品（服務）上使用注冊商標。最高人民法院在“卡斯特”商標案中形成的觀點修正了其在“康王”商標案中所形成的合法性判斷標準，回歸了商標使用應由商標法調(diào)整的立法本旨。

（二）非商標權(quán)人使用商標行為性質(zhì)之考量

非商標權(quán)人使用他人注冊商標，可能是一種合法的使用行為，亦有可能是侵權(quán)行為。商標使用是區(qū)分兩者的界限之一。是否是商標使用行為主要從商標使用行為方式和行為目的兩個方面來考察。

我國商標法將商標使用方式概括為將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。域外法對商標使用方式多描述為：將商標置于物品、包裝及物品有關的陳列上，或置于物品的標簽上或與其商業(yè)活動中的文檔中，或在商業(yè)廣告中使用。兩者羅列的使用方式均是傳統(tǒng)的商標使用方式，對于新型的使用方式商標法尚無明確規(guī)定，需要在實踐中不斷地歸納和總結(jié)。商標使用的目的應是為了識別商品來源，如果不具有該目的，即不屬于商標使用行為。

在實踐中，對于使用方式的識別簡單易行，而對使用商標的目的則需要綜合考量，加以確定。如燕京廣東公司與京都公司商標侵權(quán)一案①中，雙方就京都公司回收并使用烙有“YANJINGBEER”字樣的啤酒瓶的性質(zhì)產(chǎn)生了巨大爭議，江西省贛州市中級人民法院經(jīng)審理認為，京都公司在回收啤酒瓶上已使用了京都公司自己的商標，該商標與燕京廣東公司商標區(qū)別明顯，該啤酒瓶僅是作為容器使用，客觀上并未造成消費者混淆，判決駁回了燕京廣東公司的全部訴訟請求。上海審理了一件類似案件，百威英博（中國）銷售有限公司與浙江喜盈門啤酒有限公司等侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案②中，浙江喜盈門啤酒有限公司回收使用了百威英博（中國）銷售有限公司具有“百威英博”或“百威英博專用瓶”字樣的啤酒瓶，經(jīng)法院審理認為，浙江喜盈門啤酒有限公司的目的是誤導消費者，以增加混淆和誤認的可能性，屬于商標使用，構(gòu)成商標侵權(quán)。兩個類似案件之所以出現(xiàn)不同的判決，歸結(jié)于對商標使用目的的考量因素不同。前者采用“優(yōu)勢”比較的方式，即通過對比商標的顯著性來闡釋行為人的真正目的；后者則通過審查“審慎注意”義務的盡職程度，來分析行為人的真實意圖，兩者均是通過外化的行為分析行為人的目的。筆者認為，行為人的內(nèi)心真意，他人無法探究，為了減少判斷失誤，應通過商品的關聯(lián)程度、行為方式、普通人的認知心理等因素加以綜合判斷。如上述兩個案件，如果行為人不是專門回收特定品牌的酒瓶加以使用，而是不加選擇的回收使用酒瓶，且外裝銷售時未故意按酒瓶進行分類加以銷售，同時在商品的顯著位置使用了自己的商標，這種情況下即應綜合認定行為人的行為不構(gòu)成商標使用，反之則不同。

三、商標使用與商標侵權(quán)認定

（一）商標混淆性使用是認定商標侵權(quán)的重要考量因素

混淆可能性是判定商標是否構(gòu)成侵權(quán)的重要基石。尤其是初始混淆理論在商標侵權(quán)領域的適用，使得我國對商標侵權(quán)的判定更為科學、更為合理。

我國對“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”之情形實行絕對保護主義，不以是否混淆為判斷標準。適用的前提是被控侵權(quán)人須有商標使用行為，沒有商標使用的情形不落入保護范圍。

我國對“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”之情形判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)時，將“容易導致混淆”的侵權(quán)要件外化，規(guī)定容易導致混淆的才構(gòu)成商標侵權(quán)。混淆作為一種判斷，屬于主觀認識范疇，是否會導致混淆應以相關領域的公眾認知為衡量標準。商標法將“容易導致混淆”外化于商標近似之外，作為判斷是否構(gòu)侵權(quán)的一個重要條件。通常情況下，如果商標相似，基本上可以初步判斷構(gòu)成侵權(quán)。但是商標相似并不必然構(gòu)成侵權(quán)。如果使用的標識與注冊商標雖然相似，但未使相關公眾對商品或者服務來源及關聯(lián)性產(chǎn)生誤認，即應認定為不構(gòu)成侵權(quán)。

通過分析商標侵權(quán)行為，我們可以發(fā)現(xiàn)，通常情況下，商標使用是構(gòu)成商標侵權(quán)的必要前提，在判斷商標侵權(quán)的邏輯順序上，商標使用行為的判斷應在商標混淆判斷之前，不能以是否構(gòu)成商標混淆來反推是否是商標使用行為。

（二）商標使用對侵權(quán)損害賠償?shù)挠绊?/p>

《商標法》規(guī)定了商標的實際使用狀況對侵權(quán)損害賠償?shù)挠绊憽！渡虡朔ā返诹臈l第一款規(guī)定，注冊商標專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔賠償責任。換言之，即被控侵權(quán)人三年內(nèi)未實際使用商標，即使被控侵權(quán)人行為構(gòu)成侵權(quán)，如無證據(jù)證明受到其他損失的情況下，注冊商標專用權(quán)人將無法獲得任何賠償。實踐中，由于制止不法侵害行為，均會支付一定的合理開支，對于該合理支出部分，系維護合法權(quán)益所支出必要費用，故法院一般會予以支持。但如果注冊商標專用權(quán)人三年內(nèi)未使用過該注冊商標，導致該注冊商標被商標局撤銷，那么其支出的合理費用，因喪失商標權(quán)這一權(quán)利之源，而無法得到支持。

四、結(jié)語

商標使用是商標制度的重要基石。《商標法》對商標使用予以規(guī)范定義，不僅平息理論界關于商標使用的諸多爭論，也使商標使用在商標制度中的地位得到提升。商標使用對于商標的維系、侵權(quán)認定乃至侵權(quán)救濟意義重大。如何正確辨晰使用商標行為是商標使用行為，還是正當使用行為至關重要，尤其是在網(wǎng)絡廣泛應用，電子商務日益繁榮的時代，顯得尤為突出。這不僅有利商標權(quán)人的保護，也利于維護非商標權(quán)人的合法權(quán)益，充分彰顯法律的公平、正義。

[注釋]

①參見（2012）贛中民四初字第44號判決書。

②參見（2012）滬一中民五（知）初字第188號民事判決書、（2013）滬高民三（知）終字第111號民事判決書。

[參考文獻]

[1]張今.商標法第三次修改的幾個重大問題解讀[J].中華商標，2013（11）.

[2]周波.合法的商標使用行為的認定[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014（2）.

[3]張玉敏.論使用在商標制度構(gòu)建中的作用——寫在商標法第三次修改之際[J].知識產(chǎn)權(quán)，2011（9）.

[責任編輯：史樸]