反不正當競爭法中“互聯網”條款的路徑設計

陶鈞

本文認為，關于“互聯網條款”的設置主要存在以下亟待解決的問題：首先，應當如何認知就互聯網領域的不正當競爭行為單獨設置條款的法律與現實意義？其次，應當以何種分析方法及法律適用的視角對該條款的設置進行路徑設計與科學定位？最后，從“宗旨層面”與“技術層面”又當如何對該條款進行修改？本文將以此脈絡進行闡述，以求能夠為《修訂草案》中“互聯網條款”的科學設置提供有益的借鑒。

我國《反不正當競爭法》從1993年正式頒布施行以來，面對市場經濟客觀環境翻天覆地的變化，已經不能全面有效地規制因市場競爭所出現的各類不正當競爭行為，無論是行政執法，還是司法審判，都面臨著巨大的挑戰，難以滿足市場經營者對公平、有序的市場競爭環境的需求，也無法充分保障在市場活動中消費者與社會公眾的合法權益，因此《反不正當競爭法》的修訂恰逢其時。特別是《反不正當競爭法（修訂草案二次審議稿）》（以下簡稱《修訂草案》）第十二條針對互聯網領域不正當競爭行為的條款進行了特別規定，對此理論界與實務界存在著不同的聲音，“去與留”之間紛爭不斷。本文認為，關于“互聯網條款”的設置主要存在以下亟待解決的問題：首先，應當如何認知就互聯網領域的不正當競爭行為單獨設置條款的法律與現實意義？其次，應當以何種分析方法及法律適用的視角對該條款的設置進行路徑設計與科學定位？最后，從“宗旨層面”與“技術層面”又當如何對該條款進行修改？本文將以此脈絡進行闡述，以求能夠為《修訂草案》中“互聯網條款”的科學設置提供有益的借鑒。

一、“互聯網條款”設置的法律與現實意義2

“互聯網條款”是否有必要以單獨條款的形式設置于《修訂草案》之中？對此一直存在不同的聲音，就該問題的認知，可以從反不正當競爭法的產生、存在價值以及現實需求進行分析。

1.“互聯網條款”的設置符合反不正當競爭法產生的基礎

反不正當競爭法從其發展歷史來看，以功能而言，最早是以“作為特殊的侵權行為法出現”3，也就是最開始出現在法國民法之中，基于特定侵權行為的規制反射出所要保護特定的法益的一種規范。然而隨著歷史的發展與對該法認識的深入，其逐漸向維護市場競爭秩序的管理規范發生演變，并為世界各國所廣泛接受，由此在“私法”之外更加增添了“公法”的色彩，故而在我國的法律體系中其與具有“經濟憲法”之稱的《反壟斷法》并稱為廣義的“競爭法”范疇。同時，“競爭法是規范市場競爭秩序的法律制度”4，以“市場”的視角去判定所包羅的各類經濟行為時，其中對經濟因素的分析必不可少，因此反不正當競爭法也具有了天然的“經濟法”屬性。

基于上述分析，對反不正當競爭法屬性的認定，應當避免將其與一般“設權性”法律相混同，因為其更注重對市場競爭行為合法性的判斷，而非對市場經營者經營模式、經營利益等權益客體的保護，由此不能在立法的過程中以“權益”為對象進行條款設置。同時，反不正當競爭法具有“公法”的屬性，需要考量社會福利的總效應，消費者福利、社會公共利益都應當納入到具體行為可責性評價之中，以經濟行為評價的視角去界定法律明確規定行為的合法性。正如美國波斯納法官所言：“對公平正義的追求，不能無視代價”，在立法、修法的過程中，也應當適度引入經濟學的分析方法。

縱觀世界各國、各地區當前主流的反不正當競爭法的立法模式，多是以“行為類型”作為違法性的判斷依據。因為雖然社會生產力的發展，催生了社會分工的細化、產業模式的發展與繁榮，但是在不同領域之下的市場競爭行為卻可以通過幾百年工業社會的發展，歸納、總結與提煉出其中的共性，因此拋卻行業類型化的差異，選擇不正當競爭行為概念化的立法模式，更能有效適用與節省社會的立法成本，所以反不正當競爭法也被形象地稱為“行為法”。

然而，隨著互聯網經濟模式的迅猛發展，特別是基于互聯網天然與技術密不可分的特性，其中所映射出的諸多競爭行為并不能從工業化發展的市場競爭中所提煉。雖然從表象上看，《修訂草案》是針對特定行業所進行的規定，實則剝離表象的外衣，其亦是對特定不正當競爭行為進行的規制，并未實質破壞反不正當競爭法其作為“行為法”的本質特性。

2.“互聯網條款”的設置具有存在的現實價值

法律是社會經濟生活所抽象出的具體規則，其“反映了當時社會的價值判斷，也隱含了民眾通過民意代表和立法機關所作的取舍”5。因此，對一部法律或者一則條款的“存與廢”的抉擇，應當是社會經濟生活所必需的“有的放矢”，而非“無病呻吟”。特別是對于反不正當競爭法所設置的各條款而言，應當至少需要同時具備“經濟因素”、“市場因素”和“執法因素”，才具有設置的必要性與存在的價值，而“互聯網條款”恰恰滿足了上述三個因素。

（1）經濟因素。“經濟基礎決定上層建筑”，根據中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的第40次報告顯示6，截至2017年6月，我國網民規模達7.51億人，網絡零售交易額達3.1萬億元，同比增長33.4%。“互聯網+”時代的到來為電子商務的發展開辟了新的趨勢和未來。基于互聯網發展的人口規模與經濟規模，依托該特定經營領域的競爭活動必然呈現高發態勢，如何有效地建立科學、有序、健康、和諧的互聯網競爭環境，在我國未來的經濟發展中必將成為一項重點任務。因此，針對該特定領域競爭行為的有效規制，就我國經濟發展的現狀與未來而言，具有法律規范所產生的“經濟因素”；

（2）市場因素。互聯網經濟模式具有技術創新性、模式多變性、策略靈活性等特點。互聯網時代從傳統的臺式機上網到移動終端上網，從單一網絡到“三網融合”，從單一產品提供到聚合平臺等等，網絡技術與競爭方式的發展速度超乎人們的想象，由此也產生了許多新的競爭模式，無論是對競爭效果還是競爭策略的法律與市場評價，都呈現不對應性。因此，對互聯網競爭行為的違法性進行具體規定，既可以提高市場評價的正確性與可預期性，也可以為建立健康、有序的互聯網經營行為的市場秩序提供明確指引，避免因規則的不確定性而使市場主體在開拓市場的過程中遭受不必要的經濟損失；endprint

（3）執法因素。無論是行政執法還是司法審判，涉互聯網不正當競爭行為都已經占據了不正當競爭行為的絕大比例。僅以北京地區自2013年1月至2016年12月受理的不正當競爭案件為例，該期間共受理不正當競爭案件1192件，其中涉及網絡的不正當競爭案件為619件，占到總體的52%。7因此，單獨針對該行業所反映出的“不正當競爭行為”的特點，總結、提煉出具體的法律規范，設置獨立條款對相關行為予以規制，無論對提升行政執法與司法審判的效率，還是對提高市場經營主體的法律預期效果，均具有積極的作用。

3.“互聯網條款”的設置具有存在的現實需求

基于互聯網所產生的不正當競爭行為，除了傳統的混淆誤導（即仿冒行為）、虛假宣傳、商業詆毀以外，在司法審判中適用一般條款的比例占到了相當數量。8因此，如何準確在行政執法與司法審判中界定一般條款項下的互聯網不正當競爭行為，就成為亟待解決的問題。

同時，我國互聯網行業發展的時間相對較短，但是發展速度又相對較快，而且發展規模已經在我國整體經濟規模中占到了一定比重，為了能夠最大程度地避免市場經營者因追求利益最大化，而直接采取違背誠實信用原則的惡性競爭行為，避免引發企業間亂象叢生的、“叢林法則”式的自我爭斗與破壞性競爭，避免市場經營資源的無謂浪費，乃至避免影響生產資源的有效分配與運行，有必要針對互聯網行業自身獨有的不正當競爭行為通過條文化的規定具體明確。而且針對“一般條款”在互聯網環境下的適用情形進行明確規定，無論是對該領域的經濟發展，還是對司法審判的穩定性與法律結果的可預期性而言，均具有現實的積極意義。

因此，《修訂草案》中“互聯網條款”的增設，將會為起步時間并不長的我國“互聯網+”經濟模式的發展提供有效的保障與明確的指引，降低因無序競爭導致的社會資源的過度消耗，有利于社會福利的積極增加，至少從我國經濟發展的態勢分析，是十分符合現實需求的。

二、“互聯網”條款的路徑設計與科學定位

法律條款的修改，特別是具體條款“從無到有”的產生過程，應當注重其實用性，因為法律條款的設置是為了便于國家機關將其作為依法履行行政職責的權力依據，因此，在互聯網條款的路徑設計中，“實用性”是首要應當關注的問題。“在法學里，因果關系是由個案中抽絲剝繭而出，然后再類推適用到其他案例上。因此，法律學者是由個案中，提煉出通則，再以通則（各種法原則）去處理其他個案。”9同時，考慮到互聯網經濟競爭模式多為新生事物，立法者應當以一定的包容與開放的心態去評價新生經濟現象，因此互聯網條款的設置，無論是原則性條款、還是具體情形的規定，都應當具有現實的執法與司法的實踐基礎，避免“任意馳騁”的臆造設置。同時，應當確保“互聯網”條款的“兼顧性”，既要兼顧該條款設置內容與其他部門法規定情形的“橫向兼顧性”，而且也要關注反不正當競爭法中各條款的“縱向兼顧性”，避免出現各部門法之間、同一部門法各條款之間的適用的沖突性與不協調性。

互聯網條款的定位，應當是能夠全面對《反不正當競爭法》第二章所規定的同行業與其他行業的不正當競爭行為以外的，針對該領域中的其余不正當競爭行為的全面覆蓋性的規制。因此，互聯網條款的表述應當避免缺乏原則性、前瞻性、概括性、靈活性等情況，以免在日后的執法與司法過程中，行政機關與法院仍需要尋求《反不正當競爭法》第二條的一般條款進行規則的適用與再解釋。

三、“互聯網條款”的具體修改建議

法律的制、修訂，可以“宗旨層面”與“技術層面”為切入點，進行相應的完善與修改。

1.所謂“宗旨層面”的分析，即“互聯網”條款應當確保其“經濟主導的屬性”與“行為規制的屬性”。所謂“經濟主導的屬性”，主要強調反不正當競爭法是調節市場各方主體行為方式的規范，特別是對新型行業的規范的考量，應當更多從“社會福利”的視角進行分析，不能單一地從是否損害特定經營者利益的視角進行行為正當性的判斷。這是因為只要有競爭，必然是對既有商業模式與商業利益的沖擊，但是我們更應關注的是此種新型商業模式對市場經濟中消費者利益、其他經營者利益以及社會公眾利益而言，對于社會福利的總量存在正效應還是負效應，不能簡單地認為只要有損既有經營者的利益即具有違法性。

所謂“行為規制的屬性”，即反不正當競爭法是對市場競爭行為可責性的判斷，并不是設權性法律，不應過度將該法認知為“權利性法律”，因此對行為是否具有可責性，應當從具體競爭行為的構成要素進行分析與認知。一般而言對“行為”的分析，可以從“主觀意圖”、“行為的客觀表現”以及“行為的后果”三方面進行認知，在對“互聯網條款”進行修訂的過程中，應當尊重行為可責性的內在判定，從立法層面進行更加周延的表述。

然而，現行的“互聯網條款”中，特別是在其宣誓性的原則條款中，并未顯現其“經濟屬性”與“行為屬性”的特質，這將導致其在日后的適用過程中，特別是在適用“兜底性”條款時，難以對執法者與司法者作出明確的指引，可能會造成法律評價后果與市場競爭經濟行為合法性不一致的現象的出現，甚至影響我國市場經濟的發展及互聯網新興競爭模式的發展。

2.所謂“技術層面”，包括了“法的應用性”與“語言的完美性”。所謂“法的應用性”，即“互聯網條款”應當是能夠對當前、將來基于互聯網所產生的非傳統競爭行為的有效規制，應具有伸縮性、前瞻性的特點，同時可以使市場經營主體對其競爭行為的法律后果有一定的預期，從而有效減少新型經營行為的投入因法律可責性而產生的無謂損失。

以當前“大數據”的抓取與利用問題為例：未來的網絡是“數據為王”的時代，因此對“大數據”的相關行為進行有效規制，具有一定的必要性；再以草案“互聯網條款”的第二款第（三）項對“拒絕交易”的相關規定為例，其可能與《反壟斷法》中有關具有市場支配地位的“拒絕交易”行為的規定相互重復，甚至導致各部門法之間的不協調。在競爭自由的環境下，是否有必要干涉市場經營主體自身產品的可兼容性，市場消費選擇的結果是應當由立法者代替消費者進行抉擇，還是應當由消費者“用腳投票”，都是值得思考的問題。

所謂“語言的完美性”，即“互聯網條款”應當具有表達的周延性，盡量使用法律專業者具有共同認知的法律術語，而避免使用偏重于技術方面的專業術語，同時能夠體現該條款所設置的立法目的與價值，并且盡可能地覆蓋基于網絡所產生的各個環節與階段所發生的市場競爭行為。具體而言，目前該條款的第二款中僅限定“經營者不得利用技術手段”，但如果經營者是利用各種營銷手段、商業推廣手段等方式從事非傳統意義上的不正當競爭行為，此時，是回歸“一般條款”進行規制，還是可以將“技術手段”進行擴張解釋？該條款的第二款第四項表述為“運行”，但是“運行”顯然是針對特定軟件工作狀態的表述，而網絡產品包括了上傳、推薦、下載、安裝、卸載、刪除等多個環節和階段，并不能全部予以涵蓋，“運行”本身也非法言法語，應當予以替換；另外，應當避免傳統不正當競爭行為已經能夠規制的情形，再次納入到“互聯網條款”中進行適用，即在《反不正當競爭法》整個第二章的各條款之間，應當進行內部的“縱向兼顧與協調”。

3.基于上述“宗旨層面”和“技術層面”的分析，本文建議將《修訂草案》中的“互聯網條款”修改為如下表述：

“經營者不得利用技術手段等，在無正當理由的情況下，惡意通過影響用戶選擇或者其他方式，從事下列妨礙、破壞其他經營者合法提供商品的正常經營的行為，損害經營者、消費者和社會公眾的利益：

（1）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡商品中，插入鏈接、強制替代或者誘導用戶進行目標跳轉；

（2）誘導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載他人合法提供的網絡商品；

（3）未經其他經營者同意，使用其他經營者付出成本，并能為其增加交易機會和競爭優勢的數據；

（4）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡商品正常經營的行為。

經營者利用網絡從事的不正當競爭行為屬于本章其他條款所規定的情形時，不再適用上述規定。”endprint