關(guān)于刑法的謙抑性的探究

摘 要 現(xiàn)代刑法中針對(duì)謙抑性原則有著詳細(xì)的規(guī)定，由于犯罪活動(dòng)對(duì)社會(huì)安定的影響，使得政府制定的刑法較為嚴(yán)格，而謙抑性原則在很大程度上是國(guó)家人道主義的具體表現(xiàn)。刑法是法律中對(duì)違法行為進(jìn)行約束的最后方式，構(gòu)成刑法犯罪的情況較為嚴(yán)苛，因此，在許多情節(jié)較輕的犯罪行為中不會(huì)優(yōu)先使用刑法進(jìn)行判罰，這也是受到刑法謙抑性原則的約束。本文針對(duì)刑法中謙抑性原則進(jìn)行了全面的分析，并結(jié)合目前我國(guó)法治活動(dòng)中謙抑性思想應(yīng)用的問(wèn)題，旨在為幫助我國(guó)完成基于謙抑性原則的刑法法治社會(huì)。

關(guān)鍵詞 刑法 謙抑性 應(yīng)用

作者簡(jiǎn)介：劉聰聰，駐馬店市遂平公安局，研究方向：刑法。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.150

刑法的謙抑性的本質(zhì)及時(shí)要求對(duì)犯罪活動(dòng)進(jìn)行判罰的過(guò)程中，需要考慮到其它因素的影響，爭(zhēng)取提升刑法的人道主義性質(zhì)，從而最大程度上維持社會(huì)的安定與團(tuán)結(jié)。目前我國(guó)的法治建設(shè)過(guò)程中，對(duì)刑法的謙抑性原則不夠重視，其價(jià)值也沒(méi)有在判罰的過(guò)程中體現(xiàn)出來(lái)。對(duì)于現(xiàn)代法治社會(huì)而言，刑法在很大程度上對(duì)犯罪活動(dòng)具有威懾力，這也是刑法的存在價(jià)值。刑法的謙抑性具體表現(xiàn)在：當(dāng)社會(huì)的公共安全與穩(wěn)定遭到侵犯時(shí)，首先在通過(guò)民事、行政的法律手段不足以限制此類行為的情況下，運(yùn)用刑法手段進(jìn)行更高的判罰，從而解決社會(huì)中存在的矛盾。刑法適用的條件在很大程度上也受到了限制，只有當(dāng)犯罪活動(dòng)嚴(yán)重影響了社會(huì)的公共安全或者當(dāng)危害行為以及出現(xiàn)的情況下才能夠運(yùn)用刑法進(jìn)行判罰過(guò)程。

一、刑法謙抑性理論定位之辯證

目前我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)于刑法的謙抑性問(wèn)題進(jìn)行了全面的探討，相關(guān)學(xué)者認(rèn)為刑法謙抑性應(yīng)該作為法律的一類性質(zhì)，而不僅僅是約束條件。張文教授針對(duì)目前我國(guó)刑法中謙抑性原則進(jìn)行了全面的分析，他在目前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代不斷發(fā)展的環(huán)境下對(duì)刑法謙抑性作為法律的基本理念進(jìn)行研討，并全面肯定了刑法謙抑性對(duì)法律實(shí)際效益的作用。他指出：刑法的謙抑性在運(yùn)用刑法判罰之前的抉擇中需要對(duì)實(shí)際問(wèn)題進(jìn)行全面考量，而刑法具體原則應(yīng)該以謙抑性為基礎(chǔ)，但是這應(yīng)該成為人們心中普遍的想法，而不僅僅是對(duì)刑法的一種解釋。

筆者認(rèn)同張教授的觀點(diǎn)，但是在刑法謙抑性的定位過(guò)程中存在不同的見(jiàn)解，筆者認(rèn)為刑法的謙抑性不能夠僅僅作為一類道德準(zhǔn)則，而應(yīng)該是刑法法律的制定基礎(chǔ)。

二、刑法謙抑性功能的理性界定

刑法的謙抑性在一定程度上對(duì)刑法的具體判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了約束，而按照張文教授的觀點(diǎn)中，謙抑性原則是作為刑法的一類功能性特點(diǎn)，僅僅是起到了輔助作用，其具體的“指導(dǎo)”與“約束”作用并沒(méi)有體現(xiàn)出來(lái)。

目前存在相關(guān)學(xué)者提出：刑法的謙抑性目前作為刑法的基本理念，其功能較為繁雜，而不僅僅作為單一的功能性理念提出，其在現(xiàn)代法治建設(shè)的過(guò)程中對(duì)法律的具體效益有著約束、導(dǎo)向、評(píng)價(jià)、整合的功能。

筆者認(rèn)為，刑法的謙抑性具體對(duì)刑法的功能是能夠最大化體現(xiàn)法律的人道主義精神，但是目前我國(guó)法治建設(shè)過(guò)程中并沒(méi)有體現(xiàn)刑法謙抑性的這一特性，下文對(duì)張教授的觀點(diǎn)進(jìn)行相關(guān)討論：

（一）刑法謙抑性的理念并未深入人心

在張教授的理論中，他認(rèn)為刑法的謙抑性逐漸成為了目前人人都肯定的一類刑法理念，目前我國(guó)的法治建設(shè)過(guò)程中，大力倡導(dǎo)全面進(jìn)行教育化的處置，而刑法的處罰應(yīng)該趨于平緩，從而提升刑法的人道主義原則，但是兩者意見(jiàn)的平衡點(diǎn)有待商酌，當(dāng)刑法處罰力度下降的情況下，犯罪活動(dòng)會(huì)出現(xiàn)很大程度上的增加，這也是刑法謙抑性的具體體現(xiàn)。而張教授理論中認(rèn)為刑法謙抑性已然深入人心的問(wèn)題并不夠成立，而應(yīng)該是目前社會(huì)上法治建設(shè)的加強(qiáng)導(dǎo)致的犯罪活動(dòng)的減少，而并不是由于刑法謙抑性深入人心所造成的。

在筆者的觀點(diǎn)中，刑法的謙抑性還沒(méi)有得到全面的普及，不僅僅是在民眾的觀念中，而是在社會(huì)中各類法治建設(shè)過(guò)程中都有所體現(xiàn)。目前社會(huì)上對(duì)于刑法存在畏懼心理，但是并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到犯罪行為的重要性，這也是由于刑法的普及程度不高，這也是目前刑法謙抑性沒(méi)有深入人心的體現(xiàn)。由于刑法謙抑性作用在法律上會(huì)存在一定的矛盾點(diǎn)，主要是“松”與“緊”之間平衡點(diǎn)的把握，目前社會(huì)上對(duì)于刑法制定的標(biāo)準(zhǔn)并沒(méi)有存在意義，而刑法謙抑性的原則沒(méi)有起到對(duì)刑法判罰的實(shí)際作用的環(huán)境下，也會(huì)導(dǎo)致民眾對(duì)刑法謙抑性的錯(cuò)誤認(rèn)知。

（二）刑事法治實(shí)踐中的不如意并不能怪罪于刑法謙抑性

目前我國(guó)逐漸加大法治建設(shè)的力度，并且在一定程度上對(duì)刑法中存在的問(wèn)題進(jìn)行了全面的探討，而目前社會(huì)犯罪的情況逐漸體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)行為犯罪方面，目前我國(guó)學(xué)術(shù)界認(rèn)為刑法謙抑性造成了網(wǎng)絡(luò)犯罪情況的日趨嚴(yán)峻，筆者認(rèn)為不然，隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的不斷發(fā)展，社會(huì)許多特性出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變，信息的獲取形式也出現(xiàn)了質(zhì)的變化。而目前新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為也對(duì)傳統(tǒng)的刑法法則提出了新的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)刑法的研究逐漸成為了法治建設(shè)過(guò)程中關(guān)鍵的問(wèn)題，刑法的謙抑性在社會(huì)犯罪行為方面的作用收效甚微，而對(duì)于新興的網(wǎng)絡(luò)犯罪更是作用小之又小。張教授提出的刑法謙抑性已深入人心的觀念顯然并不成立，刑法的謙抑性原則是對(duì)刑法的一類解釋，對(duì)刑法的判定過(guò)程起著輔助的作用，而并不是作為一類原則能夠全面在民眾心中得到普及。

三、在對(duì)社會(huì)問(wèn)題制定刑事政策時(shí)體現(xiàn)刑法謙抑性

（一）中國(guó)法治統(tǒng)一與刑法的謙抑性

我國(guó)的法治建設(shè)是以成文法為基礎(chǔ)構(gòu)建的，由于我國(guó)實(shí)際社會(huì)情況較為復(fù)雜，公民的受教育程度出現(xiàn)很大的偏差，這也導(dǎo)致民眾的道德標(biāo)準(zhǔn)也有著不同的標(biāo)準(zhǔn)，而通過(guò)成文法移植的法律制度導(dǎo)致了不同社會(huì)階層之間的沖突，而這類沖突也是文化矛盾的具體體現(xiàn)。內(nèi)在沖突中包含道德準(zhǔn)則與現(xiàn)代法治建設(shè)之間的矛盾以及不同區(qū)域文化與信仰導(dǎo)致的沖突。

隨著我國(guó)城鎮(zhèn)化建設(shè)不斷提升，導(dǎo)致農(nóng)村與城市之間的道德倫理觀念以及法律意識(shí)出現(xiàn)了很大的沖突，現(xiàn)代法律的原則需要按照相關(guān)條例的具體規(guī)定對(duì)犯罪活動(dòng)以及社會(huì)行為進(jìn)行判罰，考慮到的道德層次不夠充分，這也是法律能夠維持社會(huì)穩(wěn)定的具體體現(xiàn)。在道德層面與法律觀念之間的差異性很大程度上需要刑法的謙抑性原則進(jìn)行調(diào)和，由于實(shí)際的犯罪行為差異性較大，牽涉到一定的道德倫理情況以及文化觀念的影響，而刑法在沒(méi)有謙抑性原則作為指導(dǎo)的條件下過(guò)于嚴(yán)苛，從而在一定程度上會(huì)加劇犯罪行為的產(chǎn)生。法治建設(shè)統(tǒng)一的過(guò)程中需要全面運(yùn)用刑法的謙抑性原則，調(diào)和不同的沖突與矛盾，從而在根本上改善現(xiàn)代法律的柔和性與可塑性。endprint

（二）適時(shí)非犯罪化，及時(shí)調(diào)整刑法的調(diào)控范圍

自從改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的文化受到了不同程度的影響，而實(shí)際的影響與生活區(qū)域也有著明顯的關(guān)系，民眾的思想觀念也出現(xiàn)和很大程度上的差異，對(duì)于社會(huì)上的現(xiàn)象以及道德約束的范圍也有了新的定義。這也導(dǎo)致刑法的謙抑性原則的出現(xiàn)成為了必然，而刑法的制定也需要結(jié)合我國(guó)社會(huì)的實(shí)際情況進(jìn)行具體的判定，由于不同生活環(huán)境的生活情況不同導(dǎo)致在犯罪行為判罰的過(guò)程中需要運(yùn)用到刑法的謙抑性原則。

我國(guó)目前正處于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型的階段，社會(huì)的安定發(fā)展受到了很大的挑戰(zhàn)，犯罪形式日趨嚴(yán)峻，因此， 法制化建設(shè)在國(guó)家建設(shè)與發(fā)展過(guò)程中有著關(guān)鍵性的作用，而目前犯罪的具體形式也出現(xiàn)了不同程度的分化，刑法的運(yùn)用也更為頻繁，導(dǎo)致了社會(huì)上形成了法律恐懼感，這也是目前法治建設(shè)過(guò)程中謙抑性原則沒(méi)有得到全面重視的具體體現(xiàn)。

（三）對(duì)于一些輕微犯罪及較輕的過(guò)失犯罪，落實(shí)非刑罰化

在犯罪情況進(jìn)行具體判斷的過(guò)程中，需要結(jié)合其犯罪的具體情況以及情節(jié)的輕重選擇犯罪化的具體形式，選擇非犯罪化、非量刑化等形式的處理，這類情況的判定需要考慮到社會(huì)上道德層面的約束，并且最大化避免其犯罪判刑結(jié)果對(duì)社會(huì)的影響。社會(huì)上部分犯罪者出現(xiàn)了其造成的社會(huì)影響不高，但是觸犯了刑法的相關(guān)條例，導(dǎo)致判罰加重的情況，但是針對(duì)輕微的犯罪活動(dòng)，可以在道德層面進(jìn)行具體考量，從而開(kāi)展教育活動(dòng)，而并不需要達(dá)到量刑的級(jí)別來(lái)進(jìn)行判罰。目前我國(guó)刑法的相關(guān)條例中，許多判刑是在客觀基礎(chǔ)上進(jìn)行制定的，而沒(méi)有考慮到具體情況的約束。量刑的懲罰對(duì)于犯罪者的人生以及后續(xù)的生活會(huì)造成極大的影響，當(dāng)犯罪情節(jié)輕微的犯罪活動(dòng)需要在刑法謙抑性的基礎(chǔ)上全面從輕處罰，不僅提升了法律的人道主義原則，在一定程度上也降低了刑罰的投入與資源的利用，從而全面實(shí)現(xiàn)非刑罰化處理。

四、刑法謙抑性適用的科學(xué)完善

我國(guó)制定的刑法謙抑性原則是作為刑法判定的輔助性引導(dǎo)原則，也是維持社會(huì)安定的重要措施，由于目前法治建設(shè)過(guò)程中并沒(méi)有對(duì)刑法的謙抑性原則進(jìn)行全面的重視，導(dǎo)致刑法謙抑性在很大程度上讓民眾以及學(xué)術(shù)界造成了一定的錯(cuò)誤判斷，具體定位也出現(xiàn)了偏差。

由于法律的原則就是嚴(yán)謹(jǐn)，當(dāng)出現(xiàn)擾亂社會(huì)穩(wěn)定因素的情況下，法律是阻止犯罪活動(dòng)的最后一道防線，我們應(yīng)該對(duì)目前法治建設(shè)過(guò)程中對(duì)刑法謙抑性的誤解進(jìn)行全面分析與思考，從而在根本上實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性的具體功能，為我國(guó)法治建設(shè)邁入更為民主和諧的層次打下良好的基礎(chǔ)。

五、結(jié)語(yǔ)

由于我國(guó)社會(huì)區(qū)域化的差異較大，道德層面的認(rèn)知也有所不同，因此，法律的判定范圍應(yīng)該進(jìn)行規(guī)范化改善。目前我國(guó)的刑法實(shí)施過(guò)程較為僵硬，法治建設(shè)過(guò)程中對(duì)刑法謙抑性原則認(rèn)識(shí)有所偏差，這也是我國(guó)目前法治不夠健全的重要體現(xiàn)。法治的統(tǒng)一建設(shè)無(wú)疑是社會(huì)發(fā)展的必然，但是由于刑法的存在意義以及其具體的體現(xiàn)方式過(guò)于極端，導(dǎo)致在部分犯罪情節(jié)輕微的活動(dòng)中出現(xiàn)判罰不夠合理的案例，而刑法的謙抑性原則則是對(duì)民主法治建設(shè)的重要思想，由于我國(guó)區(qū)域化的認(rèn)知不夠統(tǒng)一，刑法作為社會(huì)安定團(tuán)結(jié)的重要法律需要偏向柔和判罰的形式，從而尋找道德倫理以及社會(huì)安定團(tuán)結(jié)之間的平衡點(diǎn)，選擇合適的量刑處理，通過(guò)刑法的謙抑性原則對(duì)刑法進(jìn)行全面的認(rèn)知，最大化提升我國(guó)法制化建設(shè)的集成。

參考文獻(xiàn)：

[1]李靜.在和諧社會(huì)視野下探究刑法謙抑性的適度問(wèn)題.人民論壇.2013（29）.

[2]王聰.刑法謙抑性理念的本土化探究.安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào).2011（3）.

[3]孟傳香.從刑法的謙抑性論“婚內(nèi)強(qiáng)奸”.重慶交通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2011（4）.

[4]梁軻.關(guān)于從刑法謙抑性看“人肉搜索”的入罪問(wèn)題相關(guān)探討分析.法制博覽.2017（7）.

[5]駱瓊.網(wǎng)絡(luò)誹謗、尋釁滋事司法解釋之評(píng)析.重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2015（1）.

[6]韋玉成、潘曉琳.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策視野下論刑法的謙抑性.長(zhǎng)春理工大學(xué)學(xué)報(bào)（高教版）.2009（1）.endprint