犯罪參與模式之比較研究——從分立走向融合

王華偉

(德國馬普外國與國際刑法研究所，德國弗萊堡 79100)

犯罪參與模式之比較研究——從分立走向融合

王華偉

(德國馬普外國與國際刑法研究所，德國弗萊堡 79100)

近年來單一正犯體系與二元區分體系之間的犯罪參與模式之爭日漸興盛，對于二者進行正本清源地對比考察具有重要意義。在構成要件的參與類型層面，形式單一正犯體系內部屬于一種“輪輻結構”，忽視了犯罪參與人之間互動關系在刑法規范評價上的意義，容易導致處罰范圍過寬，并不可取。二元區分體系則屬于一種“傳導結構”，以構成要件為中心來建構共同犯罪，更為合理。而功能單一正犯體系雖然屬于一種復數類型的參與體系，但其始終否認從屬性原理，本質上仍然屬于“輪輻結構”。犯罪參與形式與刑罰的關系，在立法規定與理論學說上存在一定差異。不同不法程度的犯罪參與類型導致的一般性的刑罰差異，與刑罰個別化并不矛盾，對于犯罪參與二重性理論有必要批判性地重新加以理解。單一正犯體系的歷史發展過程表明，其逐漸向二元區分體系靠攏。我們應當立足二元區分體系，同時吸收單一正犯體系的合理批判意見進行自我反思。

犯罪參與；單一正犯；二元區分；二重性；刑罰個別化

一、問題的提出

近幾年來，關于共犯參與模式的討論日趨激烈。在單一正犯模式與二元區分模式之間，似乎劃開了一道無法逾越的鴻溝。厘清這兩種模式的基本特征和區分點，是準確命中問題要害的基本前提。單一正犯模式和二元區分模式，被視為是共犯參與的兩種基本模式。所謂單一正犯概念，是指將所有對構成要件的實現起到因果貢獻的參加人均視為正犯，而不考慮其共同作用的意義如何。共同作用的影響僅僅在量刑領域具有意義，而且不取決于教義學共犯區分理論，應當根據個人責任獨立性判斷。而區分制模式則明確地對正犯和共犯進行界分，采取一種限縮性正犯的立場。①參見Jescheck/Weigend, AT5, § 61 II, Rn. 1 ff.單一正犯體系取消了區分體系中正犯、教唆犯、幫助犯的區分，只要參與了犯罪行為，都作為正犯處理。②參見Kienapfel, “Beteiligung” und “Teilnahme”, Zum Verh?ltnis vom OWiG zum StGB, NJW 1970 Heft 41, S.1826.當然，在單一正犯體系內部，可以進一步類型化為形式的單一正犯與功能的單一正犯體系。形式的單一正犯在構成要件該當性的層面放棄其概念的、范疇的區別，而功能的統一性正犯體系卻維持了其概念性、類型性區別，是一種復數類型的體系。③參見[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版，第21-23頁。

歷史上單一正犯模式一度盛行，目前主要還有奧地利、意大利、挪威、丹麥、瑞典、捷克等國采單一正犯理論。*參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第550頁。而《德國刑法典》明確采用了二元區分的模式。*《德國刑法典》第25條(正犯)：(1)自己實施犯罪，或通過他人實施犯罪的，依正犯論處。(2)數人共同實施犯罪的，均依正犯論處(共同正犯)。第26條(教唆犯)：故意教唆他人故意實施違法行為的是教唆犯。對教唆犯的處罰與正犯相同。第27條(幫助犯)：(1)對他人故意實施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯。(2)對幫助犯的處罰參照正犯的處罰，并依第49條第1款減輕其刑罰。參見：《德國刑法典》(2002年修訂)，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第11頁。當然，采取二元區分模式的國家并非完全排斥單一正犯模式，例如，在二元區分模式具有通說地位的德國，在《違反秩序法》中也主要采用了單一正犯模式。*參見Roxin, AT II, 2003, § 25 A, Rn 3; Jescheck/Weigend, AT5, § 61 II, Rn. 2.而在過失犯的場合，單一正犯也有存在的余地。*參見Jescheck/Weigend, AT5, § 61 II, Rn. 2.因此，單一正犯模式與二元區分制模式并非水火不相容的兩種參與模式。而兩者之間的本質區別值得進一步細致地梳理，這對于深入挖掘這場犯罪參與模式爭論背后的真意具有重要作用。

對于如何區分單一正犯體系與二元區分體系，學者們提出了諸多標準。例如，陳子平教授將統一正犯模式的特征概括為五點：(1)對犯罪之成立賦予條件者，皆為正犯。(2)不重視行為形態之區別。(3)就犯罪之成立，依各個正犯之行為而個別論究之。(4)對各個正犯適用同一法定刑。(5)依各個正犯之加功程度、性質而量刑。*參見陳子平：《刑法總論》(2008年修訂版)，中國人民大學出版社2009年版，第309頁。奧地利學者Kienapfel曾提出了二重參與性原則，認為應當從區分構成要件和量刑兩個層面來探討犯罪參與問題，前者實現參與人的認定，后者實現刑罰個別化。*參見Kienapfel/H?pfel, Strafrecht AT12 , S. 201; ders, Das Prinzip der Einheitst?terschaft, JuS 1974, Heft 1, S. 1,2; ders, Der Einheitst?ter im Strafrecht, 1971, S.37 ff.另參見江溯：《犯罪參與的二重性》，載《中國刑事法雜志》2011年第6期。以上論述基本勾勒出了兩種犯罪參與模式的輪廓，為我們考察犯罪參與模式提供了一個具有借鑒意義的基本框架。以下，本文將從構成要件類型和刑罰兩個基本維度來具體剖析兩種犯罪參與模式，并對二者的優勢和不足進行比較，以求從比較法的視角對這兩種犯罪參與模式進行正本清源的描述，為中國的共犯教義學理論發展提供有益借鑒。

二、構成要件中的犯罪參與類型

(一)作為“輪輻結構”的形式單一正犯體系

在形式的單一正犯體系下，理論堅持一種擴張正犯的立場，不再區分任何犯罪參與形態，各參與人均被視為正犯，教義學上的分層不僅在概念上，而且在不法價值和責任上都沒有意義。*參見Kienapfel, Das Prinzip der Einheitst?terschaft, JuS 1974, Heft 1, S5. 我國有學者認為，單一正犯體系的“等價”只涉及構成要件，而違法程度仍有輕重之分。然而，這種理解并不準確。參見閻二鵬：《共犯行為正犯化及其反思》，載《國家檢察官學院學報》2013年第3期。《意大利刑法典》關于犯罪參與的規定被公認為是形式的單一正犯體系的代表性立法例。*參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學出版社2010年版，第143頁。例如，《意大利刑法典》第110條規定：當數人共同實施同一犯罪時，對于他人當中的每一人，均處以法律為該犯罪規定的刑罰，以下各條另有規定者除外。*參見 《最新意大利刑法典》，黃風譯注，法律出版社2007年版，第42頁。

形式單一正犯體系完全放棄了犯罪參與類型，這使得每個參與人的形象變得模糊，參與人的認定標準變得虛無縹緲，對于犯罪參與人的認定就可能繞過構成要件直接訴諸法益。帕多瓦尼教授指出，擴張的正犯理論認定正犯的根據，不是行為侵害某種利益的特殊方式，而是行為對法律保護的特定利益的危害。法律規定的犯罪構成要件，就被解釋為僅僅具有說明刑法保護的是何種利益的作用，而不能用構成要件來限制法律規范的適用范圍。*參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》(注評版)，陳忠林評譯，中國人民大學出版社2004年版，第327頁。耶塞克、魏根特教授則指出，通過對于法益損害原因中的整體行為貢獻的重新解讀，每個構成要件的特殊行為不法就不存在了。*參見Jescheck/Weigend, AT5, § 61 II, Rn.1.正如雅克布斯教授所言，按照這種理論，只有通過對于構成要件進行轉換才能與德國基本法第103條第2款和刑法第1條所要求的明確性原則相協調。*參見Jakobs, AT2, 21/5.可見，犯罪參與類型對于維護構成要件的罪刑法定機能具有重要作用，不能輕易放棄。正是因為如此，就連在立法上確立了形式單一正犯體系的意大利，刑法學家們也主張應當采用限制的正犯概念，只有那些實施了具備構成要件行為的人，才屬于法律規定的正犯，要處罰那些實施了非典型行為的行為人，就必須援引專門的法律規定。*參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》(注評版)，陳忠林評譯，中國人民大學出版社2004年版，第327頁。這實際上可以被視為是合憲性解釋對現存立法規定在一定程度上進行限縮與修正的無奈之舉。*關于刑法規范合憲性解釋的展開，可參見時延安：《刑法規范的合憲性解釋》，載《國家檢察官學院學報》2015年第1期。

此外，形式單一正犯體系消除了不同參與行為之間的外在差別，因而也就取消了不同犯罪參與人之間從屬性的基礎。在這種模式下，各個犯罪參與人都獨立地進行構成要件符合性判斷，因而參與人之間的互動關系被抹去了。因此，各個犯罪參與人與構成要件之間形成了一種“輪輻結構”，各參與人之間的關系就像一個車輪的結構，周圍的每個點(參與人)都指向中心(構成要件)，但是各個點之間互相疏離。這種觀點沒有看到犯罪作為一個整體存在，而只考慮了單個參與人的影響。*參見Jakobs, AT2, 21/6.換言之，在這種結構中，犯罪參與人之間的“互動模式”被削弱了，每個犯罪參與人的可罰性來源都由構成要件單獨供給。對此，意大利刑法學界曾經還有學者主張“數罪說”，認為犯罪參與實質上是犯罪參與者實施的多個不同行為的競合，因而也是多個犯罪行為的競合，應該被稱為“競合的犯罪”。*參見陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民出版社1999年版，第218頁。這種現在看來近乎不可思議的觀點，就是那種完全忽略參與人之間互動關系觀點的體現。

這種“輪輻結構”的單一正犯體系，其優勢在于繞過了正犯與共犯區分這一學理難題，直接走向了各個參與行為刑法歸屬的判斷。然而，其潛在的風險則在于，其實際上可能放低了可罰性來源的要求。犯罪參與人即使并沒有直接實施構成要件行為，在不考慮其他犯罪參與人的情況下，該犯罪參與人仍然能夠被單獨地賦予可罰性。最近有學者提倡在共同犯罪理論中放棄所謂的“直接—間接”模式，也即放棄共同犯罪中存在論上的差別，在歸責視野中重新思考共同犯罪。這種觀點明確反對單一正犯體系，認為根據這種理論每個共同犯罪人的行為都直接充足了構成要件，導致著手及構成要件的極大泛化，損害構成要件的定性功能和罪刑法定原則。*參見何慶仁：《共犯論中的直接—間接模式之批判——兼及共犯論的方法論基礎》，載《法律科學》2014年第5期。然而，這種觀點其實在誤解單一正犯理論的同時，由于其希望放棄存在論上的參與形式之區別，本身卻實實在在地走進了單一正犯的陣營。因為，形式的單一正犯體系本身也承認，作為基礎性觀念的因果關系和客觀歸責原則都可以圍繞類型化觀念得以延展，而這并不需要追溯到從屬性理論和可罰性分層理論。*參見Kienapfel, Das Prinzip der Einheitst?terschaft, JuS 1974, Heft 1, S5.因此，形式單一正犯模式的特殊之處并不在于僅僅采取條件因果關系來實現歸屬判斷，這一點被許多學者錯誤地批判了。*許多學者都以單一正犯體系認定犯罪的純粹因果性展開了批判，請參見Roxin, AT II, 2003, § 25 A, Rn3 ff; Wessels/ Beulke/ Satzger, AT46, § 16, Rn 739. 林山田：《刑法通論》(增訂十版下冊)，北京大學出版社2012年版，第5頁。張開駿：《區分制犯罪參與體系與“規范的形式客觀說”正犯標準》，載《法學家》2013年第4期，第58頁。但是，即使在采取形式單一正犯體系的意大利，多數學者也早就在事實性的條件說基礎上開啟了因果關系的規范性評價。請參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》(注評版)，陳忠林評譯，中國人民大學出版社2004年版，第332頁以下。事實證明，形式單一正犯體系完全可以采取客觀歸責等規范性理論來進行歸責。形式單一正犯體系的真正特點在于，完全放棄了在刑法上對犯罪參與者之間存在論上的相互作用關系的評價，直接以每個犯罪參與人為基本單位進行刑法評價。我們可以用以下簡圖加以說明：

圖1

同時，由于在形式單一正犯模式中，犯罪參與人之間的參與方式被認為是不重要的，因此，在數個犯罪參與人中，有可能出現沒有一個犯罪參與人緊挨構成要件(支配構成要件行為)的情形！例如，在未遂教唆(甚至是教唆未遂)或者未遂幫助的場合，由于教唆人和幫助人都獨立地進行評價，其行為都會被評價為構成要件行為。在這個意義上，整體的犯罪參與處罰范圍就被擴大了。另外，在親手犯和特別犯的場合，處罰范圍有可能會被不當地限縮或者擴張。例如，在親手犯的場合，由于該理論僅要求單純的因果關系，所以即使沒有親自實施構成要件行為仍然被認定為正犯。*參見Jescheck/Weigend, AT5, § 61 II, Rn.1.而對于共同犯罪中，沒有身份的犯罪參與人，如果單獨性地將自身行為與構成要件函攝，則由于不符合構成要件的規定無法取得可罰性來源。*參見Roxin, AT II, 2003, § 25 A, Rn. 4；Jakobs, AT2, 21/6.

(二)作為“傳導結構”的二元區分體系

眾所周知，在二元區分的犯罪參與體系中，理論堅持一種限制正犯的立場，明確區分正犯與共犯，并且堅持共犯與正犯之間的從屬關系。以下是Kienapfel 教授對于區分制的圖示說明，能夠有利于我們直觀地理解這種模式的內部結構：*參見Kienapfel, Die Einheitsgedanke - lebendiger denn je, in: Strafrechtliche Probleme Der Gegenwart, 1979, S.59.

圖2

圖2中，中心的大圓代表正犯(Hauptt?ter)，而兩個小圓分別代表幫助犯(Gehilfe)和教唆犯(Anstifter)，而連接大圓和小圓的直線則代表限制從屬性原則(limitierte Akzessoriet?t)。

實際上，在二元區分體系中潛藏著這樣一個前提：如果不具備一個直接實施構成要件的行為，或者直接實施構成要件的行為不具備足夠的不法程度，那么不直接實施構成要件行為的共犯的可罰性就是虛弱的。由于正犯和共犯作為一個犯罪共同體，二者在主觀不法和客觀不法上都緊密聯系在一起，*德國通說是采取限制從屬說，所以對于罪責的共同性并沒有要求。參見Roxin, AT II, 2003, § 26 A, Rn32 ff.因此可罰性從離構成要件這一可罰性源泉較近的正犯傳導至了離構成要件較遠的共犯。*當然，這并不否認共犯本身獨立的不法性因素，請參見羅克辛教授的“作為從屬的法益侵害的參加人”理論。參見Roxin, AT II, 2003, § 26 A, Rn11 ff.這種從構成要件中心向外傳導可罰性的“傳導結構”，就像一個固定住了一頭的鐘擺，其他犯罪參與者只能圍繞著這個中心轉動。

因此可以看出，二元區分體系對于沒有直接實施構成要件的參與行為的可罰性保持一種較為謹慎的態度，其實際上希望將刑法的處罰范圍劃定在以構成要件為中心向外擴展的一定范圍之內。可見，區分制的優勢在于，它首先是圍繞著現代構成要件和不法理論產生的教義學結論。*參見Hünerfeld, Beteiligung mehrerer an einem Verbrechen Einheitst?terschaft oder Differenzierung unterschiedlich Formen der Beteiligung? , in Jescheck(Hrsg.), Strafrechtsreform in der Bundersrepublik Deutschland und in Italien, 1981, S. 124.在這種模式中，各個共同犯罪參與人作為一個整體，至少保證了一個犯罪參與人直接實施構成要件，而其他參與人的可罰性則需要從正犯那里傳導過來。由于至少正犯與構成要件直接粘結在一起，這使得整個共同犯罪行為被掛在了構成要件這個實現罪刑法定功能的“鉤子”上。*參見[德]恩施特·貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第30頁。

當然，在二元區分體系中，關于共犯處罰根據的學說眾多，包括責任共犯論、違法共犯論、惹起說，純粹惹起說，構成要件惹起說等等，*參見Roxin, AT II, 2003, § 26 A, Rn11 ff. 〔日〕西田典之：《日本刑法總論》(第2版)，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第301-304頁。〔日〕山口厚：《刑法總論》(第2版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第297-303頁。其中除了被多數學者批評的純粹惹起說，*純粹的惹起說認為正犯與共犯的差別，僅在于所引起的法益侵害的樣態，而此外的構成要件要素是相同的。共犯也是實施了自己本身的犯行，由于將共犯現象理解為不過是實施了自己的犯行的人之間的共同現象，也就產生了肯定“沒有正犯的共犯”的余地。在筆者看來，這種純粹的惹起說雖然承認了正犯與共犯的概念界分，但是在完全忽視犯罪參與人互動關系這一點上，其實質和單一正犯理論有共同之處。參見〔日〕山口厚：《刑法總論》(第2版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第300頁。其余學說幾乎都在一定程度上承認了這種不法的傳導性。這種不法的傳導性其實質內核與從屬性原則契合，為未遂教唆、未遂幫助的刑罰限縮提供了充分的理論依據。因此，與形式的單一正犯體系相比，二元區分體系確實把構成要件的涵攝力限定在了一個較為謙抑的幅度之內，更為可取。

(三)復數“類型”的機能單一正犯體系

與形式單一正犯體系截然不同的是，功能單一正犯理論在體系內強調了“類型化思維”，并且認為這種“類型化思維”是法治國的保證。*參見Kienapfel, Das Prinzip der Einheitst?terschaft, JuS 1974, Heft 1, S 5.例如，《奧地利刑法典》第12條規定：自己實施應受刑罰處罰的行為，或者通過他人實施應受處罰的行為，或者為應受刑罰處罰的行為的實施給予幫助的，均是正犯。第13條規定：數人共同實施應受刑罰處罰的行為的，按責任的大小分別處罰。*《奧地利聯邦共和國刑法典》，徐久生譯，中國方正出版社2004年版，第5頁。這一立法例被認為是較為典型的功能單一正犯體系。

奧地利學者Kienapfel根據奧地利刑法典的立法規定，明確地將正犯進一步類型性地劃分為直接正犯(Unmittelbarer T?ter)、誘發正犯(Bestimmungst?ter)和援助正犯(Beitragst?ter)。*參見Kienapfel, Das Prinzip der Einheitst?terschaft, JuS 1974, Heft 1, S.6.以下是Kienapfel教授對于功能單一正犯的圖示說明：*參見Kienapfel, Die Einheitsgedanke - lebendiger den je, in: Strafrechtliche Probleme Der Gegenwart, 1979, S.60.

圖3

圖3中，上半圓代表的是直接正犯(Unmittelbarer T?ter)，對應于文意的構成要件(Wortlauttatbestand)，而下半圓中的左方和右方分別是誘發正犯(Bestimmungst?ter)和援助正犯(Beitragst?ter)，對應于理論(解釋)的構成要件(Auslegungstatbestand)。

功能單一正犯體系的支持者認為，功能單一正犯體系對于不同行為類型的區分，使得構成要件的解釋通過“直接正犯”確定化，而且也能減少受到類似于針對形式單一正犯理論的批評，同時還可能將區分制下的“失敗幫助行為”排除出罪。*參見Kienapfel, Das Prinzip der Einheitst?terschaft, JuS 1974, Heft 1, S. 5,6.功能單一正犯體系屬于一種復數類型的正犯體系，但是這種犯罪參與形式僅僅具有作為行為形態的類型的意義，該體系與行為刑法并不矛盾。*參見[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版，第21-23，第58頁。功能的單一正犯體系通過參與形態的設定，避免了形式的單一正犯體系僅以條件說為基礎所導致的處罰界限不明確的問題，可以在相當程度上確保法治國的明確性和安定性。*參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學出版社2010年版，第192-193頁。由此看來，盡管在功能單一正犯體系中，這些不同的參與類型仍然被上位概念正犯所涵蓋，但是，在參與類型的劃分這一點上，功能單一正犯體系與二元區分制已經趨同了。

除了參與形式的類型化之外，另一個能夠在構成要件范圍內區分單一正犯體系與二元區分體系的關鍵點就在于，各個共同犯罪參與人之間的互動關系及其刑法評價。換言之，功能性單一正犯體系內各個正犯之間是否已經從“輪輻結構”轉向了“傳導結構”，將會是問題的要害所在。

現有的功能單一正犯論者明確地指出，三種不同的正犯類型中的任何一種，都不取決于(從屬于)其他類型的正犯。在任何情況下都不要求一種質的從屬性，只有援助正犯在第15條第2款的情形下需要一種量的從屬性。*參見Mayerhofer, Das ?sterreichische Strafrecht, Erster Teil, Wien 2009, S. 139.尤其是奧地利刑法典第12條中“通過他人實施應受刑法處罰的行為”的這一表述，在解釋論上存在爭論。功能單一正犯論的支持者明確指出，在這里并不需要具有那種區分制下的從屬性，而僅僅存在一種事實意義的相關性。*參見Kienapfel, Die Einheitst?terregelung der §§ 12 und 32 ff StGB, Juristische Bl?tter, Heft 7/8,1974, S. 184.

由此可以看出，實際上功能單一正犯體系在構成要件內部并不重視各個犯罪參與人之間的互動關系，每個參與人僅僅是通過彼此間事實性的相關關系，獨立地進行不法和罪責判斷。*參見Kienapfel, Die Einheitst?terregelung der §§ 12 und 32 ff StGB, Juristische Bl?tter, Heft 7/8, 1974, S. 184. Jakobs, AT2, 21/5.因此，本質上功能單一正犯體系并沒有改變各個犯罪參與人和構成要件之間的“輪輻結構”。所以，犯罪參與人的處罰范圍，仍然取決于單個參與主體的歸責判斷。

在一定程度上，這種模式的處罰范圍擴張的風險已經得到了立法的彌補。例如，《奧地利刑法典》第15條規定未遂的可罰性：(1)對故意行為的刑罰威懾除適用于實行終了的行為外，同樣適用于未遂及未遂之每個參與人。(2)行為人決定實施應受刑罰處罰的行為，或者通過他人實施應受刑罰處罰的行為(第12條)，通過直接的預備行為參與應受刑罰處罰的行為的，是行為未遂。(3)缺乏法律規定的特定的個人特征或關系，或者根據行為種類或行為客體的種類，行為不可能實行終了的，未遂和參與未遂不處罰。同時，立法也對特別犯罪(身份犯)的處罰做了規定。《奧地利刑法典》第14條規定：法律規定行為的可罰性或刑度取決于行為人的特定的個人特征或關系的，即使參與人中僅一人具有此等特征或關系，所有參與人均適用該法律規定。*參見《奧地利聯邦共和國刑法典》，徐久生譯，中國方正出版社2004年版，第5-6頁。

然而，雖然功能單一正犯理論支持者認為，其理論能將區分制下的“失敗幫助行為”排除出罪，*參見Kienapfel, Das Prinzip der Einheitst?terschaft, JuS 1974, Heft 1, S. 5,6.但是在理論邏輯上仍然存在很大困難。因為，既然每個正犯都進行獨立歸責判斷，無需考慮其他犯罪參與人，那么何以單單在這種教唆未遂或幫助未遂的情形中，該正犯那就不能歸責呢？高橋澤夫教授認為，不處罰幫助未遂的根據在于，就幫助行為本身而言，對法益侵害的危險性是間接性的，尚不能評價為實行行為。*參見[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版，第59頁。如此看來，雖然功能單一正犯論者極力證明每個正犯都是獨立進行歸責判斷，否定從屬性的意義，但是實際上其在評價參與者的不法時，仍然受到了其他犯罪參與者的影響。

而且，上文中Kienapfel所提及的量的從屬性，在筆者看來只是在玩弄概念而已。Kienapfel指出，“量的從屬性”主要解決主行為必須達到哪一犯罪程度的問題，主行為至少必須達到未遂的階段；而所謂“質的從屬性”圍繞主行為的犯罪性質展開，也即主行為需要符合構成要件該當性、違法性和有責性中的哪些要素。*參見Kienapfel, Die Einheitst?terregelung der §§ 12 und 32 ff StGB, Juristische Bl?tter, Heft 5/6, 1974, S. 117; Kai Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, Ein Vergleich von Teilnahme- und Einheitst?tersystemen in Skandinavien, ?sterreich und Deutschland, 2002, S.18 ff.在這里，所謂的“質的從屬性”實際上就是二元區分體系中的從屬性原則。而所謂的“量的從屬性”恰恰是以“質的從屬性”為前提的。因為，量的從屬性原則的實質是要求所謂的主行為至少進入了未遂階段，換言之，主行為至少應當進入了實行階段。而至少要求主行為進入實行階段，實際上潛藏了其他參與行為至少需要以主行為的構成要件該當性為判斷前提。因此，承認量的從屬性必然導向接受質的從屬性。可見，《奧地利刑法典》第15條第2款的規定，實際上已經悄悄地植入了從屬性原則。*參見Bloy, Neuere Entwicklungstendenzen der Einheitst?terlehre, in Rudolf Schmitt- FS , 1992, S. 45.如果功能單一正犯體系希望繼續以單一正犯體系的固有思維解決可罰范圍限縮的問題，這將導致該理論的前后不協調性。*同②。

在共同犯罪中，犯罪參與人形成了一個行為共同體，該共同體內部的互動關系恰恰是共同犯罪區別于普通單獨犯罪的本質所在。這種共同體之間的互動關系不僅具有事實層面存在論上的意義，同時也具有規范論上的意義，必然會影響到刑法對參與人的評價。正是在這個意義上，功能性單一正犯體系如欲不使可罰范圍過于寬泛，承認這種參與者之間互動關系在刑法評價上的意義是不可避免的。*所謂的限制的統一性正犯體系則直接承認了從屬性原則，幾乎與區分制沒有差異了。參見參見Burgstaller, Zur T?terschaftsregelung im neuen StGB, ?RZ, 1975, S. 13ff.

(四)小結：存在與規范之間的參與類型及互動關系

從上可以看出，功能單一正犯論者實際上認為，犯罪參與類型和互動關系僅僅具有存在論上的意義，而否定了其在刑法評價中的規范意義。黃榮堅教授曾指出，所謂的犯罪，也就是一種意志的躍動，肉體只是一種工具，因此，所有犯罪都是直接犯罪，也都是間接犯罪。不法構成要件的意義就是在確定不法侵害的標準，人要實現不法構成要件，技術上本來就是要利用工具。因此，只要能夠支配不法構成要件實現的，不管是利用自己肉體還是別人的肉體，或是人體以外的舞臺，都是不法構成要件該當。*參見黃榮堅：《基礎刑法學(下)》，中國人民大學出版社2009年版，第494頁。何慶仁教授也認為，直接——間接模式阻礙了歸責理念在共犯論中的貫徹，并抵制著共犯論方法論基礎的更新。*參見何慶仁：《共犯論中的直接-間接模式之批判——兼及共犯論的方法論基礎》，載《法律科學》2014年第5期。

然而，共犯是一種共同現象。*參見[日]牧野英一：《重訂日本刑法上卷》，第421頁(注)(18)；小野清一郎：《新訂刑法講義總論》，第196頁。轉引自[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版，第57頁。任何概念的區分，如果沒有目的取向，沒有評價上、規范上的意義，則這樣的區分即流于形式，空洞而沒有意義。*參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第560頁。在共同犯罪中，這種存在論上的參與類型和互動關系，實際上不可避免地影響到了每個參與人構成要件的歸責性判斷。如果不考慮共同犯罪內部的類型劃分和互動關系，那么得出的邏輯推論將會是：每個沒有直接實施構成要件的參加人，都可以被歸責于構成要件。這里的這種所謂“歸責”標準被放低，共犯可罰范圍被擴張，參與人猶如“斷線的風箏”遠離構成要件而去。因此，犯罪參與類型的劃分，以及附著其上的從屬性原則，并非僅僅是一種毫無意義的純粹存在論思維。相反，這種存在論上的類型與內部結構劃定了構成要件規范評價的合理邊界，不能輕言拋棄。

當然，單一正犯體系帶給我們的重要啟發意義是：共同犯罪中的歸責判斷不能完全被存在論的類型與結構所遮蔽。單一正犯論者認為區分制下的狹義正犯概念有悖于刑法歸責的基本原則，為了彌補由此帶來的處罰漏洞，最終不得不走向擴張正犯概念。*參見黃榮堅：《基礎刑法學(下)》，中國人民大學出版社2009年版，第495頁。而單一正犯體系正是希冀立足于單個犯罪參與人的直接歸責判斷，更好地避開區分制體系中參與類型認定時所遇到的理論難題。確實，正犯概念從形式客觀說、實質客觀說、主觀說發展到目前占統治地位的行為支配理論，*參見Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl., S.34 ff.體現了一種逐漸實質化和規范化的理論嬗變過程。但是這種理論發展過程并不意味著其必須走到極端，相反，只要不讓正犯概念過度實質化，這種犯罪參與人之間的類型和互動關系可以合理地限制構成要件的歸責范圍。

通過以上的考察我們可以發現，參與類型和參與類型之間的互動關系及其評價，是實現共同犯罪領域罪刑法定和合理限縮處罰范圍的必要元素。形式單一正犯體系完全拋棄了這二者，并不可取。而功能單一正犯體系雖不承認從屬性原理，但是其推導出的結論中卻已經包含了這一原理。正如許玉秀教授所言，雖然功能單一正犯體系論者不承認教唆、幫助這樣的共犯概念，但卻采用了“促成正犯”和“支援正犯”的概念，實質上已承認了構成要件理論作為區分犯罪貢獻的正確性。*參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第560頁。因此，功能單一正犯體系實際上已經悄悄地與區分制走向了融合。

三、犯罪參與形式和刑罰

(一)作為分離模式的單一正犯體系

在單一正犯支持者看來，犯罪參與模式與對于犯罪參與人的處罰是兩個獨立的問題。這一點集中地體現在Kienapfel 對于犯罪參與二重性問題的理解中。Kienapfel 指出，在教義學的概念層面，主要處理的是誰是正犯及犯罪參與人的問題；在量刑層面，法律主要考慮的是根據參與人不法和罪責的標準來確定刑罰，而且盡可能地需要考慮個體性特征。*參見Kienapfel/H?pfel, Strafrecht AT12 , S. 201; ders, Das Prinzip der Einheitst?terschaft, JuS 1974, Heft 1, S. 1,2.可見，單一正犯論者實際上主張一種切斷犯罪參與形式與參與者刑罰處罰之間聯系的分離模式。這種參與形式與刑罰處罰之間的分離，是以對所有參與人做同等不法評價為基礎的。單一正犯論的學者認為，各個犯罪參與者在不法價值上相等，只是其在社會意義上是不相等的。各個參與者不法的等價值性表明法的意義對于所有正犯都是相同的，而社會意義的內容作為各參與者的貢獻在事實上的重要性則是量刑的問題。因此，原則上(在未進入量刑個別化階段時)各個參與者同等處罰。*參見江溯：《犯罪參與的二重性》，載《中國刑事法雜志》2011年第6期。

無疑，刑罰確實涉及到個別化裁量的問題。刑罰個別化指的是刑罰裁量時所考慮的每個行為主體的特殊性情節。不同犯罪參與人類型的不法和罪責的差異所導致的在刑罰評價上的一般性差別，和這里的刑罰個別化并不矛盾。不法和罪責是刑罰的基礎。在同等條件下(不考慮刑罰個別化的因素)，不法和罪責程度高，那么處以刑罰也就更高。因此，單一正犯論者在這里混淆了一般性刑罰差異和刑罰個別化。犯罪參與形式的不同評價所帶來的是刑罰一般化差別，與刑罰個別化并不矛盾。所以，這里有必要對“犯罪參與二重性”重新加以理解。

但是，我們仍然不能回避一個問題：不同犯罪參與形式的不法程度和罪責程度是否存在差別？單一正犯論者極力否定這一差別，而且似乎這一論斷能夠找到立法上的支持。因為，在這些國家，關于正犯共犯認定的規定，和處罰規定是分離的。例如，《意大利刑法典》第110條規定了所有參與人都為正犯，不區分任何犯罪參與類型。*參見《最新意大利刑法典》，黃風譯，法律出版社2007年版，第42頁。而《奧地利刑法典》第12條雖然規定了幾種參與人的類型，但是總體上認定所有參與人都為正犯，同時并沒有直接規定對參與人的處罰模式。*《奧地利聯邦共和國刑法典》，徐久生譯，中國方正出版社2004年版，第15頁。

但是，只要細加考察便會發現事實并非如此。《意大利刑法典》第111條規定：指使不可歸罪的人或者不受處罰的人員實施犯罪的，對該人員實施的犯罪負責，并且刑罰予以增加。第112條對于共同犯罪的發起者、組織者、領導者，以及行使領導或監督權力指使下屬實施犯罪的，都對其刑罰予以增加。第114條對于在共同犯罪中起輕微作用的參與人減輕處罰。*參見《最新意大利刑法典》，黃風譯，法律出版社2007年版，第42-44頁。《奧地利刑法典》第33條第3款規定：教唆他人實施應受刑罰處罰的行為的，構成特別從重事由。*奧地利刑法學者認為，對于教唆者從重并不違反禁止雙重評價原則，這是符合罪責評價的，尤其是在教唆未成年人犯罪的場合存在特別值得加重處罰的理由。參見Mayerhofer, Das ?sterreichische Strafrecht, Erster Teil, Wien 2009, S. 309.而該法典第34條第6款規定：在數人共同實施應受刑罰處罰的行為中僅起輔助作用的，構成特別的減輕事由。*參見《奧地利聯邦共和國刑法典》，徐久生譯，中國方正出版社2004年版，第15-16頁。但是值得注意的是，此處的“教唆”在奧地利刑法典中使用的是“引誘”(verführen)一詞。

可以看出，在意大利和奧地利的刑法典中，犯罪參與形式也是一般性地與刑罰處罰聯系在一起的。只是在《奧地利刑法典》中，這一規定被放在了量刑事由中，而在《意大利刑法典》中沒有與正犯規定放在一個條文中。所以，這種犯罪參與形式與一般性刑罰裁量的分離只是一種法條編排體例上的分離，并非是一種實質內容上的分離。至于說犯罪參與模式與個人化刑罰裁量的分離，則是一種早已被普遍承認的公理。換言之，在不考慮參與人個別化因素的情況下，不同犯罪參與人不法程度的差別，以及由此而來的在刑罰上一般化的差別，在單一正犯體系立法例的國家也得到了確認。*在此，我們可以看到參與模式在立法與理論上的差別。參見Kai Hamdorf, Beteiligungsmodelle im Strafrecht, Ein Vergleich von Teilnahme- und Einheitst?tersystemen in Skandinavien, ?sterreich und Deutschland, 2002, S.34 ff.

(二)作為融合模式的二元區分體系

二元區分體系一般認為，共犯的不法程度要低于正犯，這是由構成要件對不法的決定性意義所確定的。例如，在理論上德國刑法學界普遍認為，教唆犯的不法程度要低于正犯，這主要是由于教唆犯并沒有直接實行構成要件的行為。羅克辛教授認為，教唆盡管與正犯具有相同的刑罰幅度，但是相對于正犯來說是一種較輕的參與人形式，因為根據德國刑法典第30條的規定，未遂的教唆犯的可罰性比未遂的正犯本身要低很多。因此，教唆對于各種形式的正犯都是輔助性的，就像幫助之于教唆一樣。*參見Roxin, AT II, 2003, § 26 B, Rn180.教唆對構成行為這種單純的“確定”(在其中沒有提供行為計劃，沒有支付金錢，也沒有施加壓力)，在其他條件都一樣的情形中，其可罰性與正犯也并不等同。*參見Roxin, AT II, 2003, § 26 B, Rn182.

單一正犯論者曾對區分體系提出批評，認為參與形式本來的目的在于進行與各個參與者的不法、責任相適應的刑罰個別化，但是，在共犯體系中，由于受到解釋論的支配，刑罰個別化被置之度外，并且被固定的法定刑所妨礙。*參見[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學出版社2010年版，第63頁。換言之，在單一正犯論者的觀念中，在區分體系中犯罪參與形式與刑罰裁量是完全融合在一起的。然而，這一認識存在誤區。

雖然，《德國刑法典》第26條不僅對教唆行為做了描述，同時規定了“教唆者與行為人同樣處罰”，但是，這并不意味著教唆犯最終處刑就一定比正犯更重或者更輕。羅克辛教授指出，同等處罰并不排除在個案中通過一般量刑規則(第46條)的適用，對正犯處以重于教唆人的刑罰，或者對教唆人處以重于正犯的刑罰。*參見Roxin, AT II, 2003, § 26 B, Rn. 179; Jescheck/Weigend, AT5, § 64 II, Rn. 5.這意味著德國刑法中關于教唆犯參與形式與刑罰的規定，并沒有遏制犯罪參與人刑罰個別化的實現。“教唆犯與行為人同樣處罰”意味著在法律規定上，教唆犯與正犯在一般情況下處罰沒有任何差別。這實際上意味著作為區分制體系之代表的德國，立法者對于教唆犯與正犯的不法程度做了同等評價，這一邏輯似乎恰恰符合了單一正犯論者的觀點！可見在德國，對于正犯與共犯的不法程度之評價，在立法與理論上存在較大差異。當然，這種差異實際上仍然可以通過刑罰個別化來加以磨合。如羅克辛教授所言，像《刑法典選擇性建議》第28條第2款那樣對教唆人規定選擇性的減輕處罰可能會更正確。不過，教唆人較輕的應受刑事懲罰性仍然能夠在量刑中得到彌補。*參見Roxin, AT II, 2003, § 26 B, Rn. 182.

而對于幫助犯而言，《德國刑法典》第27條確實在規定什么是幫助犯的同時，也明確規定幫助犯的刑罰需要根據正犯的刑罰來確定，同時依據第49條予以減輕。在不考慮其他因素的情況下，一般而言幫助犯的不法程度明顯低于正犯。固然，“犯罪永遠是一個人在犯罪”，*參見黃榮堅：《基礎刑法學(下)》，中國人民大學出版社2009年版，第500頁。但是這只是意味著每個犯罪參與人都要進行獨立的歸責判斷。基于罪刑法定的要求，只有刑法明文規定為犯罪的行為才能被處罰。換言之，犯罪行為的可罰性直接來源于刑法明文規定之構成要件，而幫助犯沒有直接實施構成要件行為，而且對于正犯實施犯罪也僅起了輔助性的作用，其不法程度低于正犯是顯而易見的。

上文已經闡明，單一制正犯體系的代表性國家——奧地利和意大利，都對于幫助行為規定了減輕處罰。然而，單一正犯論者卻堅持所有犯罪參與人在不法和罪責評價上都是等同的。這樣的立場很難真正說明幫助犯減輕處罰的根據。例如，黃榮堅教授認為，很難想象幫助犯與正犯在不法層次上可以有什么差別，對于幫助犯的減輕理由在于，行為人面對犯罪決議的壟斷者，心理上普遍會自我工具化，喪失自己對于社會規范的思維意識，因此在責任概念上屬于期待可能性的降低。*參見黃榮堅：《基礎刑法學(下)》，中國人民大學出版社2009年版，第499頁。然而，事實上幫助犯并不具有期待可能性降低的條件，這種論證在事實上和理論上都非常脆弱。

(三)小結

從上可以看出，單一正犯論者對于犯罪參與形式與刑罰之間的關系存在一定誤讀。一方面，單一正犯體系國家的立法例已經對于不同參與形式的刑罰做出區分性規定，這實際上意味著其對于不同犯罪參與模式的不法程度做了區分。即使這種規定被放置在量刑部分，也無法改變這種內在的價值判斷。而單一正犯論者將所有參與者的不法程度同等對待，很難妥當地按其固有邏輯說明本國立法的規范目的。另一方面，二元區分體系國家的立法(教唆犯同等于正犯處罰屬于例外)和學理對于不同犯罪參與形式的不法程度做了區分，并且將這一區分體現在一般性的刑罰處罰差異中。但是，這種一般性的刑罰差異并沒有阻礙刑罰個別化的進行。

在不同的犯罪參與人之間區分不法程度之別，根本原因在于罪刑法定原則的要求。因為，罪刑法定使得刑罰的正當性只能來源于刑法中的構成要件規定。共犯理論是構成要件理論的一部分。*參見Jescheck/Weigend, AT5, § 61 I, Rn. 2.正犯直接實施了構成要件，共犯沒有直接實施構成要件，因此對于二者在不法程度上做出差別性評價顯然是合理的。單一正犯論者試圖否認這一點，不但無法妥善解釋本國立法規定，同時也混淆了不同參與形式的刑罰差異與刑罰個別化的關系。

四、結語：對中國的啟示

對于單一正犯體系與二元區分體系的對比考察，最終目的是要為中國刑法學理論提供有益的理論參考。通過上文對于兩種犯罪參與模式各自特點的梳理，我們得到了以下有益的啟示。

(一)形式單一正犯體系不可采納

上文已經清楚地表明，形式單一正犯體系由于其諸多理論短板，并不可取。首先，其完全忽略犯罪參與類型，對于維護構成要件的穩定性極為不利。然而，中國實際上也不乏這種理論的主張者。例如，有觀點指出，我國刑法中共同犯罪的參與形式(實行犯、教唆犯、幫助犯)，對定罪和量刑的意義并不大。*參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學研究》2011年第1期。雖然中國刑法中規定了主犯、從犯和脅從犯，但是依據三個概念是根本沒法真正劃定共同犯罪處罰邊界的。不依托于犯罪參與類型，每個犯罪參與人的構成要件符合性之判斷就失去了基本的支撐點，容易使得其符合性只能直接訴諸法益判斷或者因果關系的判斷。其次，形式單一正犯體系完全漠視各個參與人之間的互動關系，使得本來作為一種共同現象而存在的共同犯罪被扭曲為單獨犯罪，參與人的刑罰邊界飄忽不定，不利于罪刑法定原則的貫徹。例如，有的觀點將中國刑法第29第(2)款*中國《刑法》第29條(2)款規定：如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。的規定視為放棄從屬性原則的依據，認為在我國刑法中正犯即便是未實行犯罪，共犯仍然有可能構成犯罪，進而主張一種實質上屬于形式單一正犯理論的觀點。*參見劉明祥：《論中國特色的犯罪參與形式》，載《中國法學》2013年第6期。這種觀點在語義解釋上和邏輯上并沒有問題，中國特殊的共同犯罪立法框架為單一正犯體系和二元區分體系都留下了理論建構的空間。但是，站在限制共犯處罰范圍過于寬泛的立場上來說，這種放棄對參與人之間互動關系進行刑法評價的形式單一正犯體系并不可取。

(二)功能單一正犯體系位置尷尬

功能單一正犯體系承認了犯罪參與形式的類型化，也充分肯定了這種類型化的積極意義。然而，對于從屬性原則該理論始終予以否認，這導致該理論又退回到了形式單一正犯理論的“輪輻結構”中去了。其所主張的量的從屬性和質的從屬性，二者之間實際上存在著緊密的內在聯系，無法真正做到只承認其中之一。因而，我們仿佛可以看到功能單一正犯論者在限制共犯處罰范圍與否定從屬性原則之間苦苦掙扎的身影。功能單一正犯體系的存在，其實就是單一正犯體系與二元區分體系由對立走向融合的一個表現。因而，以承認犯罪參與類型為前提，與其言及從屬性原則時語焉不詳，倒不如大大方方地直接站在二元區分體系的陣營中。

(三)在二元區分體系下反思前行

二元區分體系目前屬于大陸法系國家的主流學說和立法模式，其對犯罪參與形式的類型化區分和從屬性原則的堅持，對于共同領域中罪刑法定原則的堅守具有重大意義。中國特色的共犯立法模式，同時包含了分工分類法和作用分類法，這必然在解釋論上造成諸多分歧。在共同犯罪立法模式和共犯理論模式之間并非嚴絲合縫，理論應當充分發揮對于立法條文能動的解釋和塑造機能。但是，通過本文對于犯罪參與模式的比較分析可以看出，單一正犯體系實際上已經逐漸與二元區分體系融合，這是二元區分體系固有的理論優勢所決定的。因此，對于中國的共犯立法模式應當朝著二元區分體系的方向解釋。

然而，單一正犯體系論者的對于主流理論的挑戰也值得刑法學者們對二元區分理論進行系統的批判性反思。一方面，正犯概念不能過于實質化，正犯的認定仍然應當緊緊圍繞構成要件來進行，否則正犯過于實質化所帶來的正犯擴張將會使得正犯與共犯之間的邊界越發模糊，最終可能導致偏離限制正犯概念。*參見閆二鵬：《犯罪參與類型再思考——兼議分工分類與作用分類的反思》，載《環球法律評論》2011年第5期。另外，雖然在共同犯罪中各個參與人形成了一個共同體，但是其各自的罪責都是獨立的。共犯的從屬性還只是一般性地說明了共犯與正犯之間的關系，但是，這并不能取消對于共犯獨立侵害法益的要求。對于共犯的認定僅僅進行因果性的判斷還不夠，*張明楷教授提出了“以因果性為核心”認定共犯承擔責任范圍的主張。參見張明楷：《共同犯罪的認定方法》，載《法學研究》2014年第3期。有必要在歸因的基礎上貫徹歸責的判斷，*參見Roxin, AT II, 2003, § 26 A, Rn. 9.在歸責的視野下重新思考共同犯罪。*參見何慶仁：《共犯論中的直接-間接模式之批判——兼及共犯論的方法論基礎》，載《法律科學》2014年第5期。

[責任編輯：王德福]

Subject:A Comparative Research in System of Complicity——From Opposition to Combination

Authoramp;unit:Wang Huawei

(Max Planck Institute for Foreign and International Crime Law,Freiburg im Breisgou,Deutschland 79100)

Recently the debate between “unitary system of complicity” and “differentiate system of complicity” become more and more fierce. It is of great significance to research it in a comparative perspective. In the aspect of Tatbestand, the inner content of “formal unitary system of complicity” is a structure of spoke. It ignores the inter-connection between participates of crime, which will lead to expand of penalty. So it is inadvisable. The inner content of “differentiate system of complicity” is a conductive structure, which is established on the base of Tatbestand. Therefore it is more advisable. “Functional unitary system of complicity” is a system of complicity with different types, but it negates the theory of subservience. Therefore it is still a structure of spoke. The connection between type of complicity and penalty, differs in legislative rules and theory. The general difference in penalty, led by different un-lawful degree, doesn’t conflicts with the individualization of penalty. Therefore it is necessary to critically rethink the theory of duality of complicity.

complicity; unitary system; differentiate system; duality; individualization of penalty

2017-09-10

本文系國家留學基金委高水平大學公派研究生項目(201506010316)的階段性成果。

王華偉(1991-)，男，湖南湘潭人，法學博士，德國馬普外國與國際刑法研究所(弗萊堡大學)博士研究生，主要研究方向：刑法學。

D924

A

1009-8003(2017)06-0147-11