日本訴訟標的理論再認識——一種訴訟法哲學觀的轉向

史明洲

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

日本訴訟標的理論再認識——一種訴訟法哲學觀的轉向

史明洲

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

在過往的訴訟標的理論研究中，大多數研究成果都使用了“體系性訴訟標的理論”作為研究范式，相關研究通常把“體系性”的研究范式默認為德國、日本等主要大陸法國家理論的通行做法。但是，當代日本法的理論和實務已經放棄了“體系性訴訟標的理論”，并轉而將訴訟標的問題拆解成訴的合并、訴的變更、禁止重復系屬、既判力的客觀范圍等四個子問題，在具體的訴訟場景中分別尋求妥當的解決方案。日本民事訴訟法學的哲學觀是一種重視具體場景中結果妥當性的形而下哲學觀。理解這種訴訟法哲學觀，不僅有助于重新認識日本訴訟標的理論，還可為理解當今的整個日本民事訴訟法學提供視角。

訴訟標的；“相對化”研究范式；訴訟法哲學觀；既判力

一、問題的提出：兩種“相對化”的進路

在中國民事訴訟法的學說史里，除了少數作品提及了“非體系性訴訟標的”外①參見張衛平：《論訴訟標的及識別標準》，載《法學研究》1997年第4期；梁開斌：《臺灣訴訟標的理論發展的三個階段》，載《現代臺灣研究》2010年第3期。，大多數研究成果都使用了“體系性訴訟標的理論”作為研究范式。這種研究范式強調訴訟標的概念的統一性對整個訴訟法體系的積極作用，并默認了一個預設的邏輯前提：民事訴訟法理論中，必然存在一個貫穿民事訴訟程序始終的訴訟標的概念。由于這個概念是串聯整個程序的核心概念，它必定是唯一和統一的。于是，能夠實現訴訟標的概念唯一性和統一性的訴訟標的理論，就是最優的學說。

但是，某一種“體系性”訴訟標的理論具有必然理論優勢的邏輯前提、必須從多種訴訟標的理論中擇一而從之的理論目標，使得比較法上的訴訟標的理論陷入了紛繁復雜的學說爭鳴。在我國學界，由于相關研究通常把“體系性”的研究范式默認為比較法理論(特別是德國法、日本法)的通行做法，因而我國過往的研究延續了比較法上基于“體系性”研究范式形成的理論混戰。從上世紀90年代末開始，舊實體法說②參見王娣、欽駿：《民事訴訟標的理論的再構筑》，載《政法論壇》2005年第2期；常怡、肖瑤：《民事判決的既判力客觀范圍》，載《甘肅政法學院學報》2006年第5期。、一分肢說③參見程春華：《論民事訴訟中訴訟標的與訴訟請求之關系——兼論法官對訴訟請求變更及訴訟標的釋明權之行使》，載《法律適用》2014年第5期。、二分肢說④參見邵明：《訴訟標的論》，載《法學家》2001年第6期；劉明生：《民事訴訟訴訟標的理論之研究——以未來民事訴訟之發展方向為中心》，載任重主編：《民事程序法研究(第十二輯)》，廈門大學出版社2014年版，第234頁以下。、受給權說(日本新說)⑤參見張衛平：《論訴訟標的及識別標準》，載《法學研究》1997年第4期。、事件說⑥參見梁開斌：《民事訴訟標的理論爭鳴的終結》，載《甘肅政法學院學報》2009年第7期。等幾種德國法、日本法的主要學說都有學者予以論證和主張，江偉教授還在二分肢說的基礎上提出了具有原創性的新二分肢說*參見江偉、韓英波：《論訴訟標的》，載《法學家》1997年第2期。根據新二分肢說的觀點，在識別訴訟標的的兩個標準中，二者的作用是不同的。其中，訴的聲明為主，原因事實為輔。原因事實只是具體判別當事人的法律地位和能否產生具體法律時作為參考標準。另參見江偉、徐繼軍：《民事訴訟標的新說在中國的適用及相關制度保障》，載《法律適用》2003年第5期；江偉、段厚省：《請求權競合與訴訟標的理論之關系重述》，載《法學家》2003年第4期。。在“體系性”研究范式下，訴訟標的概念貫穿起訴、審理、判決以至判決后效力等整個訴訟活動的始終，并且在訴的客觀合并、訴的客觀變更、禁止重復系屬、既判力的客觀范圍等重要節點(以下簡稱“四個重要節點”)起到決定性作用。例如，以最近期的研究成果為例，嚴仁群教授在討論了最高人民法院判例和多種訴訟標的理論之后，從一次性解決糾紛的角度，得出“事件說雖有缺陷，卻是相對最優的標的路徑”的判斷，但由于“(我國)不具備采事件說和新說、訴訟標的相對論的條件，而國內的兩條新路徑也不可采，所以我們目前只能回到舊標的說”的無奈結論*參見嚴仁群：《訴訟標的之本土路徑》，載《法學研究》2013年第3期。。

然而，曾經被作為默認前提的“體系性”研究范式，正在遭受強有力的挑戰。有學者提出，應當摒棄傳統訴訟理論研究中“一體化”或“體系性”的研究范式，向“相對化”或“指示性”的新研究范式轉換，并通過解釋我國民訴法規范條文和司法實踐建構出了“相對的訴訟標的理論”。該理論具備以下特征：第一，不致力于再造一個“體系性的訴訟標的”，而是將訴訟標的概念作為限制法官裁量權的解釋論工具。第二，訴訟標的的形態不唯一，在不同程序場景中，存在三個版本。具體來說，以當事人所主張的實體權利為衡量標尺的“1.0版”，以當事人的訴訟請求及對應的“法律關系”為標尺的“2.0版”及以訴訟所指向的糾紛事件或生活事實本身為標尺的“3.0版”。三個“版本”大致可類比或對應于大陸法系的“舊說”、“新說”與美國法的“糾紛事件”標準(及歐盟法院的“核心理論”)。第三，訴訟標的不是“決定”程序效力的要素，而是基于目的性解釋的方法“被決定”的要素。具體來說，為了達成保障當事人的處分權、限制法院裁量權的目的，應當確定若干程序場景，分別對其中的訴訟標的進行解釋論的“格式化”，分別選擇1.0版、2.0版、3.0版的一種，最后相關場景組成一個限制法院裁量權的整體框架。*參見陳杭平：《訴訟標的理論的新范式——“相對化”與我國民事審判實務》，載《法學研究》2016年第4期。

對比“體系性訴訟標的理論”和“相對的訴訟標的理論”，一方面，“相對的訴訟標的理論”在概念形態上打破了“體系性訴訟標的理論”堅持的概念形態的唯一性，分別討論四個重要節點，并根據不同的情形(如“前后訴請求相同或趣旨一致”或“后訴請求實質上否定前訴裁判結果”)將與訴訟標的相關的問題分割成若干個“模塊”，然后通過目的性解釋的方法探尋各個模塊中的訴訟標的形態；另一方面，在概念功能上，“相對的訴訟標的理論”堅持了在不同模塊中適用共通的制度目標，把訴訟標的概念作為限制法官裁量權的解釋論工具。*同③。也就是說，“體系性訴訟標的理論”所依據的研究范式存在兩個維度：概念形態的“唯一性”、概念功能的“一貫性”。在這里，“相對的訴訟標的理論”采用了“相對性”研究范式，在兩個維度中，選擇把訴訟標的概念的形態相對化，但保持了訴訟標的概念功能的一貫性。筆者將這種相對化進路稱為“概念形態相對化路徑”。

與此相對，“相對化”研究范式在邏輯上還應當存在另一種模式，即在兩個維度里，保持概念形態的唯一性，而放棄概念功能的一貫性。筆者將這種相對化進路稱為“概念功能相對化路徑”。事實上，“概念功能相對化路徑”不僅僅是一種存在于邏輯之中的假說。在四個重要節點問題中相對地、具體地把握訴訟標的概念的功能，正是當今日本法理論和實務的通說見解。

在此意義上，“體系性”研究范式在日本法中不具備通說地位，將“體系性”研究范式看作比較法理論中默認的邏輯前提的做法，是不妥當的。訴訟標的問題的研究范式值得深入討論。更進一步，當我們重新認識日本當代訴訟標的理論之后，就可以發現，日本法采納了與德國法截然相反的訴訟法哲學觀。換言之，民事訴訟法領域中不存在必然的“德日通說”，大陸法系理論至少有德國法分支和日本法分支兩個流派。充分認清這兩個流派在訴訟法哲學觀上的差異，是我們從德國法、日本法進行學說繼受的必要前提。

二、日本法中訴訟標的之概念功能的縮小

在概念功能相對化路徑下，就訴訟標的理論的四個重要節點，日本法中新舊兩說均不再將訴訟標的概念的大小作為法律要件(訴的合并、訴的變更、訴訟系屬)，或者不將其作為唯一要件(既判力客觀范圍)。換言之，訴訟標的不再是貫穿程序始終并“決定”程序效力的要素。另一方面，由于四個重要節點的程序效力與訴訟標的概念部分或全部脫鉤，訴訟標的概念也不再是程序效力的“決定性因素”。因此，無論采納舊實體法說還是新訴訟標的說，都不會對程序效力造成實質性影響。諸理論的優劣更多的取決于其穩定性。這樣一來，公認最穩定的、將實體權利作為訴訟標的的舊實體法說，重新奪回了最有魅力之學說的地位。

下面筆者將就四個重要節點完成兩個目標：第一，通過對比舊實體法說、新訴訟標的說的處理方案，展示不同的訴訟標的理論并不能影響爭議案件的處理；第二，通過目的性解釋的方法，找尋出爭議案件真正的需考量要素。

(一)訴的合并

《日本民事訴訟法》第136條規定，“數個請求，僅在同種的訴訟程序內，允許在一個訴中予以主張”。其中，“請求”是訴訟標的概念的表述。不過，由于法律條文明確指明訴的合并是“數個請求”在一個訴中予以主張，訴訟標的的數量必然是復數，因此無論是舊實體法說還是新訴訟標的說，都沒有將“訴訟標的是否同一”作為訴的合并的法律要件。

訴的合并問題上，法律要件與訴訟標的完全無關。持舊實體法說的學者認為，訴的客觀合并有三個要件：(1)數個請求能夠在同一類型的訴訟程序中進行審理。所謂同一類型訴訟程序是指，數個請求沒有橫跨民事訴訟程序或者人事訴訟程序、行政訴訟程序*日本法把行政訴訟程序被看做民事訴訟程序的特別程序。日本《行政事件程序法》第7條規定，“行政訴訟中，除本法規定的事項外，依據民事訴訟的有關規定辦理。”等民事訴訟程序的特別程序。*法律規定的特殊情形除外，例如1898年《人事訴訟法》第7條第2款但書。該法第7條規定，“一、婚姻無效之訴、撤銷婚姻無效之訴、離婚之訴或撤銷離婚之訴，可以予以合并或提起反訴；二、其他訴不允許與前款的訴合并或者在前款之訴中提起反訴。但是，因作為訴的原因之事實產生的損害賠償請求以及婚姻案件中附帶的撤銷領養關系、解除領養關系或者撤銷解除領養關系的請求，不在此限”。此時，“因作為訴的原因之事實產生的損害賠償請求”屬于普通民事訴訟程序的審理事項，但允許在人事訴訟程序中合并審理。(2)法律沒有明文禁止訴的合并。*例如，1898年《人事訴訟法》第7條第2款不允許包括人事訴訟法審理事項在內的“其他訴”和該條第1款的訴合并審理。該法第7條的規定同前注。(3)受訴法院對各個請求均擁有管轄權，且合并審理的請求不屬于其他法院的專屬管轄。*參見[日]兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店1965年版，第366頁。與舊實體法說類似，持新訴訟標的說的學者認為，訴的客觀合并有兩個條件：(1)數個請求得在同一類型的訴訟程序中進行審理。(2)受訴法院對各個請求均擁有管轄權。*參見[日]新堂幸司：《民事訴訟法》，有斐閣2011年版，第748頁。可以看出，兩種學說在訴的合并問題上采取了相當寬容的態度，無論是舊實體法說的三要件還是新訴訟標的說的兩要件，都實質上是對“在同種的訴訟程序內”的解釋。

在前述要件之外，兩種學說都認為，各個請求之間是否存在關聯性，即是否基于“同一事件”在所不論。因為，如果原告在起訴之初就把對同一被告的數個請求予以合并，被告得以在同一訴訟中就數個請求進行防御，不僅能夠減輕被告的應訴負擔，符合訴訟經濟；并且，訴的合并不會引起訴訟的遲延、侵害被告的防御權或者損害被告的審級利益。原告合并提出的數個請求之間關聯性極弱、可能導致訴訟的焦點模糊從而拖延訴訟的審理效率的，法官可以通過限制特定期日內的庭審內容，把數個訴訟請求的審理分離開來。*參見[日]兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店1965年版，第367頁；[日]新堂幸司：《民事訴訟法》，有斐閣2011年版，第749頁。

作為一種既尊重了原告處分權，又減輕了被告應訴負擔的制度，從當事人的角度無法給訴的合并施加任何限制。法律要件要求的“數個請求得在同一類型的訴訟程序中進行裁判”、“法律沒有明文禁止合并”、“受訴法院對各個請求均擁有管轄權等合并審理”，均體現法院所代表的公共利益。訴的合并可能引起法院審理遲延或混亂是限制訴的合并的唯一理由。只要不會引起這一后果，或者通過法院的程序管理能夠規避這種遲延或混亂，應當鼓勵原告進行訴的合并。例如，在要件事實共通，原告(買賣合同的賣方)基于合同有效的前提要求被告(買方)支付合同價款，同時為避免法院認定合同無效，又提出預備性請求主張返還不當得利請求權，要求被告(買方)返還買賣標的物的，應當允許訴的預備性合并。*參見[日]三木浩一：《請求的預備性合并與非兩立要件》，載《民事訴訟程序運營的理論》，有斐閣2013年版，第148頁。又如，原告(民間借貸的出借人)基于借貸合同有效的前提要求被告(借款人)支付本金和利息，同時為避免法院認定合同無效，又提出預備性請求主張返還不當得利請求權，要求被告(借款人)返還金錢的，也應當允許訴的預備性合并。*參見李浩：《不當得利與民間借貸的交集——訴訟實務中一個值得關注的問題》，載《清華法學》2015年第9期。李浩教授在該論文中指出，為了在保障原告訴權的同時，避免被告二次應訴，應當由法院適時行使釋明權，為當事人提供變更訴訟請求的機會，并且應當允許原告采取預備合并的方式提起訴訟。這種觀點，與日本的通說見解一致。

事實上，將訴的客觀合并看做訴訟標的概念的“試金石”，是一種明顯的誤讀。誠然，根據不同的訴訟標的理論，“是否存在”訴的合并問題可能獲得不同的答案。例如，原告就同一事實同時主張金額相同的損害賠償請求權和不當得利請求權的，舊實體法說認為存在兩個訴訟標的，屬于訴的客觀合并；*參見[日]兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店1965年版，第366頁。新訴訟標的說則認為只存在一個訴訟標的，各請求權只是不同的攻擊方法，不屬于訴的客觀合并。*參見[日]新堂幸司：《民事訴訟法》，有斐閣2011年版，第747頁。然而，在法律無條件允許訴的合并時，*例外是，數個請求權不符合“能夠在同一類型的訴訟程序中進行裁判”要件的，由于審判方式不同，按照新訴訟標的說也無法被認為是一個訴訟標的。此時，數個訴訟標的的合并，同樣會面臨不合法的問題。由于無論是按照舊實體法說認為一個訴訟中存在兩個合并了的訴訟標的，還是按照新訴訟標的說認為只有一個訴訟和一個訴訟標的，當事人事實上的程序保障沒有差異。此外，若原告明示要求法院適用訴的客觀合并的規定審理案件，只要法院認為屬于訴的客觀合并，就可以適用訴的客觀合并之規則予以審理。如果原告同時提出了兩個訴訟請求，即便原告沒有明示訴的客觀合并，也無論其是否意識到自己的訴屬于客觀合并，法院都可以作為訴的客觀合并予以審理。*參見[日]兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店1965年版，第365頁。相反，原告要求適用訴的客觀合并審理案件的聲明并不拘束法院。即便以訴的合并的方式啟動審理，如果法院認為可能出現審理混亂或者遲延的，可以行使訴訟指揮權，把合并的數個請求的口頭辯論程序予以限制或分離(《日本民事訴訟法》第152條)；數個請求的判決無需同時作出，法院可以就數個請求中的一部分先行判決(《日本民事訴訟法》第243條第2款)。

(二)訴的變更

《日本民事訴訟法》第143條第1款規定，“請求的基礎未發生變更的，原告可以在口頭辯論終結前變更訴訟請求或請求的原因。但是，前述變更可能造成訴訟程序嚴重遲延的，不在此限”。此時，在法律明確要求的三個法律要件中，“口頭辯論終結前”和“不會給訴訟程序造成嚴重遲延”與訴訟標的概念無關，而“請求的基礎未發生變更”則是采納不同訴訟標的理論可能造成分歧的要件。

不過，不論是舊實體法說還是新訴訟標的說都沒有將“請求的基礎”解釋為訴訟標的，而是將其看做一種現實的糾紛事件。這樣一來，“訴訟標的是否同一”似乎并不是訴的變更的法律要件。在“請求的基礎未發生變更”這個唯一與訴訟標的概念相關要件的具體解釋上，何為“請求的基礎”至關重要。雖然從字面意思看，所謂“請求”可以被理解為訴訟標的，但是，新舊兩說都沒有固執于“請求”的文義，而是從目的合理性角度展開論述“請求的基礎”。舊實體法說陣營認為，請求的基礎不限于訴訟標的，而是指向法律范疇之外的、現實的利益糾紛；*參見[日]兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店1965年版，第372頁。新訴訟標的說陣營則認為，所謂請求的基礎相同，是指各個請求的利益主張屬于社會生活上同一或相互關聯的糾紛。*參見[日]新堂幸司：《民事訴訟法》，有斐閣2011年版，第756頁。請求的基礎不是抽象、絕對的，而應是具體、相對地比較新舊兩個請求后作出的綜合判斷。例如，票據債權和原因債權、本金債權和利息債權、因合同而產生的給付請求權和合同無效導致的返還不當得利請求權等，請求的基礎相同。這種所謂的現實的利益糾紛或者社會生活上關聯的糾紛，已經十分接近美國法的事件說。但是，需要注意的是，日本法所采取的思路并非將現實的利益糾紛“內化”為訴訟標的，而是嚴格區分訴訟標的與糾紛事件，將事實問題的現實利益糾紛作為法律問題的訴訟標的“外部”。換句話說，訴的變更以“現實利益糾紛”作為變更的最大范圍，但不意味著現實利益糾紛就是此時的“訴訟標的”。*陳杭平也注意到了這種區別，并指出“不同的實體請求權、不同的權利保護形式所對應的要件事實均不相同，采取狹窄的1.0標準，有利于保障原告的起訴權與被告的抗辯權，嚴格遵守不告不理原則。當然，為了盡可能實現糾紛的一次性解決，應允許當事人在同一糾紛事件或生活事實(3.0版)范圍內進行訴的變更。”參見陳杭平：《訴訟標的理論的新范式——“相對化”與我國民事審判實務》，載《法學研究》2016年第4期。此時，同一糾紛事件或生活事實，就是日本法中的“請求的基礎未發生變更”。在請求基礎同一的框架內，新舊兩個請求之間的主要爭點共通，法院在審理變更前的訴訟請求時獲得的訴訟資料和證據資料，能夠被變更后的審理所沿用。通過訴的變更，原告無需在撤回舊的訴之后、就新的訴訟請求重新起訴，原有的訴訟資料或者證據資料被變更后的審理沿用，符合原告的利益，也是訴的變更問題的合法性基礎。

但是，訴的變更不能忽視被告的利益以及法院所代表的公益。通過分析訴的變更的要件可以發現，新舊兩說列舉的所有法律要件都基于這種考量。持舊實體法說的學者認為，訴的客觀變更有五個要件：(1)請求的基礎未發生變更；(2)不會造成訴訟程序的嚴重遲延；(3)變更申請在事實審的口頭辯論終結前作出；(4)滿足訴的客觀合并的要件*即，數個請求能夠在同一類型的訴訟程序中進行審理、法律沒有明文禁止訴的合并、受訴法院對各個請求均擁有管轄權，且合并審理的請求不屬于其他法院的專屬管轄。；(5)新的請求不屬于其他法院的專屬管轄。*參見[日]兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店1965年版，第371頁。與舊實體法說類似，持新訴訟標的說的學者認為，訴的客觀變更有三個要件，即：(1)請求的基礎未發生變更；(2)不會造成訴訟程序的嚴重遲延；(3)變更申請在事實審的口頭辯論終結前作出。*參見[日]新堂幸司：《民事訴訟法》，有斐閣2011年版，第757頁。對比新舊兩說的訴的變更要件，前三個要件完全相同，是對法條列舉的重述，而舊實體法說的要件(4)和要件(5)是對法條的隱含要件進行了目的性解釋，但如后文所述可以被吸收進前三個要件。

首先，基于保護被告程序利益的考量，如果訴的變更可能造成訴訟程序的嚴重遲延，就有可能造成程序的濫用，給被告造成訴累。例如，新的訴訟請求與舊的訴訟請求關聯性較弱，新的審理可能從頭開始，法院就不應允許訴的客觀變更，而是要求原告就新的訴訟請求另行起訴。其次，基于訴訟經濟的公益考量，事實審(第二審)口頭辯論終結后，由于變更前的訴訟請求的審理已接近尾聲，審理新的請求會嚴重影響法院結案。*起訴狀送達至被告前，因被告尚未與該訴產生利害關系，原告得通過訂正訴狀的方式進行訴的變更；案件系屬于第二審的，由于第二審也是事實審，允許訴的客觀變更；第三審程序是法律審，不允許訴的客觀變更。此時，法院就不應允許訴的客觀變更，而是要求原告就新的訴訟請求應當另行起訴。

(三)禁止重復系屬

《日本民事訴訟法》第142條規定，“當事人不能就已經系屬于法院的事件，重新提起訴訟”。在古典理論中，重復系屬被看做是訴不合法的一種情形。“事件”被嚴格理解為訴訟標的，前后兩訴的訴訟標的相同的，屬于重復系屬，法院應當駁回后訴的起訴。古典舊實體法說的代表性人物兼子一認為，“事件”的內涵就是“訴訟標的”。事件是否同一，決定于作為訴訟標的的實體權利是否同一。具體來說，(1)訴訟請求相同但請求的原因不同的，不屬于同一事件。例如，原告在前訴中基于占有權提出返還請求，在后訴中基于所有權提出返還請求；(2)前后兩個訴訟中，一方的訴訟標的構成另一方的先決問題的，不是同一事件。例如，一方是請求支付利息，而另一方是請求支付本金。雖然法律上存在本金請求權是請求履行利息請求權的先決條件，但二者不是同一事件；(3)被告就前訴中提出的抗辯提起后訴的，由于在前訴中沒有獨立的訴訟系屬，不構成重復系屬。但是，如果訴訟標的相同，后訴的訴訟請求(請求的趣旨)實質上否定前訴訴訟請求的，構成重復系屬。最典型的案例是，前訴為確認某一權利不存在的消極確認之訴，后訴為要求基于該權利進行給付的給付之訴。*參見[日]兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店1965年版，第174頁。在古典舊實體法說之下，由于把“事件”被嚴格解釋成“訴訟標的”，且訴訟標的等于實體權利，只有前后訴的實體權利完全一致才可能構成重復系屬。這就造成可能構成重復系屬的情形十分有限。

但是，在日本法的學說演變中，上述古典觀點遭到了摒棄，而“事件”一詞的內涵發生了巨大的變化。在當代理論中，無論是舊實體法說支持者還是新訴訟標的說支持者，都否認將“事件”等同于“訴訟標的”，而是通過合目的性解釋的方法，在訴訟標的之外找尋“事件”的合理內涵。換句話說，訴訟標的不同，但前后訴相互牽連、審理內容實質重復的，也有可能被認定為重復系屬。

例如，當代舊實體法說的支持者伊藤真教授認為，“事件”的同一性是指前后訴的訴訟標的所依據的社會生活關系相同、主要的要件事實共通。這種觀點，著眼于避免審理的重復，在一個較為寬廣的范圍內把握重復系屬。具體來說，前訴原告基于租賃權要求被告交付租賃物，后訴原告(前訴被告)又在前訴系屬過程中要求法院確認租賃權存在的，由于前訴后訴都涉及“租賃權是否存在”問題，生活事實相同、主要的要件事實共通，屬于重復系屬。前訴原告甲起訴被告乙要求確認“甲的所有權”，后訴原告乙(前訴被告)又起訴被告甲要求確認“乙的所有權”的，如果作為爭議基礎的生活事實涉及甲乙之間的所有權交易，前后訴的要件事實共通，屬于重復系屬。同時，基于合同的給付之訴與損害賠償給付之訴等請求權競合的情形，由于同屬一個生活事實，屬于重復系屬。前后訴構成重復系屬、但訴訟標的不同一的，法院不宜直接駁回起訴，而是應該允許合并訴訟或者合并辯論等方式靈活處理，達到避免重復審理的目標。*參見[日]伊藤真：《民事訴訟法(第4版)》，有斐閣2011年版，第218頁以下。

與伊藤真教授類似，新訴訟標的說的支持者新堂幸司教授也認為不應將“事件”等同于“訴訟標的”，而應將“主要爭點的共通性”作為了識別“事件同一性”的標準。具體來說，“事件同一性”包括兩個層次。第一，前后訴在訴訟標的層面相同，則不論前訴和后訴的當事人相同抑或地位調換，均無審理之必要。法院依據《日本民事訴訟法》第142條之規定，裁定駁回起訴。第二，前訴后訴在爭點層面相同。例如，前訴是甲起訴乙要求確認“甲的所有權”的確認之訴，后訴是乙起訴甲要求確認“乙的所有權”的確認之訴，前訴的訴訟標的是“甲的所有權”，后訴的訴訟標的是“乙的所有權”。又如，前訴中原告甲要求被告乙支付買賣合同的貨款，后訴中原告乙起訴被告甲要求其交付買賣標的物，“有無買賣合同”是前后兩訴的主要爭點。此時，由于前訴后訴的訴訟標的并不相同，不屬于狹義的重復訴訟，乙可以在前訴中提出反訴或者另行起訴。但是，立法者設置《日本民事訴訟法》第142條的制度目的在于避免重復審理實質上相同的案件，節省司法資源，同時防止實質上相同的因分屬不同的裁判組織而形成矛盾裁判。此時，由于前訴和后訴的主要爭點共通，法院應當禁止乙另行起訴，而是將后訴強制性與前訴合并審理。*參見[日]新堂幸司：《民事訴訟法》，有斐閣2011年版，第320頁。

對比古典舊實體法說與新近理論，可以總結出兩個特點。首先，新近理論不再將訴訟標的相同作為判斷是否屬于重復系屬的標準，而是將“生活事實”或“要件事實、爭點”的同一作為評價依據。其次，新近理論不再要求法院在重復系屬問題的處理上采取一刀切的駁回起訴，而是區分訴訟標的相同的類型(前訴后訴根本性重復)和訴訟標的不同(前訴后訴牽連)的類型，對前者駁回起訴，對后者通過合并訴訟或合并辯論等方式實現共同審理。

法律設置禁止重復系屬制度的真正目的在于節省有限的司法資源、避免重復審理實質上相同的案件，并防止實質上相同的案件因分屬不同的裁判組織而產生結論上互相矛盾的判決。*也有學者主張改變過去反對把重復系屬看做一種不健康的訴訟狀態的看法，而是把重復系屬看做是一種復雜的訴訟狀態，通過法院合并審理相關案件等方式，賦予法院管理等質案件的裁量權。參見[日]三木浩一：《重復訴訟論的再構筑》，載《民事訴訟程序運營的理論》，有斐閣2013年版，第266頁以下。換句話說，雖然“訴訟標的同一”是一種典型的重復系屬狀態，但并非只有訴訟標的同一才是重復系屬。在這種情況下，僅憑操作訴訟標的概念的寬窄，已經無法在重復系屬問題上獲得妥當的結論。

(四)既判力的客觀范圍

《日本民事訴訟法》第114條第1款規定，“生效判決僅以主文內包含的內容為限，具有既判力”。其中，“主文中包含的內容”被看作是訴訟標的概念的表述。從法律規范的字面解釋，既判力的客觀范圍以“主文內包含的內容為限”，“訴訟標的等于既判力的客觀范圍”是理所當然的邏輯結論。*參見[日]中野貞一郎：《訴訟標的概念的統一性和相對性》，載《民事訴訟法的論點1》，判例TIME社1994年版，第33頁。這種邏輯等式在訴訟標的論爭的初期，也是舊實體法說與新訴訟標的說的共通前提。*參見[日]三月章：《民事訴訟法》，弘文堂1981年版，第149頁。例如，古典舊實體法說的代表人物兼子一教授認為，既判力的客觀范圍原則上以判決主文為限。*當然，由于判決主文的語句十分簡略，主文的具體含義需要借助判決中事實和說理部分進行甄別。由于民事判決的制度目的是就當事人提出的糾紛對象作出判斷，法院只能就當事人聲明的事項作出裁判，判決主文的判斷對象是訴訟標的的權利關系，終局判決的既判力通常也只產生于作為訴訟標的的權利關系。如果請求的原因不同，即使請求趣旨相同或請求的基礎同一，也不產生既判力。例如，原告基于占有權提出的返還請求被法院駁回的，前訴的既判力不及于后訴中基于所有權的返還請求。例外是，既判力產生于判決理由中的抵銷抗辯。*參見[日]兼子一：《民事訴訟法體系》，酒井書店1965年版，第341頁。

然而，“訴訟標的等于既判力的客觀范圍”在最高裁判所昭和51年(1976年)9月30日判決*最高裁判所昭和51年9月30日判決、最高裁判所民事判例集第30卷第8號。(以下簡稱“最高裁判所1976年判決”)之后出現了動搖。在實務方面，1976年判決明確允許基于誠信原則，在訴訟標的基礎上擴張既判力的客觀范圍。自此之后，“誠信原則擴張既判力客觀范圍”的判例法理成為實務通說；在理論方面，學者們不再機械地認為既判力的客觀范圍“應當”被訴訟標的所決定，而是積極地探尋既判力客觀范圍的制度依據。目前，雖然理論界尚未就訴訟標的概念的寬窄問題達成一致，但無論舊實體法說還是新訴訟標的說都認為，雖然訴訟標的劃定了判決遮斷效的大致范圍，但應當允許通過程序事實群、回顧性訴訟標的概念或其他評價規范對既判力的客觀范圍進行修正。

訴訟標的與既判力客觀范圍脫鉤的標志性事件，是最高裁判所1976年判決。該案案情略微特殊，但裁判結論和判決說理具有普適性。

案情：本案源起自第二次世界大戰結束后日本政府推行的土地改革。當時，日本政府制定了《創設自耕農的特別措施法》，通過國家收購大地主所有的土地并轉賣給無地農民的方法，將日本農村地區大量存在的無地佃農轉化為有土地的自耕農。具體到本案，日本政府將地主A所有的土地收歸國有后，轉賣給了佃農B。隨后，A、B先后去世，原告甲是地主A的繼承人，被告乙是佃農B的繼承人。原告甲在地主A去世后，為了奪回土地改革中失去的土地，兩次以乙為被告提起了訴訟。在第一次訴訟中，原告甲主張A和B之間簽訂了土地回購合同，要求乙履行合同義務，配合甲完成不動產變更登記。法院審理后駁回了原告甲的訴訟請求。第二次訴訟中，原告甲以日本政府收購土地的行政行為無效為由再次主張土地的所有權，同時要求乙配合完成不動產變更登記。

最高裁判所裁判認為：基于土地回購合同的不動產變更登記請求權與因收購土地的行政行為無效而產生的不動產變更登記請求權是兩個不同的實體法權利。根據舊實體法說，第一次訴訟和第二次訴訟的訴訟標的不同。此時，如果嚴格遵循古典舊實體法說的理論邏輯，認為既判力的客觀范圍以訴訟標的為限，第一次訴訟的既判力就無法及于第二次訴訟。但是，根據本案的事實可以得知，前訴和后訴雖然訴訟標的不同，但其本質都是A的繼承人甲向B的繼承人乙提起的返還土地、變更不動產登記糾紛。實質上，后訴是前訴的翻版、反復。原告甲在前訴中有充分的機會提出后訴的訴訟請求，但原告甲并未在前訴中提出后訴的訴訟請求，而是在后訴中予以主張。同時，本案起訴距離日本政府收購本案訴爭土地已經過去20多年，如果允許以該收購行為無效為由提起訴訟，將使B以及其繼承人乙的法律地位處于長期不穩定的狀態。因此，出于誠信原則的考量，應當不允許提起本訴。

最高裁判所的該判決具有劃時代的意義。它打破了“訴訟標的等于既判力范圍”的邏輯等式。訴訟標的是劃定既判力范圍唯一標志的教條，在此之后已經不復存在。*我國有學者批判日本法理論時認為，日本法困于“訴訟標的等于既判力范圍”思維定式。這種批判是不成立的。參見吳英姿：《訴訟標的理論“內卷化”批判》，載《中國法學》2011年第2期。這個突破民事訴訟法基本原理的判決一方面締造了“誠信原則擴張既判力客觀范圍”的判例法理，并逐漸成為實務通說，另一方面極大地刺激了訴訟標的理論的發展，將訴訟標的論爭推向了一個新的高潮。以該判決為界，日本的訴訟標的論爭從重視形式邏輯的、爭辯“新訴訟標的說與舊實體法說孰優孰劣”的第一階段，進入追尋訴訟標的概念和遮斷效合理范圍之間和諧關系的第二階段。在這個階段，既判力的客觀范圍問題，也從訴訟標的理論的一個子問題變成具有獨立地位的民事訴訟法學基礎問題。

在眾多理論中，最有代表性的學說莫過于新堂幸司教授(新訴訟標的說)的“行為規范與評價規范的二元構成”理論。根據這套理論，既判力遮斷效的范圍不再無條件等同于訴訟標的的范圍，而是在程序事實群的作用下，二者之間可能存在錯位。具體來說，訴訟標的概念首先是一種“行為規范”，在前訴審理過程中，它的作用是對當事人發出警告，警示當事人在訴訟終結后可能產生的遮斷效力范圍。但是，作為行為規范的訴訟標的概念是靜止的、定式化的，無法反應訴訟過程中動態的、具體化的程序事實。因此，在前訴判決作出后，一方面作為行為規范的訴訟標的概念所指示的范圍構成了既判力客觀范圍的基礎，另一方面應當允許通過作為評價規范的程序事實群對既判力的客觀范圍進行修正。也就是說，訴訟標的概念是決定遮斷效范圍的重要基準，但絕非唯一的決定要素。例如，在上述判例的第一次訴訟中，雙方當事人把糾紛的爭點限定在了有無回購協議的問題上，并且就“不追究政府收購土地的行政行為是否無效的問題”形成了共識。原告甲不能在第二次訴訟中違背這種共識，因此相關法律主張應當受到遮斷。在該案中，當事人和法院在訴訟過程中達成的明示或默示的共識，就是程序事實群。一般來說，程序事實群包括許多考量要素，例如當事人限定爭點的共識、法院的訴訟指揮、釋明的有無、案件的審理進度、被告有無提起反訴的可能等等，都可能被作為程序事實群的要素予以評價。因此，判決的遮斷效是在訴訟標的的基礎上，通過程序事實群修正的結果。*參見[日]新堂幸司：《訴訟標的概念的功能》，載《訴訟標的和爭點效(上)》，有斐閣1988年版，第113頁以下。

新堂幸司教授著眼于具體訴訟過程的方法論獲得了同時代另一位領軍人物谷口安平教授的支持。*谷口安平教授是與新堂幸司教授齊名的日本民事訴訟法學界第三代領軍人物，也是民事訴訟法學京都大學源流的代表人物。谷口安平教授的著作《程序的正義與訴訟》被我國學者王亞新教授、劉榮軍教授譯為中文后，在我國產生了廣泛而深刻的影響。谷口安平教授認為，訴訟標的和既判力的遮斷效不是必然一一對應的關系，遮斷效的范圍可能小于訴訟標的。具體來說，訴訟標的可以分為展望性訴訟標的、回顧性訴訟標的兩種。其中，展望性訴訟標的是前訴中訴訟活動的指針，原告根據展望性訴訟標的展開攻擊而被告根據展望性訴訟標的展開防御。通說見解認為，只要當事人就前訴中的展望性訴訟標的展開了攻擊和防御，那么既判力的客觀范圍就應該等同于展望性訴訟標的。但是，這種見解忽視了一個重要的問題，即忽視了當事人“是否能夠”在前訴中提出相關法律主張。展望性訴訟標的框架內可能存在三種不同的法律主張，分別是“當事人已主張的事實”、“當事人能夠主張但沒有主張的事實”、“無法期待當事人在前訴中主張的事實”。此時，不應將“無法期待當事人在前訴中主張的事實”納入既判力遮斷范圍之內。因此，應當從遮斷效的合理范圍角度重新構思訴訟標的，即回顧性訴訟標的。這種訴訟標的概念的本質是一種“遮斷效的集合體”，包含“當事人已主張的事實”、“當事人能夠主張但沒有主張的事實(能夠歸責于當事人的事實)”。如果承認回顧性訴訟標的概念的存在，遮斷效的范圍就小于訴訟標的的范圍。*參見[日]谷口安平：《口述民事訴訟法》，成文堂1987年版，第336頁。谷口教授同時指出，回顧性訴訟標的概念同時蘊含著把遮斷效的范圍擴張到判決理由的契機。

綜合上面的討論，我們可以重新對日本法中訴訟標的和既判力客觀范圍的關系做一個總結。很顯然，無論是舊實體法說陣營的實務通說，還是新實體法陣營的新堂說、谷口說，訴訟標的都已經不是決定既判力客觀范圍的唯一因素。舊實體法說陣營認為，判決的遮斷效以前訴的訴訟標的(權利或法律關系)為基準，并通過誠信原則進行擴張，此時“既判力的客觀范圍≥訴訟標的”。新訴訟標的說陣營認為，判決的遮斷效同樣以前訴的訴訟標的(獲得某種給付的法律地位、受給權)為基準，并通過程序事實群、展望性訴訟標的評價等進行擴張或限縮。此時，“既判力的客觀范圍≥訴訟標的”(新堂說)或者“既判力的客觀范圍≤訴訟標的”(谷口說)。

圖1

我們用圖1來展示既判力客觀范圍在訴訟標的基礎上的擴張或限縮。圖中有三層圓，中間一層的實線代表最終的既判力客觀范圍，內外兩側的虛線代表訴訟標的小于既判力客觀范圍或大于既判力客觀范圍的兩種情況。在個案中，應當通過訴訟標的首先劃定一個暫定的既判力客觀范圍(虛線)，然后根據案情的不同，通過誠信原則、程序事實群、展望性訴訟標的等修正方法，找到最終的既判力范圍(實線)。由于既判力客觀范圍能夠在訴訟標的基礎上擴張或限縮，決定既判力客觀范圍最終大小的不再只是訴訟標的，而是包括誠信原則、程序事實群、展望性訴訟標的等修正方法在內的要件組合。此時，關于既判力客觀范圍的討論就從“以訴訟標的為中心”轉變為“以修正方法為中心”，各種修正方法的合理性因而成為既判力客觀范圍理論的核心問題。

三、日本訴訟標的理論的現狀及其訴訟法哲學觀

行文至此，我們能夠發現，在把訴訟標的理論拆解成訴的合并、訴的變更、重復系屬、既判力的客觀范圍四個問題后，訴訟標的概念在四個問題的處理中無法承擔任何功能或者只能承擔極為有限功能的狀況顯露無疑。在這種情況下，正確的做法應當是接受訴訟標的概念功能的有限性，并在訴訟標的之外尋找更適合的法律要件。首先，訴訟標的理論的四個子問題的個性大于共性，不適宜作為一個統一問題進行研究。雖然在訴訟標的論爭的最初階段，日本學者普遍相信“存在一種體系性的訴訟標的概念”，并在統一的、體系性訴訟標的概念框架內試圖找尋能夠涵蓋所有四個重要節點尋找到一種“完美的”訴訟標的。但是，隨著討論的深入，訴的客觀合并、訴的客觀變更、訴訟系屬、既判力客觀范圍等四個重要節點分別承擔著的不同制度功能這一面向逐漸得以顯現。訴訟標的概念不再是民事訴訟理論的脊梁(backbone)，理想的研究進路應當是將四個重要節點拆分成四個具體問題，分別加以討論。*參見[日]中野貞一郎：《訴訟標的概念的統一性和相對性》，載《民事訴訟法的論點1》，判例TIMES社1994年版，第20頁。其次，“統一性”訴訟標的理論的歷史使命已經完成。在民事程序法學發展的黎明期，由于訴訟法曾經被看做是實體法的奴婢，倡導程序法從實體法獨立出來是一種程序法學者必須要完成的意識形態革命。但是，在民事訴訟法的公法性已經毋庸置疑的今天，民事訴訟法學不需要刻意強調程序法和實體法的對立性。雖然在古典理論的語境下，訴訟標的被看做解決某些重要問題的唯一標準，但是，在現代法中這些問題已經找到其他的、更具實踐意義的評價標準。能討論具體分論問題的，不糾結于總論概念的抽象界定，這種方法論已經成為日本學界的基本共識和共同財富。統一性的訴訟標的概念在當代民事訴訟理論沒有存在的余地，體系性訴訟標的概念在民事訴訟法學理論中的發展性消亡，恰恰正是民事訴訟法學成熟的標志。*參見[日]山本克己：《訴訟標的論爭》，載伊藤真、山本和彥編：《民事訴訟法的爭點》，有斐閣2009年版，第111頁。

如上所述，日本民事訴訟法學的哲學觀是一種重視具體場景中結果妥當性的形而下哲學觀。日本法通說認為，法律效果的具體妥當性優先于理論概念建構的完整性、無謬性，在“體系性”訴訟標的概念作為上位概念無法實現邏輯自洽時，毋寧果斷放棄針對上位概念的討論，轉而在下位概念的四個重要節點中分別尋求合理的解決機會。認清這種哲學觀，是理解日本法“概念功能相對化”進路的重要前提。

與此相對，德國民事訴訟法學的哲學觀是一種重視體系完整性的形而上哲學觀，這種哲學觀以德國通說尤為典型。*在通說之外，也有德國學者主張應針對不同的法條分別進行目的性解釋，建構相對的或可變的訴訟標的概念以滿足不同訴訟領域、場景中的解釋論需求。例如，Baumg?rtel, Zur Lehre vom Streitgegenstand, JuS 1974, S.69ff.; Blomeyer, Arrest und einstwellige Verfügung, ZZP 65.Bd. S.58.; Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, vor §253 Rn.44,22.Aufl.2008.例如，德國最權威的羅森貝克《民事訴訟法》教科書認為，“在訴的客觀合并、訴的客觀變更、訴訟系屬、既判力客觀范圍等四個問題范疇上采用一致的訴訟請求或訴訟標的概念，有利于簡化訴訟法的體系。雖然，由于四種制度及其在不同訴訟狀態下的功能依賴于訴訟標的概念具體的劃定，統一的解決方案不能百分之百地獲得貫徹。但是，這些越界只是稍稍偏離了統一性的范疇，原則上仍然應當堅持概念統一性。”*Rosenberg /Schwab /Gottwald，Zivilprozessrecht，17．Aufl．，2010，§92 Rn．7.

日本法和德國法的兩種哲學觀，由于論者價值判斷的著眼點不同，很難作出孰優孰劣的判斷。但是，從結果上看，本文所闡述的日本法的“概念功能相對化路徑”，一方面使訴訟標的保持了概念形態的統一性，另一方面又保證了具體應用方案的靈活性，是一種理論上十分穩健、務實的研究進路。這種穩健和務實，符合我國當前的理論階段，也與原則上一律允許當事人本人訴訟的現行立法模式相匹配。更重要的是，中國法的現行規范能夠通過“概念功能相對化路徑”獲得解釋論上的邏輯自洽。

[責任編輯：劉加良]

Subject:Re-exploration on the Theory of Subject Matter of Dispute of Japan:a Transition of Philosophical Concept for Civil Procedure Law

Authoramp;unit:SHI Mingzhou

(China University of Political science and Law , Civil and Economic Law College，Beijing 100088，China)

Among the past researches on theory of subject matter of dispute, most accomplishments were using "Systematic Subject Matter of Dispute Theory" as research pattern, and in the relevant researches, it is usually considered that the research pattern of "systematicness" was commonly carried out by major practicing countries of civil law such as Germany and Japan. However, this article maintains the point that in the contemporary theories and practices of law of Japan, the pattern of " Systematic Subject Matter of Dispute Theory" has no longer been employed, instead issues related to subject matter of dispute have been broken down into four sub-categories of claim and party joinder, claim alteration, lis pendens,res judicata, and proper solution plan was sought out in each specific case. The philosophical perspective of Civil Procedure Law of Japan is the kind that emphasizes on the appropriateness of result in each specific case. By understanding this philosophical concept of Civil Procedure Law of Japan, not only we could renew our understanding towards the theory of Subject Matter of Dispute of Japan, but also obtain new perspectives for understanding the entire Civil Procedure Law of Japan.

subject-matter of dispute; relative theory of subject-matter of dispute; philosophical concept for civil procedure law; res judicata

2017-09-12

本文系司法部中青年項目“新范式下的民事訴訟標的理論研究”(16SFB3026)的階段性成果。

史明洲(1987-)，男，河北石家莊人，法學博士，中國政法大學民商經濟法學院講師，主要研究方向：民事訴訟法學。

本文的寫作過程中，曾獲得吳澤勇、陳杭平、方斯遠、徐文海等師友的寶貴意見，論文初稿曾作為會議論文提交至河南大學法學院主辦的第五屆“民事訴訟法學青年論壇”討論。

D924.36

A

1009-8003(2017)06-0082-10