憲法、行政法、刑訴法三角度解讀監察法草案

監察機關可以考慮設置一個面向社會的投訴委員會，不完全是內設機構，代表社會公眾對監察機關的運行、監察機關工作人員的行為進行監督?！R懷德

建議監察機關內部劃分黨紀政紀調查系統、刑事偵查調查系統，分別適用監察法和刑訴法。這和公安機關內分治安部門、偵查部門一樣，一個機關，兩套法律系統。既滿足國家整合反腐敗力量的需求，又滿足法治要求?！惾鹑A

【受訪者】

◎莫紀宏 中國法學會憲法學研究會常務副會長、中國社會科學院法學所研究員

◎胡錦光 中國法學會憲法學研究會副會長、中國人民大學法學院教授

◎張建偉 中國法學會刑事訴訟法學研究會常務理事、清華大學法學院教授

◎陳瑞華 刑事訴訟法學者、北京大學法學院教授

◎馬懷德 中國法學會行政法學研究會會長、中國政法大學教授

◎姜明安 中國法學會行政法學研究會副會長、北京大學法學院教授

南方周末記者 譚暢

南方周末實習生 鄭可書 闞純裕

《中華人民共和國監察法(草案)》正在向社會公開征求意見。是否會修憲，最受關注。

對于同樣的問題，2017年3月4日，十二屆全國人大五次會議大會發言人傅瑩回應：修改憲法是國家的大事，要在黨中央的領導下，依照憲法規定的程序進行，有關這方面的信息我們也會及時地向社會公布。

關于監察立法與憲法的關系、監察與人大關系、監察與司法關系、被調查人權益保護等問題，南方周末記者近日采訪了憲法、行政法、刑事訴訟法三個領域的知名學者。

是否應當先修改憲法

南方周末：制定監察法，是否需要先修憲？不修憲行嗎？

陳瑞華：憲法是國家的根本大法，也是其他法律、行政法規、地方性法規制定的依據。按照監察法草案，人大領導下的一府兩院制，已被改成人大領導下的一府一委兩院制。這是對我國政體的重大改變，也是對人民代表大會制度的重大變革。

建議優先啟動修憲程序，這不影響監察體制改革的試點工作。如果監察法立法確已箭在弦上，那可以現在提出憲法修正案草案，將與監察體制改革有關的內容全都確立在憲法修正案之中，然后將憲法修正案草案與監察法草案一起，向社會征求意見。

莫紀宏：這個問題關鍵是，如何看待黨的政策與憲法、立法與改革的關系。

從維護憲法權威的角度來看，重大制度變革如果在憲法上沒有根據，確實會影響整個憲法制度的統一性。但憲法也不是一成不變的，必須要不斷適應變化了的客觀現實。從立法與改革的關系來看，國家監察體制改革可以在前，再把改革成果通過憲法修改程序寫入憲法，并作為繼續深化改革的基本法律依據。關鍵是，在沒有修憲之前，相關的改革措施在多大程度內能夠為現有的憲法秩序所接納。

國家監察體制改革是在黨的領導下有序推進的，不能說它不符合憲法本身的目標，因為我國的憲法作為國家根本法必須要符合黨的政策要求。從這一點上來看，那種僅僅從憲法文本上沒有監察機關的字樣就斷定不修憲就不能設立國家監察機關的觀點是站不住腳的，至少在法理上沒有正確地認識立法與改革的關系，過于拘泥于文本，將與憲法宗旨不相背的改革措施拒之門外。

馬懷德：在試點階段，全國人大常委會可以依職權作出在全國推行監察體制改革的試點決定，無需修憲。但我在以前的文章中也講過，從長遠看應該修憲。這次，因為監察法涉及事關全局的重大政治體制改革，可以考慮先修憲，再出臺監察法，同時產生第一屆監察委員會。如果不能大幅修憲，建議在憲法中先增設一個授權條款，授權制定監察法和設立各級監察機關。等改革取得一定經驗，再進行完整或全面的修憲。

從中央的部署來看，也不是太快。三地試點一年了，人大又作出在全國試點的決定。今年底明年初各地換屆完成選舉產生各級監察機關等改革的全面推開，如果明年3月召開的全國人大會議修憲、制定監察法、成立國家層面的監察委員會，也是可行的。

胡錦光：十八屆四中全會強調重大改革要于法有據，而且依法治國首先要依憲治國。這里有個思維的選擇：是在憲法沒有依據的情況下就通過監察法、設立監察機關，還是不嫌麻煩，先修改憲法，再去制定監察法、設立監察機關？哪種選擇利大于弊，更符合依法治國理念？我認為是后者。

人大如何監督監察機關

南方周末：草案規定，監察機關向本級人大常委會作“專項工作報告”。這與“一府兩院”所作的“工作報告”有多大差別？

姜明安：其實監察機關應該向人大報告工作，而不是向人大常委會報告工作，因為監察機關是由人大產生的。人大每年要審議“一府兩院”的工作報告，這是定期的報告，專項報告是不定期的。人大常委會代表人大可以讓監察機關作專項報告，但專項報告不能代替每年的工作報告。人大的監督本身是制度化的，不能想監督就監督，不想監督就不監督。

南方周末：監察機關要對本級人大及其常委會負責并接受監督，但人大機關公務員也在監察范圍中。這兩者是否存在沖突關系？《中國紀檢監察報》發文稱，監察機關的監察對象是“人”而不是“機關”。

陳瑞華：我非常高興看到這種回應。全國人民代表大會是最高國家權力機關，誰也不能對它進行監察，這是人民主權原則的內在應有之義。

那監察機關能不能對人大機關的公務員進行監察呢？這里分成兩部分，一部分是人大代表及其常務委員會委員，第二部分是人大及其常委會的機關工作人員。我認為，第一部分人員不能受監察委的監察，因為人大代表要想獨立自主地行使國家給予的權力，必須有豁免權。如果行為構成犯罪，必須把人大代表的身份彈劾掉以后，再啟動法律追究程序。同時，監察機關由同級人大產生，不宜對同級人大進行監察，可以上提一級。

馬懷德：監察委員會的主要功能就是實現對所有行使公權力的公職人員的監察全覆蓋，這是監察法立法的目的。它是對人的監督，而不是對機構的監督，不能混淆這兩種關系。

是不是在監督人的過程中，會涉及對機關的監督呢？我覺得恐怕不能做這樣的理解。比如法院給某個黨員領導干部定罪量刑，并不能說是法院監督了省委或市委。

南方周末：人大對“一府兩院”一把手等有罷免權。監察機關是否也應該有類似的退出機制？

馬懷德：人大選舉產生監察機關主任、任免副主任和委員，從理論上說，人大可以在選舉或任免時行使否決權。根據憲法，人大可以罷免它選舉的國家機關領導成員，但沒兜底條款，不能涉及其他公職人員或領導干部。在憲法未修改的情況下，監察法草案只能做這種表述（即不作規定）。所以我建議憲法修改要有授權條款，賦予人大罷免權。這樣，監察法也可以相應地規定，人大可以選舉也可以罷免監察委員會主任。

莫紀宏：監察機關既是國家機關，又是政治機關，其存在的合法性首先要接受黨的領導，然后也要接受人大的領導和監督。因此，與“一府兩院”作為國家機構中的工作人員不同的是，監察委員會組成人員必須接受雙重監督，不能由人大簡單決定監察官的退出。這種雙重監督機制的存在反過來看，也是對黨的紀檢部門與監察機關合署辦公機制的制度約束，屬于將“權力關進制度的籠子里”的一項重要措施。

南方周末：草案專門有一章規定對監察機關和監察人員的監督，這些監督措施是否足夠？

莫紀宏：關鍵是要擺脫“監督者被監督”的循環監督思路。對紀檢監察合署辦公機制的合法性是否信任，從源頭上來看，涉及對執政黨執政能力的信任問題。這個問題不是立法所能解決的，必須要通過監察機關秉公辦案和懲治腐敗的實際工作能力來作出有效判定。

馬懷德：我認為監察機關可以設置兩個機制進行更有力的監督。一是要更加明確監察機關的監務公開，監察委員會通過更加透明的的運行機制和信息披露、信息公開來接受社會各界的有效監督。二是監察機關可以考慮設置一個面向社會的投訴委員會，它雖然是監察委設置的，但又不完全是內設機構，實際上是一個社會民意機構，代表社會公眾對監察機關的運行、監察機關工作人員的行為進行監督。

姜明安：人大還應可以對監察機關工作提出質詢，要有這種權力。憲法規定了（質詢權）。

律師是否可以介入

南方周末：監察機關可以采取的12項措施，有10項在刑訴法中也有規定。它們的使用條件和方式一樣嗎？

張建偉：草案關于調查措施的很多規定，都參照了刑訴法中關于偵查的內容，但不受刑訴法的約束，權力和約束不對稱。

比如留置，從對人身自由完全剝奪的羈押強度來看，偵查中的羈押逮捕期限通常是2個月，留置一開始就可以達到3個月，還能再延長到6個月，而且不需要檢察院批準。

另外，留置門檻也很低，不構成犯罪的人也可以留置。這違背了比例原則。采取一種強制性措施，應該與措施施加對象行為的嚴重程度及其未來可能獲得的懲罰大體相當。

南方周末：有學者建議在留置之外增設取保候審措施，期限可達6個月，既能適應職務違法或犯罪調查的需要，又能從嚴控制留置的適用范圍，減少留置適用。

陳瑞華：我們的刑訴法是一個非常好的“牢籠”，對保障公民權利、約束偵查權力的規定都相對完備，其實沒有必要另起爐灶。

比較好的辦法是，在監察機關內部劃分黨紀政紀調查系統、刑事偵查調查系統兩部分。黨紀政紀部分包括留置措施，適用監察法；一個案件由黨紀政紀調查系統調查完畢后，可能構成犯罪的移交給偵查部門進行立案偵查，適用刑訴法關于偵查的規定。

這和公安機關內分治安、交管部門和刑警、經偵一樣，一個機關，兩套法律系統。既能滿足國家整合反腐敗力量的需求，又滿足法治要求。

南方周末：草案沒有規定律師能否介入。有學者認為，職務犯罪調查具有特殊性，也有學者認為，應當允許律師介入。如何理解？

馬懷德：草案沒有規定律師可以介入，就意味著將律師介入放到了司法機關接手案件之后（批捕以后或審查起訴階段）。這樣的規定是有考慮找個平衡點的。如果說律師介入既能保護被調查人權利，又不妨礙調查，那可以考慮介入。但實際上，律師介入對調查很有可能會產生一定的影響。為了確保對違法犯罪的調查行為順利進行，沒有規定在監察機關辦案階段律師可以介入。

律師沒有介入，并不意味著監察機關辦案就沒人去規范。草案規定了要提供飲食醫療方面的保障、對訊問的時長要嚴格把握、訊問期間全程錄音錄像等等，通過這些方式來保障對被調查人權益。

律師介入也不是能夠防范所有風險的靈丹妙藥?，F在刑訴法規定律師可以介入一般的刑事案件，也沒有完全避免非法證據和刑訊逼供。

陳瑞華：原來偵查階段律師介入也保護得不充分，但不能得出干脆就不保護的結論。在偵查階段，律師可以會見在押嫌疑人，收集、調查證據形成辯護思路，可以申請取保候審、變更強制性措施、羈押必要性審查，申請返還被違法扣押的贓款贓物，還可以給嫌疑人提供法律咨詢，對辦案人員的非法取證行為提出抗議。如果監察機關調查期間，這些權利都不能行使，就只有被調查人獨自面對調查。

張建偉：案件偵查是在整個案情還不清楚的情況下搜集證據的過程，偵查機關為了取得有罪供述有時候會采取不正當的取證方法。和起訴、審判階段相比，權利的侵犯最容易發生在偵查階段。

過去，偵查階段律師也不能介入。經過多方努力，自1996年修改的刑訴法實施以來，律師在偵查階段可以介入。我們已經取得了這樣的進步，應當珍惜。

監察與司法如何制衡

南方周末：草案規定，監察機關依照監察法規定收集的證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。草案中的證據制度，是否符合刑事審判的要求？

陳瑞華：草案的證據標準和刑訴法相比有差距。比如刑訴法規定了偵查階段口供的七大排除規則，包括刑訊逼供、威脅、非法拘禁得來的口供一律排除，訊問沒有在法定場所、偵查終結前沒有經過檢察機關核查程序的一律排除等。除了口供，刑訴法還規定了對實物證據的五十多種排除規則。而監察法草案是沒有列舉這些排除規則的，草案中的“以違法方法收集的證據應當依法予以排除”指的是監察機關自我監督、自己排除。

張建偉：刑訴法2012年增加一個條款，規定行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。現在，監察機關在調查過程中收集的證據可以直接采納為起訴依據或定案根據，這點也應由刑訴法來加以規定。同時，對監察機關移送的證據，檢察院、法院依然應有獨立的審查、采信的權力。

南方周末：根據草案，檢察院作出不起訴決定，需要征求監察機關意見并報請上級檢察院批準。為何會有這種特殊的規定，它是否會影響檢察院的實質審查權？

張建偉：按照憲法規定，檢察院獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。即使檢察院受黨的領導和人大的監督，但也不宜介入個案。草案這條規定把監察機關的權力擴大到審查起訴，把檢察院的獨立起訴權打了折扣，削弱了檢察院在刑事訴訟中的制衡功能。

馬懷德：征求意見是信息溝通交流的一個過程。按照過去的刑事訴訟辦案程序，檢察機關可以依法獨立作出起訴與否的決定。但是因為監察委員會不是刑事訴訟的一個環節，它只是對涉嫌職務犯罪的案件進行調查，所以檢察院如果作出不起訴決定的話，雙方之間應該有充分的信息上的溝通。這既是一種程序上的相互尊重，實際上也是保障案件順利進行的一種機制上的安排。但只是征求意見而已，并沒有說如果監察委員會不同意，檢察院就不能作出不起訴決定。

陳瑞華：監察機關移送的案件，如果調查素質高，肯定是經得起法律檢驗的。但如果有個別案件達不到法定條件，檢察機關認為證據不足、不構成犯罪，當然可以做出不起訴決定。同理，法院經過審判，發現不構成犯罪的當然應該宣判無罪，或對構成犯罪的給出恰如其分的量刑。監察機關對檢察院的不起訴決定可以申請復議，對法院的判決也可以通過檢察院提起抗訴。如果將來出現這樣的局面，監察機關調查的案件，檢察院一律都批準逮捕、提起公訴，法院一律定罪且按監察機關意見來量刑，那監察體制改革反而是失敗的，“以審判為中心的訴訟制度改革”也成為一句空話了。