企業之間的民間借貸可否辦理抵押登記

刁其懷

一、問題的提出

當前，民間借貸發展迅速，有效緩解了中小企業的融資難題，針對企業之間的民間借貸可否辦理不動產抵押登記呢？這是當前不動產登記機構面臨的疑難問題。

二、現行規定及其理解

以往，我國不認可企業之間的民間借貸，最高人民法院1991年頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第一條規定：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。”根據該定義，民間借貸主體限于至少一方是公民（自然人），不包括企業之間的借貸行為，中國人民銀行1996年頒布的《貸款通則》第六十一條規定“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”， 最高人民法院1996年頒布的《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》中規定“企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同”。因此，在以往的司法實踐中，針對企業間的民間借貸行為，法院都作無效處理。在不動產登記實務中，針對企業間借貸行為要求辦理不動產抵押登記的，登記機構一般都不受理。國土資源部2012年頒布的《關于規范土地登記的意見》規定“依據相關法律、法規規定，經中國銀行業監督管理委員會批準取得“金融許可證”的金融機構、經省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。

隨著經濟發展，企業之間的民間借貸日益頻繁，有效緩解了中小企業的融資困難，促進了經濟發展，因此，針對企業之間的民間借貸行為，最高人民法院逐漸采取了有條件的認可態度。2013年，最高人民法院副院長奚曉明在全國商事審判會議上指出“對不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效”，2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第一條規定：“本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不適用本規定。”可見，民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間，而非經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構進行資金融通的行為，根據該定義，企業之間的相互資金融通行為屬于民間借貸范疇。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十一條規定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。”由此可見，最新的司法解釋明確認可了企業之間為生產、經營的民間借貸行為，即企業之間有閑散自有資金，由于另一方為了生產經營需要，而非借了錢再去放貸等，這種企業相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同受法律保護。

但是，企業間借貸行為放開，并非放任自流，完全解禁。《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十四條規定：“具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；（二）以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；（三）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（四）違背社會公序良俗的；（五）其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。”

正如最高人民法院杜萬華法官就《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定（2015）》答記者問所指出的“正常的企業間借貸一般是為解決資金困難或生產急需偶然為之，但不能以此為常態、常業。作為生產經營型企業，如果以經常放貸為主要業務，或者以此作為其主要收入來源，則有可能導致該企業的性質發生變異，質變為未經金融監管部門批準從事專門放貸業務的金融機構。生產經營型企業從事經常性放貸業務，必然嚴重擾亂金融秩序，造成金融監管紊亂。這種行為客觀上損害了社會公共利益，必須從效力上作出否定性評價。”當然，對于認定企業是否從事經常性放貸業務，在實務中不易認定，對此，最高人民法院杜萬華法官主編的《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》認為“對于如何認定企業是否從事經常性放貸業務，不宜做出一刀切的規定，而是應當結合企業的注冊資本、流動資金、借貸數額、一年內借貸次數、借貸利息等的約定、借貸收益占企業收入比例、出借人與借款人的關系等等，通過法官的自由裁量權的行使，綜合認定企業是否構成經常性放貸業務。”2016年四川省高級人民法院印發的《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》規定“企業間借貸合同的效力認定非金融機構法人和其他組織之間以自有資金對外進行的偶發性和臨時性貸款，同時收取適當的資金占用費，當事人主張簽訂的民間借貸合同有效的，人民法院應予支持；非金融機構法人和其他組織之間從事經常性放貸業務所簽訂的民間借貸合同，當事人主張有效的，人民法院不予支持。認定非金融機構法人和其他組織之間是否從事經常性放貸業務應結合企業的注冊資本、流動資金、借貸數額、一年內借貸次數、借貸利息的約定、借貸收益占企業收入的比例、出借人與借款人之間的關系等因素綜合認定。”

1999年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”而《貸款通則》屬于部門規章，不能作為判定企業間借貸合同效力的依據，而國土資源部頒布的規范性文件，則效力更低，按照《合同法》第五十二條的規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”民間借貸合同若不屬于以上情形，則應當認定其有效。同時，按照《物權法》的規定，貨幣屬于特殊的動產，占有即代表所有，企業作為貨幣的所有權人，對外放貸屬于其行使所有權權能的體現。按照新法優于舊法的法理，以往與《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》相關規定相沖突的，不再適用。endprint

具體到抵押登記實踐，在以往，登記機構不辦理企業間的借貸擔保，但是公民之間的借貸、公民作為出借人向企業貸款的，登記機構仍在辦理抵押登記。由于現行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》有條件地認可了企業間的借貸行為，因此，針對企業間借貸行為要求辦理不動產抵押登記的，登記機構應予以辦理。有觀點認為，民間借貸合同是否有效，登記機構難以判斷，因此不予辦理抵押登記為妥。但是，合同有效性的審查屬于司法裁判權的范疇，作為登記機構的行政機關對此無權審查，而且也無能力審查。比如當事人之間是否惡意串通，登記機構根本無從知曉，登記審查具有要件化和程序化屬性。辦理一項業務，需要收取哪些要件，相關法律法規規章等有明確的規定，登記機構應當遵循，至于對某一具體要件的審查，則需要結合的具體情況予以分析，申請人提供虛假資料，只要登記機構盡到了合理審慎的審查職責的，即便登記錯誤，也勿須承擔賠償責任。最高人民法院2010年頒布的《關于審理房屋登記案件若干問題的規定》第十二條規定：“申請人提供虛假材料辦理房屋登記，給原告造成損害，房屋登記機構未盡合理審慎職責的，應當根據其過錯程度及其在損害發生中所起作用承擔相應的賠償責任。”可見，申請人提供虛假材料申請登記，登記機構已盡到合理審慎的審核職責仍無法發現的，則應由申請人承擔民事賠償責任，而不能再要求登記機構承擔行政賠償責任。

三、不動產登記機構辦理抵押登記時應注意的問題

如果企業間借貸要求辦理不動產抵押登記的，國土資源部《不動產登記暫行條例實施細則》第六十六條規定：“自然人、法人或者其他組織為保障其債權的實現，依法以不動產設定抵押的，可以由當事人持不動產權屬證書、抵押合同與主債權合同等必要材料，共同申請辦理抵押登記。抵押合同可以是單獨訂立的書面合同，也可以是主債權合同中的抵押條款。”可見，針對企業間借貸辦理抵押登記的并無特別要求，和一般抵押登記并無不同。但是，結合《物權法》第十二條“登記機構應當履行的職責：查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料、就有關登記事項詢問申請人、如實、及時登記有關事項、申請登記的不動產的有關情況需要進一步證明的，登記機構可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看”及《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》的相關規定，登記機構在辦理企業間民間借貸抵押登記時，要注意審查以下幾個方面：一是審查借貸資金用途，企業間借貸資金必須用于生產、經營的需要，企業之間必須是為了生產、經營所需而訂立借貸合同。二是審查企業放貸資金來源，若是自有資金，企業當然有權處分，若是非自有資金，比如套取金融機構信貸資金轉貸給借款人，或是以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，都可能導致借款合同的無效。由于貨幣作為一種特殊的動產，占有即代表所有，是否是出借人的自有資金，登記機構不易審查，可以要求申請人在借款合同中體現或是申請時承諾。三是審查利率，借貸雙方約定的利率不超過年利率36%，當然，超過年利率36%的，并不代表借款合同無效，僅是超過部分的利息約定無效，關于當事人間利率糾紛屬于司法裁判權范疇，與登記機構無關，從減少糾紛角度出發，登記機構可以予以提醒，對此要件的審查不必苛求。四是審查是否屬于經常性放貸，企業間借貸一般僅限于解決企業生產經營資金所需偶爾為之，出借企業不能以放貸為常態業務，否則將破壞我國金融秩序。出借企業一年內借貸次數、借貸收益占企業收入的比例、出借人與借款人之間的關系等綜合因素，登記機構是難以審查的，對此，也可要求申請人企業作出承諾，表明并不以放貸為主業，本次借貸行為僅是出借企業以自有資金臨時解決貸款企業生產經營所需。但是，對于同一個出借企業，經常到同一家不動產登記機構辦理企業間借貸抵押登記的，登記機構應當謹慎，適時予以拒絕。

李求軍/責任編輯endprint