法律傳統中的法治傳統與改革

摘 要 西方法律傳統是在商業廣泛發展的基礎上產生的，現代法治本質上也是與以自由貿易為核心的市場經濟相適應的；而中國古代律法主要來源于儒家禮教、習慣法和皇權律令，統治者所崇尚的儒家思想提倡的卻是“人治”。世界上法治制度比較完善的資本主義國家的法制制度都是符合其自身國家民族利益的，因此，我國一定不能完全照搬所謂的西方資本主義國家的法治體系，建立符合中國社會主義制度的司法體系，以便更好的維護我國社會主義制度，是一件迫在眉睫的法律上的大事。

關鍵詞 法律傳統 法治傳統 依法治國 中國特色 社會主義

作者簡介：曲格霆，中國社會科學院研究生院，研究方向：知識產權法。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.001

正如《中國的法治建設（白皮書）》中所言：“法治是政治文明發展到一定歷史階段的標志，凝結著人類智慧，為各國人民所向往和追求。中國人民為爭取民主、自由、平等，建設法治國家，進行了長期不懈的奮斗，深知法治的意義與價值，倍加珍惜自己的法治建設成果” 。因此，法治對我國未來的發展具有戰略性作用。

一、法律傳統

（一）西方法律傳統

《西方法治傳統的形成-西方法律傳統中的法治因素》一文中指出：與“東方”相反，一般意思上的“西方”是指秉承了古希臘和古羅馬文化精髓的繼承者，通常也被稱為“西方文明” 。西方法律發展一般分為四個時期：古希臘羅馬時期的生產方式變革與自然法信念、中世界生產方式變革與多元法律秩序、啟蒙運動以來的生產方式變革與近代法治的嬗變。11世紀以后法律形成的過程中有了西方法律傳統。而古羅馬時期的理性主義法律是羅馬人對西方文明所做的最大貢獻，因為人們只有依正當理性行事時，才具有法律的品質 。

在西方法律史上，人作為法律的主體，在羅馬法中就已經出現。現代資產階級的法制原則是民主，這與西方封建社會的法制原則有根本的區別。因為貿易格局的改變帶來的秩序需求，并且不斷強烈刺激著新的私法和公法的產生及原有不符合經濟發展要求社會規則的變革 。西方法律傳統是在商業廣泛發展的基礎上產生的，現代法治本質上也是與以自由貿易為核心的市場經濟相適應的 。

（二） 中國法律傳統

中國有著5000年的悠久歷史，這其中包括著遠古的神話時代。而從有歷史文獻記載和文物出土所能佐證的世襲朝代算起，中國經歷了大約3700年。公元前134年，漢武帝采納了董仲舒的建議：“罷黜百家，表彰六經”，中國正式開始了長達2000年的儒家思想統治時期。雖然我國的思想文化經過春秋戰國時期的“百家爭鳴”，但是最終儒家文化成為古代帝王統治百姓的思想工具 ，因此古代中國是世界上封建社會制度發展最完善、悠久的國家。

中國古代律法主要來源于儒家禮教、習慣法和皇權律令。而這些都是以維護中央集權和統治秩序作為根本目標，自給自足的農業經濟是國家的經濟主體，商業受到官府和社會的抑制，因此沒有形成完善的商業規則，在此基礎上只能形成由禮擔負起調整社會秩序的主要職責、以刑法為主體的中華法系 。

1949年10月1日，在中國共產黨的領導下，中國人民推翻了壓在身上的三座大山，偉大的中國人民共和國成立了。隨著新中國的成立，中國法治建設開始了新篇章。經過幾十年的摸索，我國建立起中國特色的立法體制和法律體系 。

二、法治傳統

（一）西方法律體系中的法治

1.西方法治的含義

由于法治傳統包含在法律傳統中，因此西方法律傳統與西方法治傳統還是有著很大的區別。西方法治沒有被具體定義，因為它是非常重要的概念，而在任一法律制度中，法治的內容可以概括成以下幾個方面：限制立法權、防止行政權隨便被使用、警告人們的行為以及在法律面前人人平等。法治包括法律規范與法律實踐兩個部分。

2.西方法治的產生的要素

法治與西方法律傳統密不可分。而近現代意義的法治并不是古代法治理論與法治實踐的翻版，它是資產階級革命的產物，在資產階級革命中被提出，資產階級革命勝利后被認可并實行的社會管理模式和社會秩序狀態。

曹來全認為“民主是以個人主義為基礎，以理性主義為靈魂，以民族主義為載體的公共管理方式，它以自由為自己的價值目標。在近代西方法治傳統中，法治與民主相為表里，法治是民主的外殼，民主是法治的內核，二者又都以自由作為自己的最高目標” 。曹來全進一步指出：個人主義的哲學產生了現代法治觀念中的核心概念：個人自由 。現代西方國家所說的人權正是由個人自由而得到擴充。

張振宇認為“法治和西方法律傳統的產生和發展主要取決于經濟因素、多元化利益集團、多樣化法律淵源以及超驗的自然法觀念四種因素” 。

世界上唯一一個按照資產階級法治理性建立起來的主權國家就是美國 。

3.西方法治的特點

當代西方社會中，從嚴格保護私有財產的資產階級法治，轉變到更多地關注社會的發展，對私有財產神圣不可侵犯的原則進行了限制和修正。從全面保護資產者利益，發展到適當關注社會公共利益，注重社會福利，關心環境保護，維護生態平衡等。因為民主是法治的前提，民主是法治的目標，因為沒有民主，法就不可能是多數人意志的體現以及在社會中得到有效的貫徹實施，并且就總體看，法治只能是手段，民主才是目的。人治甚至專制都是由于法治的目標不是民主而造成的。要想實現法的統治即法治必須奉行法律至上為原則。完全按照法律辦事是法治的核心內容，權利的制約是法治的重中之重。法治既是一種社會管理機制、也是一種社會活動方式、更是一種社會秩序狀態。

（二）中國法律體系中的法治及人治

在我國古代，法家就提出并推行過“以法治國”的“法治”，雖然這種“法治”不同于近代“法治”，但法家與儒家在政治法律思想上的對立還是主要表現在“法治”與“禮治”、“德治”的對立。然而，我國古代統治者所崇尚的儒家思想提倡的卻是“人治”，其表現在君王被無限神圣化，并且他的權利凌駕于所有制度之上，百姓沒有自己的思想與權利，因為所有的人和物都是屬于君王的，君王的思想就是社會百姓所有要執行的法律。而法治與人治的差別是：領導人的地位不同、法律的地位和作用不同、權利是否受法律的約束不同、是否具有民主自由平等和人權等價值觀念的不同、各自所要求和所具有的政治基礎不同。

中國人民在中國共產黨的帶領下，經過艱苦斗爭，終于取得了最后的勝利。因此，依法治國、黨的領導、人民主權、公平正義、人人平等和良法善法成為當代中國法治的六大基本要素，而這六大要素分別對應的是當代中國法治的本質要求、根本保證、根本特征、核心要義、基本屬性、價值落點。

三、中國法治改革的目標

隨著中國千年文明的傳承，儒家的“人治”思想根深蒂固的溶入每個中國人的血液中，因此在當代社會主義建設時期，社會主義法治理念的確立、培養及推進是迫切需要的，并且會是困難重重的。

根據曹來全的描述：西方法治傳統因素中有民族主義，因為法律史上的民族主義是構成法律傳統中的時空因素，并且近代西方的國家都是民族國家 。從微觀的角度看，各個法治也因民族而不同。雖然各國沒有聲明本國是民族主義者，但是沒有一個人能完全逃脫民族主義的影響。全世界沒有一個標準的法治模式適合所有國家，因為各個國家建立法治的動力是一種源自情感的力量-民族主義。而各個地區的法律和法治正是由于這種源自本民族的情感出發導致了具有其自身的特點。從第一次世界大戰和第二次世界大戰的歷史中，當代大眾應該得出一個結論：法治的潛在威脅是過度發展的民族主義。而邱本和徐博峰的觀點也認為：文化是法治的精神元素，法治是文化的規則表現，文化模式決定法治發展道路 。

由此看來，世界上法治制度比較完善的資本主義國家的法制制度都是符合其自身國家民族利益的，因此，我國一定不能完全照搬所謂的西方資本主義國家的法治體系，建立符合中國社會主義制度的司法體系，以便更好的維護我國社會主義制度，是一件迫在眉睫的法律上的大事。但是社會主義法治可以在資本主義法治的基礎上發揚光大。

社會主義要求以社會為本位，以全民為主體，解放和發展社會生產力，追求社會公平，消滅剝削，實現共同富裕，促進社會和諧，保障每一個社會成員都能有尊嚴地生存和發展。法治的精神要求實現法律面前人人平等，每個人的權利不受侵害，享有充分的人格和尊嚴 。

理想的法治是在社會穩定且發展的條件下建立起來的，而形成這種良好的社會秩序狀態下的法治必須是在當地法律制度完備且被完美實現為前提的。只有這樣，法治與社會可以互相正向影響。

我國社會主義法治理念中的依法治國、執法為民、公平正義、服務大局分別代表其核心內容、本質要求、價值目標、重要使命，從而根本保證了黨的領導。中國特色社會主義法治理論必將在國家“法治體系和法治國家建設中發揮更加有效的理論指導、學理支撐、行動指南的作用” 。

注釋：

中國的法治建設（白皮書）.http：//www.gov.cn/zhengce/2008-02/28/content_261 5764.htm.2008-02-28.

曹來全.西方法治傳統的形成-西方法律傳統中的法治因素.淮北煤炭師范學院學報（哲學社會科學版）.2004，25（1）.43-50.

張振宇.簡析法治與西方法律傳統的形成要素.制博覽.2015，11（31）.122，123.

邱本、徐博峰.中國法治發展道路與中國法治實踐學派.浙江大學學報（人文社會科學版）.2013，43（5）.33-44.

龔延泰.論中國特色社會主義法治理論發展的法治實踐動力系統.法制與社會發展（雙月刊）.2015（5）.5-16.