淺析第三方支付風險及其金融法規制

摘 要： 從2005年開始第三方支付平臺迅速發展，呈爆炸式的增長。隨著2010年中國人民銀行的《非金融機構支付服務管理辦法》及相關配套規則的出臺，第三方支付經歷了從盲目跟風到法律監管不斷加強的發展過程。雖然第三方支付已經進入了新的發展階段，但是現有法律法規體系并不完善.專門法律匱乏，立法的層級和效力較低，加之網絡環境的復雜性、隱蔽性和社會信用體系的不健全，導致第三方支付交易存在諸多風險。其中主要涉及四類風險，包括金融犯罪風險、信用風險、客戶備付金風險、市場進入和退出風險。因此，應當重點關注這四類風險，加強金融法規制。

關鍵詞： 第三方支付；風險；金融法規制；監管

Abstract：Since 2005， the third-party payment platform has developed rapidly， With the 2010 People's Bank of China "non-financial institutions to pay services management approach" and the introduction of relevant supporting rules， third-party payment has gone through the process of developing from the blind follow the trend to the legal supervision. Although third-party payment has entered a new stage of development， but the existing laws and regulations system is not perfect. The lack of specialized laws， the low level of legislation and the inefficiency， combined with the complexity and hidden of the network environment， social credit system is not perfect， resulting in third-party payment transactions exist many risks. Which mainly involves four types of risk， including financial crime risk， credit risk， customer reserve risk， market entry and exit risk. Therefore， we should focus on these four types of risks， strengthen the regulation of financial law.

Keywords： the third-party payment， risk， financial law regulation， supervise

一.第三方支付的概念及作用

第三方支付的概念

第三方支付平臺作為一種交易平臺，將廣大消費者及商戶與國內外各大商業銀行聯系起來。作為一種資金支付的中間平臺，提供了較為安全的交易服務。發揮著資金托管的功能，使支付得到了保證。

“第三方支付”這一概念是由阿里巴巴創始人馬云在2005年瑞士達沃斯世界經濟論壇上首次提出的。之后中國人民銀行出臺的《非金融機構支付服務管理辦法》使用的是“非金融機構支付”這一概念，即“廣義上的第三方支付”。其具體含義是指非金融機構在收付款人之間作為中介機構提供貨幣資金轉移服務，包括網絡支付、銀行卡收單、預付卡發行與受理以及由中國人民銀行確定的其他支付服務。[1]對此學術界研究的大多數是“狹義的第三方支付”，即認為互聯網支付是典型的"擔保支付"，第三方為付款人的貨幣支付和收款人的貨物交付進行擔保，有效保證交易合同的全面履斤，付款人支付的貨幣資金具有反擔保保證金的性質；銀行卡收單支付以及預付卡支付都是委托代理支付，其中預付卡支付中第三方收到付款人的貨幣資金屬于保管行為。[2]本文所指的“第三方支付”是指獨立的第三方支付機構通過與國內外各大銀行簽約，為用戶和銀行支付結算系統接口的交易支付平臺的互聯網支付模式。[3]

2. 第三方支付的作用

第三方支付功能具有具備多樣性，能夠滿足使用者的不同需求。其中在電子商務交易中，第三方支付在付款和結算中的作用遠超過了一般現金的作用。

（1）約束雙方當事人

電子商務作為一種遠距離交易的模式，其中買賣雙方互不了解。第三方支付作為獨立第三方，通過對交易流程的約束和獨特的付款機制，對主體雙方在結算、清算以及交易履行中不當行為進行糾正和干預，消除交易過程中的障礙，確保雙方按照約定履行自己的權利和義務，以實現合同目的。

（2）提髙支付和結算效率

第三方支付借助網絡實現支付交易，可以實現遠距離款項的迅速及時支付結算及其他服務，而不受空間和地域的限制。同時第三方支付對整個交易過程有嚴格的時間限制，超時視為接受交易結果，促使雙方主體按照預定程序進行，提髙了支付和結算效率，為使用者帶來了便利，提高了電子商務市場發展的效率。

（3）保障電子商務迅速健康發展

電子商務是對傳統交易形式的巨大變革，打破了交易時間和空間的限制。雖然“國家政策、社會環境以及科學技術的發展為中國的電子商務提供了良好的發展環境，”[4]但電子商務發展還需要解決若干問題，任何一筆商務交易最終都要歸結到資金的支付與結算上來，所以電子支付方式是解決電子商務發展問題的關鍵環節，也是電子商務最終得以實現的關鍵。[5]第三方支付的出現解決了電子支付問題，適應了電子商務蓬勃發展的趨勢，保障了電子商務迅速健康的發展。

二、第三方支付的風險

金融犯罪風險

金融犯罪是指在金融活動的過程中，破壞金融管理秩序，違反金融管理法規，應當依法受到處罰的行為。其中金融犯罪在第三方支付行業中主要表現為不法分子利用第三方支付平臺進行非法洗錢和非法套現。

（1）非法洗錢風險

洗錢是指清洗不法錢財來源并使之披上合法外衣的違法犯罪活動，其形式多樣，第三方支付平臺的出現為洗錢行為提供了新的平臺和依托。

一方面，網上支付主要是通過對密鑰、證書、數字簽名等認證完成的，而這種認證的方式大多不需要交易主體提供真實身份信息。因為支付平臺不需要客戶提供真實的身份信息即可展開業務，逐一核實用戶真實身份信息反而會很大程度的提高運營成本。同時也沒有法律明確，要求支付平臺必須要求用戶提供真實有效的身份信息，所以第三方支付平臺放松了監管力度，導致大量匿名賬戶和假賬戶的存在，而這些匿名賬戶和虛假賬戶便成為非法洗錢犯罪的源頭。[6]

另一方面，由于第三方支付平臺具有一定的獨立性，用戶可以通過在第三方支付平臺開設虛擬的賬戶與任意一家簽約銀行相關聯，當銀行收到用戶指令時，將該用戶銀行賬戶中的相應資金轉入到該用戶在第三方支付平臺的戶賬中，然后通過第三方支付平臺再轉移到另一方的賬戶中，這種模式導致整個銀行交易流程被切割成了兩個無關聯、且無法確定彼此因果聯系的交易，因此導致銀行失去了對資金流向的監管，從而為非法洗錢的發生提供了便利條件。

（2）非法套現風險

傳統的網絡套現大多是利用信用卡套現，信用卡套現是指通過兩個虛擬賬號串通進行虛假交易或交易雙方取消交易退回貨款來實現。[7]在傳統的信用卡套現中，銀行會對信用卡透支提現收取一定比例的手續費，而利用第三方支付平臺套現所支付的手續費相對較低，手續更簡單，而且監管較松。套現者通過惡意違規使用第三方支付平臺的賬戶，將信用卡金額充入支付賬戶后提現，或是通過使用信用卡購買"自己人"的虛假商品進行交易套現。[8]雖然部分第三方支付機構在發生多起非法套現事件后，關閉了信用卡的充值通道，但是非法套現活動仍時有發生。

信用風險

信用風險指交易一方或者雙方，不愿或不能履行合同義務而構成違約，導致交易對方遭受損失的可能性。[9]在第三方支付中，信用風險是指交易各方主體，包括買方、賣方、第三方支付平臺以及銀行這四類主體在第三方支付過程中因不履行義務而給他人造成經濟損失的風險。

（1）買方失信風險

在電子商務領域中，合同的履行方式分為三種：第一，在線支付在線交貨；第二，在線支付離線交貨；第三，離線支付離線交貨。[10]不同的合同履行方式所產生的風險也不相同。在在線支付離線交貨的情況下，如果買方失信，在收到貨物后無正當理由申請退款或者延長收貨時間，不僅會造成賣方收不到貨款，拿不回貨物，而且也提高了第三方支付機構的運營成本。[11]如采用離線支付離線交貨這種方式，賣方實際上承擔了更多的退貨風險，如果買方失信，在快遞送貨時，無正當理由拒不收貨，導致貨物被退回，賣方不僅要承擔物流成本，而且也増加了商品物流途中毀損的風險。

（2）賣方失信風險

賣方失信風險包括發貨不合格和虛假發貨，首先，賣方發貨不合格是指賣方沒有提供買方所購買的商品或者所提供商品的質量、功能等與實質性標準不相符合。如果商品瑕疵是隱性的，買方在使用一段時間后才發現問題，此時可能已經過了申請退款的時限，第三方支付平臺已經將貨款打入賣方賬戶，買方此時再申請退款是比較困難的。其次，賣方虛假發貨是指賣方在第三方支付平臺發出發貨指令以后，填寫虛假的物流單號進行虛假發貨。賣方虛假發貨會給買方造成時間上的損失，如果超出了第三方支付平臺系統默認的收貨的時間，賣方將會獲得買方的預付貨款，從而給買方造成經濟上的損失。

（3）第三方支付平臺失信風險

第三方支付平臺的義務主要包括信息披露義務和信息保護義務兩種。就第三方支付平臺信息披露義務而言，對于其發行的或代銷的金融產品或準金融產品，大多數用戶無法直觀地了解除了一般的商品屬性之外的其他隱藏的網絡屬性和金融屬性，所以大多數用戶對第三方支付平臺的依賴程度較高，如果第三方支付平臺沒有履行其信息披露義務，用戶的權益將會受到損害。這就使得披露第三方支付平臺的經營情況、資產運營情況、沉淀資金運作情況、電子貨幣等信息顯得尤為重要，[12]其次，用戶在只有在第三方支付平臺注冊賬號才能進行網絡交易，而在注冊賬號時，需要填寫較多的個人信息，導致大量用戶的個人信息保存在第三方支付平臺中，所以第三方支付平臺應當承擔保護信息的責任。如果第三方支付平臺對個人信息保管不善，甚至強制將用戶個人信息授權給其他機構，勢必會侵害用戶對個人信息的支配權，侵害用戶的隱私權，會對廣大用戶產生非常不利的影響。[13]

（4）銀行失信風險

用戶和第三方支付機構交易活動的順利進行離不開與銀行的緊密合作，體現在第三方支付機構給賬戶充值時的資金來自綁定的銀行卡，將賬戶資金提現時經由綁定的銀行卡，第三方支付機構的客戶備付金存放在銀行這三個方面。如果銀行沒有及時按照指令辦理資金結算，導致資金結算遲延，可能造成損失。[14]同時，由于銀行與第三方支付機構在業務上存在競爭關系，銀行可能會利用自己的優勢對第三方支付機構采取不正當的限制行為。

3.備付金風險

根據《支付機構客戶備付金存管辦法》的規定，客戶備付金是"支付機構為辦理客戶委托的支付業務而實際收到的預收待付貨幣資金"[15]。隨著第三方支付機構業務規模的擴大，客戶備付金規模也隨之擴大，但是備付金存管銀行的選擇由第三方支付機構決定，第三方支付機構為了獲得更大的商業利益和寬松的監管環境，盡量選擇對其監管寬松的銀行，導致備付金的銀行監督作用大打折扣。[16]對于商業銀行而言，第三方支付平臺的客戶備付金，能夠成為銀行穩定且低成本的存款，基于這筆存款，銀行可以進行更多的營業活動，獲得更多的商業利益。在利益的驅使下，銀行為了獲得與第三方支付機構的合作機會，將會放松對第三方支付機構的監管，備付金違規使用風險便隨之產生。除此之外，第三方支付平臺存在很多漏洞，一旦被黑客惡意攻擊將會造成災難性的后果。近幾年隨著手機支付的迅速發展，越來越多的人熱衷于手機支付，而在手機支付時一般只需要第三方機構提供的驗證碼，即可進行支付。簡單的操作雖然方便了支付，但是客戶備付金賬戶被盜用的風險也越來越大。

4.市場準入和退出風險

在第三方支付行業中，市場準入風險是指在利益驅使下，利用法律對支付機構進入市場的條件規定的漏洞，一些資質不健全的第三方支付機構混入市場，進行不正當競爭，對用戶的權益造成損害的風險。由于使用者和第三方支付機構信息的不對稱，使用者容易受到虛假宣傳的影響，選擇服務質量差，無安全保障的支付機構，所以那些資質不健全，無安全保障的支付機構會給整個行業帶來巨大的風險。

行業競爭日趨激烈，許多支付機構經營慘淡甚至虧損，同時央行也在緊密監督出現危機的支付機構，并強令違規的支付機構退出市場，所以支付機構面臨的市場退出壓力很大，如果退出機制不健全，可能侵害用戶的信息，破壞市場秩序。

三.第三方支付風險的金融法規制現狀

電子支付的迅速發展，我國出臺了相關立法，隨著《中華人民共和國電子簽名法》、《非金融機構支付服務管理辦法》、《支付機構客戶備付金存管辦法》等立法的出現，我國電子支付方面的法律規制體系不斷完善，但是仍有不足。

對金融犯罪風險規制的不足

針對非法洗錢罪，我國許多管理辦法是根據金融機構承擔的反洗錢義務來制定的，卻忽略了第三方支付機構作為非金融機構與金融機構在經濟實力、人員結構等因素上的不同，尤其是反洗錢內控制度方面的較大差異。[17]加之網絡交易的特殊性，第三方支付的洗錢風險仍然比較大。

就非法套現風險而言，其發展速度快，交易的隱蔽性高，我國的立法速度趕不上現實的發展，監管難度大。

對信用風險規制的不足

首先，對買賣雙方失信風險的規制，主要是依靠第三方支付機構的風險內控制度，但對于風險內部控制制度卻沒有統一的規定，而是給予了第三方支付機構更大的自主權。其次，針對第三方支付機構失信風險和銀行失信風險，《非金融機構支付服務管理辦法》僅做出了原則性規定，很多具體重要事項并未涉及，與此同時，對違反義務的法律責任規定也較輕，威懾力太小。

對客戶備付金賬戶盜用風險規制的不足

《非金融機構支付服務管理辦法》對第三方支付機構和商業銀行違規使用客戶備付金的行為懲罰力度較小，同時對于賬戶盜用的責任承擔沒有涉及，給了第三方支付機構更大的自主權。在實踐中，第三方支付機構濫用自主權限制用戶求償的情況時有發生。

對市場準入和退出風險規制不足

作為第三方支付法律規制的基本依據《非金融機構支付服務管理辦法》及其實施細則對市場準入的規則仍然存在缺略。首先，規定了全國范圍和地方范圍兩種不同的市場準入規則。表面上看似合理，但是由于網絡交易支付行為的跨地域性是普遍存在的，所以將第三方支付機構劃分為全國性、地方性并不具有合理性。其次，規定了支付機構的最低注冊資本，雖然在一定程度上保證了支付機構的資質和市場的穩定，但是限制了中小企業的發展，導致一些具有創新能力資本規模不大的中小企業很難進入支付市場。最后，對于外傷投資支付機構的準入條件未做規定。

《非金融機構支付服管理辦法》規定了支付機構因解散、依法被撤銷或被宣告破產而終止，其清算事宜依法適用國家有關法律規定，同時還規定了支付機構在法定條件下停止辦理全部或部分業務甚至注銷支付許可證。但是這些規定都是原則性的規定，而且對于支付機構終止后的客戶備付金和信息怎樣處理并沒有規定。

四.第三方支付風險的金融法規制的完善建議

金融犯罪風險的金融法規制的完善

一方面，針對洗錢風險，應當要求第三方支付機構在用戶注冊時實行嚴格的實名制制度，審核賣方商戶提供的資質證明及其經營業務的合法性，從源頭上抑制洗錢犯罪的發生。[18]同時保存交易記錄，對大額可疑交易進行監測，準確掌握異常情況。[19]另一方面，制定并完善非法套現的專門法律，重點規制第三方支付機構的線下收單業務，建立第三方支付非法套現"黑名單"制度，如果信用卡持卡人和商戶的不良行為被認定為非法套現，應納入黑名單，并且記錄到社會信用體系中。[20]

2. 信用風險的金融法規制的完善建議

（1）完善對買賣雙方失信風險的金融法規制

一方面，第三方支付機構應當完善用戶身份認證機制。目前銀行和支付機構的認證只需要姓名、身份證號和銀行預留手機號，這顯然是不夠的，支付機構和商業銀行應當擴大驗證信息的范圍。另一方面，完善信用評價制度。在網絡交易中買家實名認證的情況不多，為了防止賣方進行虛假交易，應當鼓勵買方進行實名認證后再評價，以此激勵賣家提供誠信商品和服務。同時根據信用等級給予獎勵和懲罰，對于信用等級高的用戶，給予金錢獎勵或者榮譽稱號。對于信用等級低的用戶可以限制其在一段時間內不能進行交易，情況更嚴重者可以注銷其賬戶。

（2）完善對第三方支付機構失信風險的金融法規制

首先，擴大信息披露的范圍，拓寬對信息披露的監管方式。一方面，央行可以引入外部審計機構，對信息披露的監管起輔助作用。另一方面，央行可以建立投訴舉報制度，設置專門的網站或者信箱，接受來自用戶、媒體、社會等多方面的舉報信息，并及時處理。[21]其次，加大對違反信息披露義務的懲罰力度。實行雙罰制，對單位和個人分別處罰。對第三方支付平臺的違規行為，根據不同情形給予罰款、責令改正、停業整頓、吊銷營業執照等懲罰。對于第三方支付機構中的負責人給予警告、記過等處罰，情節嚴重者應當追究刑事責任。最后，擴大用戶隱私權的范圍，將客戶的所有個人信息納入到隱私保護的范疇。制定個人信息保護綜合法律，加快《個人信息保護法》的制定，從法律上為隱私權保護提供依據。

客戶備付金風險的金融法規制的完善建議

完善客戶備付金違規使用風險的金融法規制，加大對第三方支付機構和銀行違規的懲罰力度，明確賬戶盜用的責任承擔。具體而言即加大第三方的責任承擔，因為第三方支付機構具有相對較高的專業性、技術性，與用戶相比具有明顯的經濟優勢，能夠更好的預測風險的發生。當發生賬戶盜用情形，用戶向第三方支付機構索賠時，第三方支付機構應當舉證證明自己己經履行善良管理人義務，否則將承擔因賬戶盜用給用戶造成的損失。

市場準入與退出風險的金融法規制的完善建議

對于市場準入機制，首先應該借鑒美國的做法對支付機構資金持續性做出要求，即在經營過程中必須保持一定程度的資本凈值，以保障使用資本的安全。其次對于沒有足夠資本但是具有創新產品、服務管理水平高的中小企業適用注冊資本豁免制度，同時監管機關應當嚴格審查其豁免材料，并進行備案。最后針對外商的投資，應該從業務范圍、注冊資本、出資人資格審查等方面進行細化規定。

對于市場退出機制，首先，應當允許支付機構按照行政復議和訴訟程序進行自救，允許其進行自我辯護。其次，監督管理機構應當定期對第三方支付機構進行審查，對于違法設立、違反監督機關相關規定或造成重大經濟損失的支付機構應當依法取消其從事支付業務的權利。最后應當鼓勵支付公司在市場競爭中通過兼并收購實現企業的優勝劣汰和資源的優化配置。

五.結論

綜上所述，隨著電子商務的發展，第三方支付也迅速發展，支付規模不斷擴大。但是在繁榮背后潛藏著許多風險，在金融犯罪方面，非法洗錢和非法套現嚴重危害了金融秩序和金融安全。在信用風險方面，出現了買賣雙方違約、第三方支付平臺違反信息保護和信息披露義務、銀行不誠信等行為。在客戶備付金安全方面，出現了支付機構違規使用客戶備付金，客戶備付金賬戶被盜用的情形。在市場準入與退出機制方面出現不法支付機構進入市場，退出機制不建全等情況。面對如此多的風險，我國現有的法律還存在很多不足，不能充分規避各項風險。因此必須加快立法進程，完善法律規制尤其是金融法規制，為第三方支付的發展提供良好的法律環境。在完善金融法規制的過程中，通過嚴格實名制原則的實施和專門法律的完善規制金融犯罪風險。通過完善用戶身份認證機制和信用評價制度規制買賣雙方的失信風險。通過加大對違反信息披露義務的懲罰力度，擴大用戶隱私權的范圍，制定個人信息保護綜合法律規制第三方支付機構的失信風險。通過加大對第三方支付機構和銀行違規的懲罰力度，明確賬戶盜用的責任承擔規制客戶備付金風險。通過完善相關準入、退出機制并加大監督力度來規制支付機構的準入與退出。隨著互聯網行業日新月異的發展，規制第三方支付風險的法律法規必須不斷適應新的情況，以解決不斷出現的新問題，從而推動我國電子商務穩定、健康、快速發展。■

參考文獻

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作者簡介：劉洋，單位：上海對外經貿大學研究生 。