我國建立自由貿易試驗區臨時仲裁制度的意義及路徑

張超漢+丁同民

摘 要：我國根據有關國際條約承認國外臨時仲裁裁決的效力，但國內立法中臨時仲裁制度缺位，這不利于在國際交往中貫徹對等、互惠原則，不利于保護我國商事主體在國際商貿活動中的應有權益。自由貿易試驗區是我國建設“一帶一路”的基礎平臺和重要節點，其發展需要穩定、可預期、法治化的臨時仲裁機制，使企業之間的民商事糾紛以及投資者與東道國之間的投資爭端得到高效、及時的解決。《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》構建的以臨時仲裁為主、仲裁機構和司法機構介入為輔的仲裁體系，對其他自由貿易試驗區具有普遍借鑒意義。

關鍵詞：自由貿易試驗區；臨時仲裁；司法機構介入

中圖分類號：D925.7 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2017）08-0062-04

2017年3月，國務院宣布在遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川和陜西7個省市設立自由貿易試驗區（以下簡稱自貿區），加上此前的上海、廣東、天津和福建4個自貿區，我國現有11個自貿區。自貿區內金融、航空、海商事、電子商務等領域的糾紛需要通過快捷、高效的仲裁程序予以解決，但傳統機構仲裁的行政化色彩濃厚，仲裁程序過于死板、冗長拖沓。打造自貿區法治化、國際化、便利化的投資營商環境，需要構建穩定、可預期、法治化的非訴糾紛解決機制，為此，需要臨時仲裁和機構仲裁“雙軌并行”。采用何種路徑、建立什么樣的臨時仲裁制度，才能使仲裁庭與仲裁機構、司法機構和諧互動，使仲裁庭管轄權與仲裁機構管理權、司法機構監督權的配置既符合我國仲裁法制現狀又滿足自貿區發展需要，這些問題值得我們深入思考。

一、臨時仲裁在我國的現狀

1.臨時仲裁的特性

臨時仲裁（又稱特別仲裁、隨意仲裁、非機構仲裁）與機構仲裁（也稱常設仲裁、制度性仲裁）相對，是指雙方當事人根據仲裁協議，將其爭議交給臨時組成的仲裁庭進行居中審理并作出裁決的仲裁形式。臨時仲裁可以不依賴常設仲裁機構而由仲裁庭獨立組織裁決案件，仲裁庭成員由當事人協商選定，爭議得到解決后仲裁庭即告解散。與機構仲裁相比，臨時仲裁具有程序靈活便利、成本低、針對性強、效率高等特點。

2.臨時仲裁在我國法律上缺位

我國2009年修正的《仲裁法》第16條、第18條明確規定，“仲裁協議應當具有選定的仲裁委員會”，“仲裁協議對仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效”。可見，我國《仲裁法》并不認可在我國境內開展的臨時仲裁的效力。

3.我國實務部門對臨時仲裁的態度

從我國《仲裁法》實施20多年的實踐來看，我國法院對仲裁協議的效力進行司法審查時，對約定在國內仲裁但未明確選定仲裁機構的仲裁協議，基本上認定無效，這意味著在我國作出的臨時仲裁裁決不能得到國內法院的認可。但是，1958年6月聯合國國際商事仲裁會議通過的《承認及執行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》）第1款第2項規定，“‘仲裁裁決一詞不僅指專案選派之仲裁員所作裁決，亦指當事人提請之常設仲裁機構所作裁決”，該條款肯定了臨時仲裁和機構仲裁均屬《紐約公約》認可的仲裁范疇。我國在加入《紐約公約》時并未對該條款提出任何保留，這說明我國認可國際性臨時仲裁的效力。另外，依據我國加入的《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》，仲裁包括機構仲裁和臨時仲裁。我國與一些國家簽署的關于鼓勵和相互保護投資的雙邊協定中也將臨時仲裁作為一種糾紛解決方式。例如，《中華人民共和國政府和印度共和國政府關于促進和保護投資的協定》規定，可以適用《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》由臨時仲裁庭對相關糾紛進行裁決；《中華人民共和國政府和厄瓜多爾共和國政府關于鼓勵和相互保護投資協定》允許將爭議提交專設仲裁庭進行仲裁，并規定了專設仲裁庭的組成及應遵循的程序規則。這些雙邊協定中的仲裁條款具有條約的性質，其效力不受我國《仲裁法》的限制，我國法院予以承認和執行。

4.我國建立自貿區臨時仲裁制度的必要性

我國根據國際條約承認臨時仲裁裁決的實踐與國內立法中臨時仲裁制度缺位相矛盾，這不利于在國際交往中貫徹對等、互惠原則，不利于保護我國商事主體在國際商貿活動中的應有權益。自貿區作為我國建設“一帶一路”的基礎平臺和重要節點，其內部企業之間的民商事糾紛以及投資者與東道國之間的投資爭端需要得到及時、高效的解決，為此需要優質的法治環境和完善的爭端解決機制。我國要適時建立自貿區臨時仲裁制度，以扭轉國內外臨時仲裁裁決在承認和執行上的不對等局面。

二、我國建立自貿區臨時仲裁制度的思路

目前，理論界關于我國建立自貿區臨時仲裁制度的路徑主要有以下三種觀點。

1.“一步到位”式直接引入

有學者認為，我國設立臨時仲裁制度的理論障礙、特定歷史阻礙已經被克服或消除，11個自貿區的陸續設立也為引入臨時仲裁制度提供了良好的時機和條件，因而可以一步到位地直接引入國際上比較先進的臨時仲裁制度。這種設想遭遇國內許多仲裁機構反對，并且，其實現需要經過修訂《仲裁法》和相關法律的煩瑣程序，這并非一朝一夕之功。

2.“局部試點”式特別授權

意識到“一步到位”式路徑不符合我國實際，有學者希望抓住國家鼓勵自貿區進行制度創新的有利時機，探索通過立法機關對國務院特別授權的方式，由國務院出臺政策允許自貿區先行先試、局部試點臨時仲裁，進而形成可復制、可推廣的經驗，推動《仲裁法》的修正。這種思路希望先實踐后立法，避開直接引入臨時仲裁制度所遭遇的阻力。但是，我國《立法法》第8條、第9條明確規定，訴訟、仲裁制度屬于立法機關絕對保留事項，須由全國人大及其常委會制定法律，不能授權國務院先行制定行政法規。因此，這種“特別授權”思路不具備可行性。

3.“暫停適用”式雙軌并進

國內多數學者認為，“暫停適用”式雙軌并進的路徑具有現實可行性。理由有三：第一，“暫停適用”符合局部試點的要求。“暫停適用”僅發生在自貿區范圍內，不會與反對推行臨時仲裁的眾多仲裁機構發生直接沖突。第二，“暫停適用”具有法律依據和實踐基礎。根據我國《立法法》第13條的規定，國務院可以向全國人大及其常委會提出申請，請求在自貿區內暫時停止適用《仲裁法》第16條、第18條中“仲裁協議應當具有選定的仲裁委員會”的規定。中國（上海）自貿區的立法實踐已經證明這種做法的可行性。第三，“暫停適用”與最高人民法院對臨時仲裁的態度相一致。2016年12月最高人民法院印發的《關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》（以下簡稱《意見》）第9條第3款規定，各級人民法院可以將包含特定地點、特定規則、特定人員的仲裁協議認定為有效，這突破了我國《仲裁法》對仲裁協議必須選定仲裁機構的實質限制，意味著自貿區內可以有限度地實行臨時仲裁，從而使自貿區內臨時仲裁和機構仲裁“雙軌并行”成為可能。

三、我國建立自貿區臨時仲裁制度的模式選擇

1.自貿區臨時仲裁制度的實踐范本

如上所述，“暫停適用”式雙軌并進的思路具有比較充分的理由，筆者對此亦表示贊同。那么，如何貫徹《意見》第9條第3款的精神，結合自貿區的實際，建立有利于自貿區發展的臨時仲裁制度呢？對此，中國（廣東）自由貿易試驗區珠海橫琴新區片區（以下簡稱橫琴新區）的探索具有普遍借鑒意義。2017年3月，橫琴新區管理委員會和珠海仲裁委員會在對國際上比較先進的仲裁規則進行比較研究的基礎上，結合我國仲裁法制現狀和橫琴新區的實際情況，聯合發布了《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》（以下簡稱《橫琴自貿區仲裁規則》），為臨時仲裁在橫琴自貿區內實施提供了必要的制度保障。《橫琴自貿區仲裁規則》是我國第一部臨時仲裁規則，該規則第2條第1款規定的臨時仲裁的定義與《意見》第9條第3款的規定相一致。該規則構建了具有中國特色的“一體兩翼”仲裁體系：司法機構和仲裁機構適時適度介入爭議解決過程，作為臨時仲裁的積極協助、必要補充和有效制約。

2.《橫琴自貿區仲裁規則》的文本分析

《橫琴自貿區仲裁規則》共8章61條。該規則以機構介入為制度設計的邏輯起點，既將機構介入作為當事人意思自治的補充，又通過機構介入對仲裁庭的獨立性和權威性進行監督和制約。介入主體主要包括作為司法機構的人民法院和作為相對獨立的民間性仲裁機構的常設仲裁委員會。

司法機構介入臨時仲裁，既對臨時仲裁進行監督和制約，也為臨時仲裁提供必要的協助和支持，前者稱為積極介入，后者稱為消極介入。對于司法機構以何種方式和程序對臨時仲裁進行多大程度的協助和監督，《橫琴自貿區仲裁規則》第3條、第8條、第13條規定：在尊重當事人意思自治的基礎上，司法機構只在仲裁當事人協議同意且需要時介入臨時仲裁進行合法性監督。在國際商事糾紛解決過程中，裁決作出地和裁決執行地并不一定位于同一個國家，仲裁程序中當事人申請財產保全、證據保全以及采取臨時性措施時都離不開法院的支持和協助。對此，《橫琴自貿區仲裁規則》第13條規定，一方當事人申請對另一方當事人的財產進行保全的，可以直接或者通過仲裁庭向有管轄權的法院提出，由法院予以協助。司法機構對臨時仲裁最有力的支持和協助，體現在對臨時仲裁裁決的承認與執行上。

盡管臨時仲裁具有高效、靈活、適應性強、所耗費的時間和金錢成本較低等優勢，但在臨時仲裁中，當事人可以不接受既有仲裁規則，而根據案件特點自行決定仲裁員的選定、仲裁庭的組成方法和審理方式、仲裁庭開庭的時間和地點、仲裁所適用的法律、仲裁費用的承擔方式等事項。臨時仲裁程序具有較大的彈性、可變通性，仲裁結果的可預見性較低，因而可能產生道德風險。臨時仲裁裁決效力的終局性與當事人權益保障之間也會發生矛盾。這些問題的解決需要通過仲裁機構的適時適度介入來增強臨時仲裁程序的規范性。

臨時仲裁與機構仲裁的區別在于有沒有常設仲裁機構對仲裁程序進行管理。鑒于我國臨時仲裁實踐還沒有成熟的制度支撐和牢固的觀念基礎，現階段應發展機構介入下的臨時仲裁，由常設仲裁機構對仲裁庭予以協助和支持，主要是協助當事人組成仲裁庭、提供可資適用的臨時仲裁規則、提供必要的程序服務以及協助執行仲裁裁決等。《橫琴自貿區仲裁規則》在雙軌制框架內，變以往仲裁機構的管理模式為新型服務模式，將機構仲裁的管理優勢與臨時仲裁高效靈活的特點相結合，這些都是符合我國國情的制度設計。由于臨時仲裁尚未獲得我國《仲裁法》承認，實踐中臨時仲裁裁決有可能成為一紙空文。基于先前有效的臨時仲裁協議，當事人不能再向法院提起訴訟，其權益保障可能陷入仲裁庭、仲裁機構和人民法院“三不管”的困境。為了解決這些問題，《橫琴自貿區仲裁規則》第47條創造性地提出了裁決書和調解書相互轉化的思路，即通過仲裁機構的確認將臨時仲裁裁決書或調解書轉化為機構裁決，以此保障臨時仲裁裁決在我國現行仲裁法制下得到有效執行。

不可回避的問題是：根據《橫琴自貿區仲裁規則》的相關條文，常設仲裁機構包括仲裁員指定的機構和珠海仲裁委員會，如此，常設仲裁機構介入臨時仲裁更像“雙重機構”仲裁，臨時仲裁不僅不省時省事，反而顯得費時費事。另外，《橫琴自貿區仲裁規則》沒有規定法律保障體系、第三方監督機制、仲裁員職業化機制以及臨時仲裁運作失敗時當事人的救濟方案等。這些問題都需要在實踐中通過不斷試錯來逐步解決。

3.機構介入下的臨時仲裁應遵循的原則

自貿區臨時仲裁制度中機構介入的功能，是實現臨時仲裁庭管轄權與仲裁機構管理權、司法機構監督權的平衡配置。為了既發揮臨時仲裁的優勢，又協調不同仲裁體系之間的關系，筆者認為機構介入下的臨時仲裁應遵循兩個原則。第一，仲裁機構介入臨時仲裁須遵循仲裁庭管轄權原則。允許仲裁機構介入臨時仲裁并不意味著仲裁庭的程序性管理權要讓渡給仲裁委員會，而是指在仲裁庭需要且當事人提出申請時，仲裁機構可以介入臨時仲裁，提供一些基本服務。臨時仲裁庭的管轄權并不受仲裁委員會制約，仲裁委員會無權對臨時仲裁的程序性事項提出管理要求。第二，司法機構介入臨時仲裁須遵循仲裁庭優先權規則。允許司法機構介入臨時仲裁表明臨時仲裁不排斥法院的司法管轄權，但法院行使司法管轄權應遵循仲裁優先的規則。在臨時仲裁中，仲裁庭管轄權和法院司法管轄權往往呈現出消極競合的情形，當出現管轄權異議時，應給予仲裁庭優先權，讓仲裁庭成為管轄權的首個裁定者。

四、結語

機構介入對臨時仲裁的協助、補充和制約功能，以及機構介入的方式、限度、可能產生的負面效應等，這些問題還需要進一步研究。目前，我國國家層面尚未建立關于臨時仲裁的法律規范體系，臨時仲裁的意義還沒有得到充分彰顯，當事人選擇臨時仲裁屬于比較冒險的決定，有可能望而卻步。另外，臨時仲裁在靈活性、高效性、裁決質量等方面的實際情況可能不夠理想，因此，實踐中的臨時仲裁案例在短期內可能不會大量增加。

不過，《橫琴自貿區仲裁規則》已經在制度層面規定了臨時仲裁，這會倒逼機構仲裁改革，推動我國仲裁體系完善。盡管《橫琴自貿區仲裁規則》的實施效果還需要通過臨時仲裁規則的普及、臨時仲裁裁決的承認與執行等實踐得到檢驗，但可以預見的是，臨時仲裁將成為自貿區內爭議解決的主流方式。《橫琴自貿區仲裁規則》通過機構介入的制度設計，從整體邏輯功能與具體功能解構的雙重視角構建了機構介入下的臨時仲裁制度，以仲裁庭管轄權原則和仲裁庭優先權規則作為機構介入的基本遵循，將機構仲裁與臨時仲裁的各自優勢相融合，形成了機構仲裁和臨時仲裁“雙軌并行”的仲裁體系。認真審視、科學詮釋《橫琴自貿區仲裁規則》的價值和功能，有利于充分發揮包括臨時仲裁在內的多元化非訴爭端解決機制的作用，早日將我國建設成為具有競爭力的國際商事仲裁中心。

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The Significance and Methods on Establishing Ad Hoc Arbitration System in China′s Pilot Free Trade Zones

Zhang Chaohan Ding Tongmin

Abstract：China recognizes the validity of the foreign ad hoc arbitration awards in accordance with the relevant international treaties. However， the absence of no ad hoc arbitration mechanism in domestic legislation is not beneficial to implement the principle of reciprocity in international relations and is not in favor of protecting the rights and interests of Chinese commercial subject in international business and trade activities. Pilot Free Trade Zone is the basic platform and crucial juncture of China′s "one Belt and one Road" construction. Its development requires a stable， predictable and rule-by-law ad hoc arbitration mechanism， which efficiently and timely solves the civil and commercial disputes between enterprises and investment disputes between investors and host countries. The mediation system built by Ad hoc arbitration rules of Hengqin Free Trade Zone， which is mainly based on ad hoc arbitration with the arbitration institution and the judiciary involved as a supplement， has a general reference meaning at home.

Key words：Pilot Free Trade Zones； ad hoc arbitration； institution involved