網絡交易平臺的專利侵權責任研究

姚志偉+沈一萍

摘 要：我國《侵權責任法》第36條引入了美國《數(shù)字千年版權法》中的避風港規(guī)則，該規(guī)則能否在專利領域適用備受爭議。將該規(guī)則適用于專利領域面臨諸多困境，如網絡交易平臺有限的審查能力難以應對專利審查的復雜性，一些人會濫用該規(guī)則進行惡意市場競爭。基于專利的技術性、專利侵權認定的復雜性，網絡環(huán)境下的專利侵權治理模式應由網絡服務提供者中心主義轉向網絡用戶中心主義，網絡交易平臺承擔責任的規(guī)則應由“通知—刪除”規(guī)則轉變?yōu)椤巴ㄖD通知”規(guī)則。在我國《專利法》尚未作相應修訂的前提下，法院在審理專利案件的過程中可對我國《侵權責任法》第36條的“必要措施”作擴大解釋，要求不同類型的網絡服務提供者承擔相應的侵權責任。

關鍵詞：網絡交易平臺；專利侵權；必要措施

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2017）08-0057-05

一、問題的提出

我國《侵權責任法》第36條是對網絡侵權行為的規(guī)制，該條第2款規(guī)定“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”，第3款規(guī)定“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。自《侵權責任法》頒布伊始，這兩個條款就備受爭議。很多學者認為，這兩個條款明確了網絡服務提供者承擔侵權責任的一個重要規(guī)則——“通知—刪除”規(guī)則。一些學者則認為這兩個條款語焉不詳，如第3款中“知道”的內涵就可以有不同理解。①隨著法院系統(tǒng)在審判實務中不斷拓寬這兩個條款的適用范圍，特別是將其適用于規(guī)制網絡交易平臺的專利侵權行為，更多問題相繼產生，如是否對各類網絡服務提供者以及不同侵權情形統(tǒng)一適用“通知—刪除”規(guī)則，“必要措施”是否僅包括“刪除、屏蔽、斷開鏈接”。對于這些問題，有深入研討的必要。

隨著電子商務的規(guī)模不斷擴大，網絡環(huán)境下侵犯專利權的行為越來越多，一些大型網絡交易平臺每年都會收到大量專利侵權投訴。我國《專利法》未規(guī)定避風港規(guī)則，《侵權責任法》第36條作為規(guī)范網絡侵權行為的一般性條文，是現(xiàn)行法律體系中用于解決涉及網絡交易平臺的專利侵權糾紛的唯一規(guī)則。近年來，有關部門有意將避風港規(guī)則引入《專利法》。由國家知識產權局起草，國務院法制辦公室2015年12月公布的《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款規(guī)定：“專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明網絡用戶利用網絡服務侵犯其專利權或者假冒專利的，可以通知網絡服務提供者采取前款所述必要措施予以制止。網絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”該條款引發(fā)了諸多爭議。有學者認為：“互聯(lián)網上侵犯專利權、商業(yè)秘密的判斷對網絡服務提供者的要求太高，‘通知—刪除規(guī)則不適宜在民事權益中普遍適用。”②治理網絡環(huán)境中的專利侵權行為能不能直接適用“通知—刪除”規(guī)則，這一問題有待深入研討。

入選2015年度中國法院十大知識產權案例的威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案（下文簡稱“嘉易烤訴金仕德、天貓案”），是最高人民法院公布的國內第一個涉及網絡交易平臺的專利侵權案例。該案中，法院采用擴大解釋的辦法對《侵權責任法》第36條進行了具體適用性解讀。以該案的判決思路為基礎，我們可以對網絡交易平臺承擔專利侵權責任的規(guī)則進行重構，并在此基礎上討論我國《侵權責任法》第36條的重塑。

二、我國《侵權責任法》第36條適用于專利侵權領域的困境

1.網絡交易平臺有限的審查能力難以應對專利審查的復雜性

在較早適用“通知—刪除”規(guī)則的網絡著作權保護領域，熱門音樂、影視作品的知識產權屬性及其作者都較為明晰，網絡交易平臺可以比較容易地判斷侵權行為。與此不同，賣家向網絡交易平臺上傳商品圖片和信息時，通常不明確指出所涉專利情況。由于網絡交易平臺僅是為買賣雙方提供信息獲取、交易實現(xiàn)的渠道，其自身通常不直接接觸商品，所以對于商品的認知度很低。在商品上架、進入消費市場的過程中，網絡交易平臺基本上無法知悉商品的專利情況，更勿論判斷發(fā)生專利侵權的可能性。

與著作權、商標權被侵犯相比，專利權被侵犯的認定更為復雜。例如，對于侵犯文字、音樂、影視等作品的著作權的行為，采用普通公眾都能理解的“接觸+實質性相似”標準即可進行初步認定，然而，某行為是否侵害發(fā)明專利權人的權利，要以相關領域技術人員的判斷為基準。與著作權、商標權相比，專利權具有很大的不確定性。我國每年都有大量專利在授權后被宣告無效，實踐中一些專利侵權訴訟長達數(shù)年。要求網絡交易平臺在短時間內對專利侵權行為作出認定，這顯然不合理。

網絡交易平臺大都是普通的市場主體，而并非專業(yè)的知識產權服務機構，其沒有知識產權局的行政監(jiān)管職責，也不具備專業(yè)的專利侵權認定能力。鑒于專利侵權認定的專業(yè)化、復雜化，如果一定要網絡交易平臺對侵權行為進行審查認定，網絡交易平臺就必須配備大量具有相應專業(yè)知識的人員，同時要耗費大量的財力、物力，由此勢必大幅度增加其運營成本，最終阻礙電子商務發(fā)展。

2.將“通知—刪除”規(guī)則適用于專利領域會產生不良影響

面對專利的技術性、專利侵權認定的復雜性，網絡交易平臺的審查能力顯得十分有限。網絡交易平臺接到專利權利人發(fā)出的包含被侵權內容的通知后，容易因判斷錯誤而錯誤地采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施。由于網絡具有積聚效應，網絡交易平臺一旦采取刪除、屏蔽等措施，賣家被禁售的經營損失就難以估算。在一定程度上，“通知—刪除”規(guī)則實質上賦予權利人司法程序以外的“禁令”救濟，使得被投訴侵權的賣家無法正常銷售商品，同時使網絡交易平臺具有高于一般市場經營主體的準司法機構的職能。③這種制度功能會被一些人濫用，進行惡意市場競爭。實踐中，一些人利用實用新型專利和外觀設計專利需要接受形式審查、面臨較大無效可能性的特點，濫用“通知—刪除”規(guī)則，惡意投訴賣家。曾經有人以其實用新型專利被侵犯為由向某網絡交易平臺發(fā)出通知，涉及該平臺上7000多家賣家、36萬件商品。④如果該網絡交易平臺不進行審查就按照通知中提出的要求采取刪除措施，造成的后果將非常嚴重。

3.移植于域外法的“通知—刪除”規(guī)則對我國專利領域的不適應性

我國《專利法》中沒有規(guī)制網絡服務提供者利用網絡侵犯他人專利權的條款，在處理網絡環(huán)境下的專利侵權問題時，僅能適用《侵權責任法》第36條。該條第2款、第3款引入了美國《數(shù)字千年版權法》中的避風港規(guī)則，明確了網絡服務提供者對間接侵權指控的免責條件。因此，對我國《侵權責任法》第36條進行闡釋與適用時，有必要追本溯源，了解美國《數(shù)字千年版權法》的制定背景。

美國《數(shù)字千年版權法》的制定與互聯(lián)網技術的發(fā)展密不可分。傳統(tǒng)作品傳播方式主要是出版紙質書籍、制作影碟、進行現(xiàn)場演出等，而互聯(lián)網使傳播手段發(fā)生了巨大改變，使復制、傳播的成本幾乎降為零，傳播對象卻是全球各地的網絡用戶。這種網絡效應帶來的侵權行為泛化現(xiàn)象對版權人造成了極大侵害，很多版權人主張對信息網絡傳播行為加以規(guī)制。然而，網絡的隱蔽性導致真實侵權者難以確定。于是，版權人紛紛將目光轉向網絡服務提供者，認為其應當對提供網絡服務所引發(fā)的版權受侵犯問題負責。但是，對于網絡服務提供者而言，這種要求是不合理的：其并未直接實施侵權行為，也很難控制網絡用戶的行為。面對侵權指控，網絡服務提供者認為其主觀上不具有侵權故意，客觀上也無信息審查義務，因而不應擔責。為了平衡權利人與網絡服務提供者之間的利益，美國《數(shù)字千年版權法》規(guī)定了避風港規(guī)則（即國內學者通常所說的“通知—刪除”規(guī)則）。該規(guī)則為網絡服務提供者提供了免責理由——網絡服務提供者收到權利人發(fā)出的涉嫌侵權的有效通知后采取了必要措施，控制了損害后果的擴大，其就不再承擔侵權責任。

為何美國在版權領域制定了《數(shù)字千年版權法》，在專利領域卻無類似法案呢？其原因在于，受版權法保護的作品如小說、電影、音樂、攝影作品等可以通過互聯(lián)網的傳播而使用戶直接獲得作品信息，用戶無須再去購買書籍、光盤等作品載體，這會導致版權人的經濟利益遭受巨大損失，因此，必須對網絡平臺傳播作品的行為加以規(guī)制。刪除措施可以直接遏制損害后果擴大，縮小作品信息傳播范圍。那么，專利產品的網絡銷售是否會直接產生替代效果？網絡交易平臺并不直接銷售商品，網絡交易中直接侵犯專利權的行為僅限于銷售、許諾銷售專利產品的行為，所涉客體也大多是以實體商品為載體的專利產品。與作品信息直接在互聯(lián)網上傳播造成的后果不同，專利產品在網絡交易平臺上展現(xiàn)并不會產生實質替代效果，因而網絡交易平臺無須采取刪除措施來控制專利產品的傳播范圍。

美國司法實踐中也沒有將“通知—刪除”規(guī)則適用于專利領域，法院并不因網絡交易平臺上有侵犯他人專利權的商品而認定網絡服務提供者構成專利侵權。在“米露蓋比公司訴亞馬遜公司案”中，法院就指出：原告主張被告間接侵犯其專利權，必須證明被告已經知道涉案專利且實際知曉銷售涉案產品的行為構成專利侵權。⑤近年來，在美國，涉及網絡交易平臺侵犯專利權的案例很少，判決結果基本上都是網絡交易平臺勝訴。可見，網絡服務提供者是否因其交易平臺上有侵犯他人專利權的商品而構成專利侵權，在這個問題上美國法律的標準非常清晰。

三、網絡環(huán)境下專利侵權治理模式的轉變

在世界范圍內，治理網絡環(huán)境下侵權行為的制度設計主要有兩種模式：網絡用戶中心主義和網絡服務提供者中心主義。前者重在追究實施直接侵權行為的網絡用戶的責任，后者則通過對網絡服務提供者課以一定的義務和責任來促使其控制網絡侵權行為。⑥美國《數(shù)字千年版權法》明顯采用了網絡服務提供者中心主義的治理模式，由網絡服務提供者在收到權利人發(fā)出的涉嫌侵權的通知后，直接采取刪除措施對侵權行為進行控制。這種制度設計的合理性在于：對于版權侵權，網絡服務提供者具有一定的判斷力和控制力。尤其是在網絡用戶匿名的情況下，權利人追索直接侵權用戶存在現(xiàn)實困難，此時，對侵權行為具有控制力是網絡服務提供者承擔相應義務和責任的正當性基礎。吳漢東先生認為，網絡服務提供者對網絡用戶侵犯著作權承擔連帶責任的法理依據(jù)之一是，網絡服務提供者對侵權行為有控制力且其控制成本比權利人的低。⑦但是，對于網絡交易平臺上的專利侵權行為，采用上述制度設計進行治理就不具有合理性。

我國對網絡環(huán)境下的專利侵權行為應采取網絡用戶中心主義治理模式，即由權利人直接向實施侵權行為的網絡賣家進行追索，必要時向法院提起訴訟。作此制度設計的理由在于：其一，按照我國《網絡交易管理辦法》的相關規(guī)定，網絡交易平臺上的賣家需經過工商登記或者向網絡交易平臺提供真實的身份信息（第7條第1款、第2款）；進行工商登記的賣家要在其網站主頁或首頁的顯著位置公開其營業(yè)執(zhí)照信息或相關電子鏈接（第8條）；沒有進行工商登記的賣家，網絡交易平臺要審查、登記并定期核實、更新其提交的姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等信息（第23條第2款）。因此，在我國，網絡交易平臺上賣家匿名的問題基本上不存在，權利人可以比較容易地對實施侵權行為的賣家進行追索。其二，如前文所述，網絡交易平臺基本上沒有判斷專利侵權的能力，其因錯誤判斷而采取制止措施所導致的損害后果極為嚴重。其三，我國對于專利領域尚未建立反通知制度，一旦網絡交易平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，多數(shù)情況下網絡賣家就只能通過司法途徑維權，所獲得的救濟相當滯后。即使我國在專利領域引入反通知制度，使網絡賣家能夠在履行反通知程序后恢復銷售商品，賣家在被禁售期內的經濟損失也仍然可能很大。

四、網絡交易平臺承擔專利侵權責任的規(guī)則重構

法院在個案審理中，可以通過對我國《侵權責任法》第36條中的“必要措施”作擴大解釋，將“轉通知”認定為“必要措施”，從而將“通知—刪除”規(guī)則改造為“通知—轉通知”規(guī)則后在專利領域適用。更好的辦法是，在《專利法修訂草案（送審稿）》中規(guī)定網絡交易平臺的專利侵權責任認定適用“通知—轉通知”規(guī)則。

1.將“通知—刪除”規(guī)則轉變?yōu)椤巴ㄖD通知”規(guī)則

要實現(xiàn)網絡環(huán)境下專利侵權治理模式由網絡服務提供者中心主義向網絡用戶中心主義的轉變，就具體規(guī)則而言，需要把“通知—刪除”規(guī)則轉變?yōu)椤巴ㄖD通知”規(guī)則。在“通知—刪除”規(guī)則下，網絡交易平臺要承擔判斷專利侵權行為存在和采取制止措施的義務；而在“通知—轉通知”規(guī)則下，網絡交易平臺無須承擔“刪除”義務，只需承擔“轉通知”這一程序性義務。當然，為配合專利權人向實施侵權行為的賣家進行追索，網絡交易平臺還應承擔向權利人披露所掌握的該賣家的真實身份信息的義務。具體而言，在“通知—轉通知”規(guī)則下，網絡交易平臺應承擔兩大義務：其一，轉通知義務。在收到專利權利人發(fā)出的被侵權的有效通知后，在合理期限內，將該通知轉給通知中提出的涉嫌侵權的賣家。其二，披露義務。應專利權人要求，向其披露通知中提出的涉嫌侵權的賣家的真實身份信息。

“通知—刪除”規(guī)則的一個明顯弊端是，容易成為一些人進行惡意競爭的工具。網絡服務提供者為了避免權利人對其提起訴訟，通常只對權利人發(fā)出的被侵權通知進行形式審查后就直接采取刪除措施，由此導致其他網絡用戶的利益受損。“通知—轉通知”規(guī)則合理地考量網絡服務提供者的中介地位，明確其功能主要是鏈接用戶和提供信息，其并不直接參與內容的形成，因而無法也不需要承擔對海量的網絡信息進行審查的準司法職能。在“通知—轉通知”規(guī)則下，網絡服務提供者只需要將投訴轉告侵權人，從而避免陷入訴訟糾紛，專門為網絡用戶提供穩(wěn)定的商業(yè)環(huán)境。⑧網絡環(huán)境下專利侵權糾紛的復雜性、專業(yè)性等特點，使其非常適合在“通知—轉通知”規(guī)則下得到合理、高效的解決。

將“通知—刪除”規(guī)則改造為“通知—轉通知”規(guī)則，在域外法中是有先例的。當世界上許多國家的立法直接套用美國《數(shù)字千年版權法》中的“通知—刪除”規(guī)則時，加拿大并未盲從，而是從本國發(fā)展情況出發(fā)，先在實踐中由相關行業(yè)帶頭適用“通知—轉通知”規(guī)則，繼而通過2015年1月1日起生效的《版權現(xiàn)代化法案》第41.25—41.27條將該規(guī)則成文化。按照該法案，版權人發(fā)現(xiàn)侵權行為后，可以向網絡服務提供者發(fā)出被侵權通知；網絡服務提供者接到通知后，應向通知中提出的涉嫌侵權的網絡用戶予以轉發(fā)，并告知權利人轉通知的完成情況（包括轉通知失敗的原因）。同時，網絡服務提供者應將相關網絡記錄保存6個月，以供版權人查詢。如果網絡服務提供者沒有履行轉通知、保存義務，將承擔5000美元至1萬美元賠償金的法定責任。⑨

2.司法層面對“必要措施”作擴大解釋

在我國，要確立網絡用戶中心主義的專利侵權治理模式，可以由司法機關對《侵權責任法》第36條進行擴大解釋，使其在專利領域的適用更加合理化。具體而言，法院可以對該條的“必要措施”作擴大解釋，免除網絡交易平臺的“刪除”義務，而對其課以“轉通知”“披露”義務。司法實踐中已經有這樣的探索。在“嘉易烤訴金仕德、天貓案”中，二審法院將“轉通知”視為網絡交易平臺在專利侵權糾紛中應采取的“必要措施”。⑩法院對“必要措施”作擴大解釋是有依據(jù)的。我國《侵權責任法》第36條第2款條文本身在“必要措施”前就有“等”字，可見，該款采用的是“列舉+兜底”的立法技術。全國人大常委會法制工作委員會也明確指出：“根據(jù)所提供的技術服務的類型不同，不同類型的網絡服務提供者在接到侵權通知后所應承擔的義務應當有所區(qū)別。”?筆者建議，法院在司法實踐中可以借鑒“嘉易烤訴金仕德、天貓案”的審理思路，采取擴大解釋的方法，通過對不同網絡服務提供者設定不同的“必要措施”標準，從而在不修改《侵權責任法》第36條的情況下實現(xiàn)該條文的靈活適用。

3.《專利法修訂草案（送審稿）》的修改建議

《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款仍然采用的是類似于《侵權責任法》第36條第2款的表述，這意味著立法技術上并沒有進步。筆者建議修改《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款，對網絡交易平臺的專利侵權責任認定適用“通知—轉通知”規(guī)則。第一，明確規(guī)定網絡服務提供者的轉通知責任。網絡服務提供者接到專利權人發(fā)出的網絡用戶利用網絡平臺實施專利侵權行為的通知后，應當進行形式審查，只要通知在形式上成立，就應及時將該通知轉給相應的網絡用戶。形式上成立，是指通知中包含權利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式、地址，以及被指侵權的商品名稱和網絡地址。轉通知應采取書面形式，如電子郵件。第二，刪除網絡服務提供者“采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的義務性規(guī)定。雖然法院在審理專利案件的過程中也可以通過對我國《侵權責任法》第36條中“必要措施”的擴大解釋來實現(xiàn)這一義務的免除，但通過專利法的修訂來實現(xiàn)法治統(tǒng)一，是更加妥當?shù)倪x擇。可以通過立法解決的問題，沒必要留待司法解決。第三，規(guī)定網絡服務提供者的披露義務。網絡交易平臺收到專利權人發(fā)出的被侵權通知，經形式審查確認該通知有效后，如果權利人要求網絡交易平臺披露其掌握的涉嫌侵權的賣家的真實身份信息，在該賣家未進行工商登記且未以合適方式披露身份信息的情況下，網絡交易平臺應當予以披露。

4.我國《侵權責任法》第36條的重塑

對于網絡環(huán)境下侵權行為的治理，我國《侵權責任法》第36條既不應單一地限定適用“通知—刪除”規(guī)則，也不應要求一概適用“通知—轉通知”規(guī)則，而應結合著作權、商標權、專利權、人格權等不同類型權利的特點，對不同類型的網絡服務提供者規(guī)定不同的“必要措施”義務。立法者應當認識到不同的“必要措施”具有不同程度的影響力。互聯(lián)網的特性是互聯(lián)互通，屏蔽、斷開鏈接就是切斷網絡之間的聯(lián)系。屏蔽、斷開鏈接的行為既可能損害網絡用戶的利益，也會危及互聯(lián)網產業(yè)的發(fā)展。因此，對于“必要措施”的認定必須慎重。筆者認為，應從措施所產生的法律效果的角度來界定何謂“必要措施”。只要網絡交易平臺采取的措施能夠合理控制侵權行為的擴散，避免侵權后果發(fā)生，同時兼顧專利權人、普通網絡用戶的利益，就可以視為其履行了采取必要措施的義務。

注釋

①相關討論參見張新寶、任鴻雁：《互聯(lián)網上的侵權責任：〈侵權責任法〉第三十六條解讀》，《中國人民大學學報》2010年第4期；吳漢東：《侵權責任法視野下的網絡侵權責任解析》，《法商研究》2010年第6期。

②劉迪：《芻議電子商務平臺服務提供者專利間接侵權中“通知—刪除”規(guī)則的完善》，《電子知識產權》2015年第6期。

③參見劉家瑞：《論我國網絡服務商的避風港規(guī)則》，《知識產權》2009年第2期。

④參見司曉、范露瓊：《知識產權領域“通知—刪除”規(guī)則濫用的法律規(guī)制》，《電子知識產權》2015年Z1期。

⑤“米露蓋比公司訴亞馬遜公司案”判決書，美國聯(lián)邦上訴法院網站，http：//www.cafc.uscourts.gov/node/21987，2017年5月22日。

⑥參見徐偉：《網絡服務提供者侵權責任理論基礎研究》，吉林大學2013年博士學位論文，第131頁。

⑦參見吳漢東：《論網絡服務提供者的著作權侵權責任》，《中國法學》2011年第2期。

⑧參見[加]邁克爾·蓋斯特：《為了公共利益——加拿大版權法的未來》，李靜譯，知識產權出版社，2008年，第236頁。

⑨加拿大《版權現(xiàn)代化法案》，加拿大國會網站，http：//www.parl.ca/DocumentViewer/en/41-1/bill/C-11/first-reading/page-66#1.

⑩參見《威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿有限公司、浙江天貓網絡有限公司侵害發(fā)明專利權糾紛案》，《人民法院報》2017年3月16日。

?王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》（第2版），法律出版社，2013年，第215頁。

Research on Patent Infringement Liability of Online Trade Platform

Yao Zhiwei Shen Yiping

Abstract：Article 36 of Tort Liability Law of the People′s Republic of China introduced Safe Harbor Rules of the United States′ Digital Millennium Copyright Act. The application of such rules in patent field is controversial. Many dilemmas in patent field are as follows： the limited examination capacity of online trade platform is difficult to cope with the complexity of patent examination； some people abuse such rules for malicious market competition. The governance model of online patent infringement shall be shifted to network user-oriented from network service provider-oriented and the rules of assuming patent infringement liability for online trade platform shall be turned to "notice-transfer-notice" from "notice-deletion" based on technicality of patent， complexity of identification for patent infringement. On the premise of not making consequential amendments to Patent Law of the People′s Republic of China， judiciary authorities shall expand explanation for "necessary measures" in article 36 of Tort Liability Law of the People′s Republic of China and make requests of assuming corresponding tortuous liability against different network service providers.

Key words：online trade platform； patent infringement； necessary measures