淺議期待可能性理論的價值及應用

鄧勇　劉芳

摘 要 期待可能性符合刑法人道性和刑法謙抑性等理論價值。期待可能性理論雖未直接植入刑法規定，但其核心內容有利于充實我國的刑法理論，對于我國的刑事立法和刑事司法活動均具有重要應用價值和指導意義。

關鍵詞 期待可能性理論 價值 應用

作者簡介：鄧勇，貴州民尚律師事務所副主任，二級律師；劉芳，貴州省甕安縣人民法院院長。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.291

期待可能性理論于20世紀初發端于德國，之后在德、日及我國臺灣地區等大陸法系的國家和地區的刑法理論中得到很大重視。然而從該理論產生的那一刻起，學術界對其法律性質、判斷標準、能否超法規適用以及在責任論中的地位等問題爭論不休，加之其與刑事政策息息相關，故至今沒有現成一個穩定、統一和權威的觀點。但是其存在100來年的生命力就足以說明了它存在的價值意義不可小覷。我國學者對此比較關注和重視研究的時間大概是20世紀90年代中期，但受到刑事立法傳統思想、習慣和刑事政策階段性、現實性的影響，比較深入的研究開展的不夠，在如果結合我國現有刑法進行梳理和應用方面，尚未形成統一的看法。然而，雖然對期待可能性理論的看法聚訟紛紜，但將其納入我國刑法理論體系中的必要性、重要性的見解百慮一致。由于期待可能性理論本身具有強大的生命力和對司法實踐的實際指導價值，結合我國依法治國戰略決策的實施，對其應用價值的研究必將越趨成熟，對刑事立法、刑事司法將帶來積極的影響。

一、對期待可能性理論的解讀

期待可能性就是指行為人在某一特定環境中作出行為之時，能夠選擇實施合法行為，可以避免去做違法犯罪之事。抑或說，根據行為時的具體情況不能期待行為人實施合法行為，就不應該認為行為人主觀上具有責任而承擔刑事責任。其與當時已上升為刑法理論的“法律不強人所難”的刑法格言如出一轍，遙相輝映。通俗的理解就是一個處于困境當中的人不得不實施某種違法行為而解困，無法選擇合法行為，刑法對其無奈實施的違法行為就不應加以責難。關于對期待可能性在刑法上的定位，聚訟紛紜，但主要存在三種觀點：第一種觀點是主張無期待可能性不入罪。該觀點是將缺乏期待可能性直接作為阻卻責任事由，抑或將缺乏期待可能性直接作為違法性阻卻事由，并用該理論來作為緊急避險和正當防衛的理論基礎，認為緊急避險和正當防衛就是期待可能性理論在刑法條文中的具體運用。第二種觀點是把無期待可能性作為量刑情節考量。無論是將之放到法定情節，或者是酌定情節，都是將期待可能性理論直接納入到現行刑法體系當中予以運用。第三種觀點是認為期待可能性理論就是一種法理上的學說，并不具有直接的可操作性。但可以作為不可抗力、緊急避險和正當防衛的理論基礎來指導實踐。并認為期待可能性是一個超規范的因素， 它所具有的空洞性、抽象性、模糊性決定了刑法不可能對其明文規定 ，它也不是罪過的要素之一。

二、期待可能性理論的價值

（一）體現刑法的人道性

從哲學思想看，人道性就是指仁義、和諧和寬容。刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應當與人的本性相符合，盡可能的寬緩。 在實施依法治國戰略決策的今天，人道性在刑法價值追求方面更顯得凸出，所體現的刑法的人權保障功能。期待可能性理論的目的或意圖，就是要處于困境中的人從惡劣的環境中解救出來，并擺脫責任追究，從法律上體現對人性的尊重和關懷，甚至救濟。對人性的弱點采取了合理的寬容態度，有利于協調、緩解刑罰與社會現實的矛盾，實現法律效果和社會效果相的統一，也符合刑罰向文明、人道、人性方向發展的必然趨勢。

（二）體現刑法的謙抑性

近年來，從日本引入的刑法謙抑性受到國內刑法學界的廣泛關注。如果用一句通俗的話來說，就不用或盡量少用刑法，達到提高治理社會的效率。刑法的“謙抑”含有謙虛、抑制之意，強調刑法自身向內的收斂和緊縮，而刑法的這種“內斂”本身恰恰又體現為其外在的“寬容”，故“寬容性”實乃刑法謙抑性應有價值蘊含。 刑法謙抑性已成為人們對刑法的一種價值訴求 ，無論是刑事立法還是刑事司法，無不彰顯刑法謙抑性的魅力。當行為人別無選擇地不得已地實施違法行為時，對行為人不處予刑罰，符合刑法謙抑性的要求。

（三）體現了罪刑相適應原則

罪刑相適應原則是我國刑法的基本原則之一，意旨刑罰的輕重應與犯罪的輕重相適應，從刑事立法、量刑、行刑等方面都要考量行為人犯罪的主客觀因素及相關情節。換句話說，對行為人施以刑罰的輕重要與犯罪行為客觀方面的危害性及主觀方面的危險性相適應。如果期待可能性程度低，則刑罰輕；如果缺乏期待可能性，就不應該承擔刑事責任。

三、期待可能性理論的應用

（一）期待可能性理論是科學檢驗行為人有無罪過的重要依據

刑法學界普遍認為，主觀要件符合性判斷是犯罪構成要件判斷的難點。而期待可能性成為一種規范評價是不應該存在歧義的。我國刑法規定的罪過本身就是心理事實和規范評價相統一的過程，也是違法性認識與違法性意志相統一的過程。在對某人進行罪過評價的時候，就已經包含了期待可能性。盡管行為人具備認識因素 ，如果不存在可選擇性，行為人的行為只能如此，則行為人不具有意志自由，就缺乏期待可能性，也即不存在犯罪的故意或過失。通過考察行為人是否具有行為的可選擇性及可選擇性程度的大小，來判定行為人是否存在主觀罪過及量刑的輕重程度，目前對這個觀點的看法是一致的。

（二）期待可能性理論成為罪刑法定原則補充

雖然罪刑法定原則兼有保障人權和懲罰犯罪的功能，但明顯側重體現“有罪必罰”，原則上不允許司法者以缺乏期待可能性為由把符合構成要件的行為出罪。在大陸法系國家，期待可能性理論擴大了法官的自由裁量權，有可能會導致司法擅斷，損害法律的安定性，對人權保障造成嚴重阻礙。但是，在貫徹罪行法定原則之下仍然存在司法裁量權問題，也就是說，在罪行法定原則之內包含司法自由裁量權，而期待可能性理論的目標指向或者說意圖就在于出罪，與人權保障的價值目標如出一轍，這正成為制定刑事政策和實施自由裁量權的理論依據，特別是對于法律沒有規定而在司法過程中又必須考慮的情節提供理論支撐。

（三）期待可能性理論是犯罪構成四要件的補充

根據我國刑法的規定，一個行為要構成犯罪，就必須同時符合犯罪構成的四個要件。所體現的是主客觀相統一的指導思想，同時強調主觀通過客觀反映，主觀意志受客觀條件限制。而多數學者贊成，雖然不能直接引用期待可能性理論來判斷是否構成犯罪，但期待可能性理論是刑法所規定的一些責任阻卻事由的基礎理論 ，其作為刑法犯罪構成理論體系中的補充，其價值是確實存在的，在個案中的應用已被司法實踐所證明。

（四）期待可能性理論價值在我國刑法條文中已初步體現

不難看出，《刑法》第十七至第十九條對犯罪主體的年齡、精神狀況、生理缺陷和智力因素等的考量實際上已無法回避期待可能性理論了。第十六條對不可抗力的規定更加明顯。同時，第二十條第一款中關于正當防衛的規定的理論依據是什么呢？當行為人受到逼近的不法侵害時，人性自然反應要求行為人進行自我防衛。在這樣的緊急情況下就不能期待行為人不違法。 第二十一條關于緊急避險的規定，按照期待可能性理論，在緊急狀態下，避險行為是不可避免的，行為人不具有期待可能性，這樣，行為人就不應該承擔刑事責任。根據第二十八條的規定，在行為人受到并非不能抗拒程度的心理強制時，因行為未完全失去期待可能性而減輕處罰。如果行為人受到不可抵抗的心理強制時，則因缺乏期待可能性而免除處罰。而且，刑法分則如重婚罪等在行為人缺乏期待可能性情況下的不入罪以及一些自救行為、沖突義務等等，在法益處于緊急情況而別無選擇時，不得不損害較小利益而保護較大利益，因而不具有刑事違法性。這與中世紀歐洲教會法中的“緊急時無法律”的刑法格言的精神相貫通。

從定性方面看，如果行為人缺乏期待可能性，那么就不能給行為人定罪。而在量刑方面，由于期待可能性存在大小之分。因此，“期待可能性”的大小作為從輕或減輕處罰的依據或理由。這在我國刑事司法政策中也得到體現，與我國刑事政策的精神相輔相成，這極大地增強了學者們研究期待可能性的信心。如司法實踐中制定和實施《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（法發〔2010〕9號）、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（法發〔2013〕12號）及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（法發〔2015〕4號）等，均體現了期待可能性理論的思想。雖然法院的判決書并沒有直接引用期待可能性理論，但一些律師在辯護觀點中直接引用期待可能性理論已獲得很好的辯護效果，也就是說，檢察官、法官實際上在處理案件過程中一定程度上已經默認期待可能性的價值所在，而刑法學者以個案為例對律師的辯護觀點和法院判決作出分析和研究不乏其數，無一不是呼吁期待可能性理論的在我國刑法理論中更加成熟地得以應用。

注釋：

陳興良.刑法的價值構造.中國政法大學出版社.1998.431.

鄧勇.刑法謙抑性的合理控制及刑法進取性的有效延伸//刑事法學研究.貴州大學出版社.2016.4.