民法轉型的法源缺陷：形式化制定法優位及其校正

李忠青

摘 要：本文分析了民法的基本含義，闡述了古典民法的法源特征，闡述了民法轉型中的法源變遷，探討了法源缺陷在民法轉型中的消極影響，最后給出了民法法源的完善措施，旨在幫助法學研究人員學習和借鑒。

關鍵詞：民法轉型；法源；民法典；特別民法；商法

民法相對于神法，是專門用于約束和規范世俗世界的，相對于西方發達國家，我國法制建設比較落后，民法在轉型過程中存在較大的困難。其發源缺陷會引起民法的無限膨脹，甚至達到不可控的狀態，因此開展相應的研究與分析，具有重要的現實意義和理論意義。本文分析了法源特征，從古典民法的民族性和整體性入手，討論法源多元性的立憲價值，闡述了民法轉型中的法源變遷，探討了法源缺陷在民法轉型中的消極影響，最后給出了民法法源的完善措施，旨在幫助法學研究人員學習和借鑒。

1 古典民法的法源特征

1.1 古典民法的民族性與整體性

與商法比較不難發現，民法自誕生起因所調整社會關系跨越廣大交換利益與分配利益領域，所包含類型遠較商人職業關系豐富，從而在其創制與發展過程中不得不更多地運用哈耶克所說“人之設計”。常用手段是將相關法的創制機制納入 “民族”、 “城邦”、 “市民社會”等社會結構。

1.2 法源多元性的立憲價值

整體性使古典民法具有原始的立憲特征，這將使古典民法混同為居于法律效力等級頂端的現代 “憲法”。一方面，始終存在血緣、語言、宗教、風俗、階層斗爭與妥協等因素的自生自發，以及兄弟民族間平等互助秩序的自生自發，在此基礎之上，“羅馬人與古代文明民族共有的或者在同他們關系中逐步創立的規范總和”萬民法得以形成。經過驗證，制定法的優勢地位日益顯現，但對法的多元創制傳統的妥協也作為代價而長期化，形成了人民本位的制定法對君主專斷意志的持續限制。

2 民法轉型中的法源變遷

2.1 法典編纂與民法向一般私法的轉型

第一部近代化的民法典是 1753 年巴伐利亞普通邦法。在巴伐利亞女王詔書頒布一個世紀后，蒂堡指出： “現代國家必須而且能夠給它的公民制定法律，用一套理性法確立的并依靠理性實施的準則去全面安排公民的生活”。蒂堡與薩維尼之間并未發生關于法典編纂取舍的簡單對立： 他們均聚焦于 “民法是怎么得來的”（法源），均聚焦于法的民族性，只是或從民族國家 （人之設計） 角度出發，或從民族秩序 （人之行動與呈現） 角度出發。

2.2 制定法優位與近代民法立憲功能的嬗變

民法立憲特征，最早可以追溯到中世紀。在那個廣袤豪強的多元社會中，民法力求通過獲取與國家疆域相當領域內關于 “私法律” 的通約，取代多元社會、法源均衡及其造就的“無國家的憲法秩序”，整合中世紀以來分崩離析的各私人領域，形成 “國家—社會”的整體關系。

2.3 法源形式化與民法法源的古近分歧

與古典民法的法源特征相比，近代立法者借助學說匯纂等理路，只為給民法由綜合整體法向部門法的私法整體性轉型尋求技術與體系框架。隨著法典編纂的完成與民法的 “整體與一般私法”地位的確立，立法取代司法成為法律創制的權威中心，令非制定法 （如習慣、判例） 降格為從制定法那里獲得法律效力的次等法源。為彌合法源特征的古近分歧，溫得沙伊德將民法典編纂的使命描繪為 “發現利用制定法發現法的方法”，并承認立法者的思路并不完美，需要立法者以外的人參與思考法典，“通過發掘立法者的真實想法 ‘找到立法者真正想要的東西”。

3 法源缺陷在民法轉型中的消極影響

歷史學家尤斯圖斯·摩塞 （Justus Moser） 在薩維尼之前寫下的戒語 “時下于共同法律法規之偏好，實乃大眾自由之危險……為專制主義鋪平道路”，46〕 在民法教義學看來是體系外的政策評斷，對民法體系化是無價值的，但它在法源分析中卻可能呈現建設性之一面。

3.1 民事立法與國家 “通過民法的社會控制”

關于“通過民法的社會控制”，蘇永欽教授認為，“對于民族國家的建立，法典以民族語言象征統一而喚起認同，加上其內容散發的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統合工具”。從政策角度看，民族國家時代的民主易被簡化理解為選舉與議會民主。

法律的“合法性”基礎在于議會多數派的意志基于少數服從多數的民主原則所享有的政治正當性。從技術角度看，民法學試圖將在哈耶克看來只能默會的知識通過法典編纂及其技術提綱挈領地“唱出來”，而又要“讓法國農民在油燈下也能讀懂”。

3.2 民法體制中立形骸化

盧曼、托依布納等系統論法學家認為，在功能分化的現代社會中，作為價值中心的市民社會并不存在，存在的是諸個相互獨立又發生結構耦合的“社會子系統”，包括政治、經濟、宗教、藝術、教育等，現代社會的整合機制是各個系統在保持獨立中的系統整合。申言之，觀測點的具體化與形象化雖然增強了體制中立的可知、可量與可操作性，但卻與體制中立的本義形成矛盾。

3.3 特別民法擴張失控

隨著經濟的發展，社會的進步，福利國家時代的到來，公法對私法的介入更為專業、綿密。有人認為民事特別法在規范數量與功能上已全面平衡甚至超越了民法典，現代私法真正重要的發展體現為特別民法。危機的實質是民法的法源缺陷： 公法進入特別民法的趨勢因法源分析欠缺而處于為傳統民法教義學難以辨識、衡量與控制的狀態，無法體察 “補充型特別民法”與 “行政型特別民法”背離民法典的不同誘因與意義。

4 民法法源的完善

應向擔任公私法調停角色的正式憲法移交市民社會組織與利益分配最棘手的頂層整合功能，令民法不再擔當公私法領域間的楚河漢界而直面國家。民法的某些功能向憲法移交，決不意味著民法放棄通過其自身法源的完善所體現的世俗憲法價值。薛軍教授曾將我國司法解釋比作中國式的裁判官法，以求證與專家性欠佳的人大立法相比，基于更為充分的法官專業性而形成的抽象司法解釋升格入列正式民法淵源的正當性

5 結語

民法發源缺陷會引起民法的無限膨脹，甚至達到不可控的狀態，因此開展相應的研究與分析，具有重要的現實意義和理論意義。民法相對于神法，是專門用于約束和規范世俗世界的，相對于西方發達國家，我國法制建設比較落后，民法在轉型過程中存在較大的困難.我國學者開展了大量的研究，但是仍然存在一些問題亟待解決。本文法典編纂與民法向一般私法的轉型、商法法源獨特性的消解、制定法優位與近代民法立憲功能的嬗變、法源形式化與民法法源的古近分歧等方面闡述了民法轉型中的法源變遷，探討民法體制中立形骸化、特別民法擴張失控等方面法源缺陷在民法轉型中的消極影響，最后給出了民法法源的完善措施。

至始至終，任何社會的法律體制都是一個整體，私法與公法各有其針對的領域，但它們仍可共同參與法律體制的建構，具有共同的義務與責任。

參考文獻

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