關于我國完善規制“專利蟑螂”的建議

尤鑫濤

摘要：“專利蟑螂”是指一些本身不從事專利產品制造或提供專利服務，而專門從事從個人專利發明者、破產的公司、企業或高校科研機構的手中收購專利所有權與使用權，再借助專利侵權訴訟威脅其他企業支付其專利許可費或侵權損害賠償金的專業公司或團體。“專利蟑螂”主要的行為目的是通過訴訟的方式威脅其他企業向其支付專利許可費用或承擔敗訴風險。本文從法律層面、政府層面、企業層面提出了規制“專利蟑螂”的對策建議。以期，在未來的專利市場，我國能夠采取有效的措施規制“專利蟑螂”，保護我國專利市場的穩定發展，促進我國科技創新能力，防止國家、企業資本的流失。

關鍵詞：專利蟑螂；專利權；創新

一、“專利蟑螂”的定義

由于目前法學各界對“專利蟑螂”的定義并不統一，存在著許多差異。在此，筆者認為，本文的“專利蟑螂”是指那些通過大量收購并儲存專利所有人的專利技術，并不將這些專利技術用于生產銷售和服務，也不將這些專利公諸于眾，但是當專利使用者使用其收購的相應的專利技術進行生產銷售時會立即出現，便對其提起專利訴訟，威脅這些主體，向其索要高額的賠償金或專利許可費的公司或組織。

二、完善目前法律規定

我國于2007 年頒布的《反壟斷法》第55條規定已經為規制排除、限制競爭的知識產權濫用行為提供了基本法律依據；但是由于反壟斷法大都是原則性的規定，缺乏詳細明確的可操作性規則，同時規制“專利蟑螂”的濫用行為，必須同時具備“濫用知識產權”與“排除、限制競爭的行為”兩個條件，對于“濫用知識產權”無論是《專利法》還是《反壟斷法》都無明確界定，這導致我國利用《反壟斷法》規制“專利蟑螂”問題顯得捉襟見肘、無能為力。所以，筆者認為，我國應在《專利法》修訂過程中給“濫用專利權”下一個明確定義，這樣既可以運用《專利法》等專門立法對普通濫用專利權的行為加以規制，也可以對達到排除、限制競爭程度的濫用行為加以《反壟斷法》的規制，形成一個較為完善的規制專利權濫用的法律制度。

三、司法規制

（一）不侵權確認之訴

由于發送警告函是“專利蟑螂”的慣用伎倆，中國企業在應對這一行為過程中往往束手無策，無法尋求司法救濟。筆者認為，2009 年《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中的時間限制并不妥當，原因在于這一時間限制導致被警告人不能及時起訴確認自己不侵權，致使難以確定侵權事實存在與否，在此期間企業會白白喪失許多商機，擴大了被警告人的間接損失。所以，筆者認為應當明確法院受理該類案件的條件，專門將“確認不侵犯專利權”作為立案案由之一，即只要企業收到警告函便可憑此提起確認不侵權之訴，被告在應訴的過程中也可以提起侵權訴訟，法院對此合并審理；這樣可以迫使警告方盡早提起訴訟，幫助被警告人更快速地確定侵權事實，避免因不能及時起訴而擴大間接損失。

（二）提高NPE的訴訟條件

“專利蟑螂”是NPE的變種，其利用風險代理的形式積極發動訴訟，同時自身不實施專利又不能被提起反訴，所以他們往往憑借極小的代價獲得巨額的“賠償”，導致濫訴現象愈發嚴重。另外，筆者認為，我國應當對NPE在一個訴訟中起訴多個被告的行為也加以限制。一般而言，“專利蟑螂”為了節約訴訟成本，拖延訴訟周期，謀取更多不當利益，往往在一個案件中起訴多名被告；這給法院與涉訴企業帶來巨大壓力，導致訴訟周期大為延長，許多企業迫于壓力往往選擇和解了事，“專利蟑螂”利用這一訴訟策略獲利頗豐。筆者認為，我國民事訴訟制度應當針對這一訴訟策略加以規制，針對NPE提起涉及多名被告的訴訟，其立案條件可以提高為“涉訴被告與被告之間必須是基于同一個法律關系”或者“對被告的最多數量設定一個上限”。

（三）建立懲罰性賠償制度

設置懲罰性賠償制度主要是針對權利人憑借“垃圾專利”對相關企業提起訴訟的行為。國外許多“專利蟑螂”正是看中我國中小企業實力較弱、害怕訴訟、缺乏經驗等弱點，利用“垃圾專利”對其展開訴訟攻勢，這些案件最后的處理結果往往是我國中小企業支付一定的賠償費用和解了事；無獨有偶，我國國內也出現多起利用“垃圾專利”提起訴訟的案件，嚴重地破壞了正常的市場秩序。因此，我們需要建立起懲罰性賠償制度，針對無效專利的撤訴進行懲罰性賠償，讓“專利蟑螂”不法安然撤訴，否則必須給被告高昂的賠償金。

四、完善強制許可制度

對于發展中國家來說，面對發達國家的技術壟斷與技術壁壘，尤其是有關醫療衛生等設計社會公共利益方面技術限制，強制許可制度是很好的震懾武器與造福手段，這對于我國來說具有重要的戰略意義。所以，我國要積極完善與運用強制許可制度，我國相關法律部門必須要對強制許可制度中出現的相關法律概念給出一個明確定義，避免實踐中出現因為相關概念無法正確界定而無法實施的情況；同時放寬強制許可的申請條件，制定出更加具有可操作性的實施規則，明確各個程序的時限，使得強制許可制度真正起到規制專利權利濫用的預防與規制作用。

五、企業樹立知識產權意識

面對“專利蟑螂”的侵擾，除了國家層面的相關規制，我國企業自身也必須要具備積極有效的應對策略。面對“專利蟑螂”的威脅與警告，不能一味退縮與置之不理，而是應當積極應對，與“專利蟑螂”積極斗爭。中國企業要對自身的經營范圍以及訴訟承受力進行衡量，建立一整套體系用于企業實際的專利攻防。涉及相關專利的企業可以抱團合作，利用專利技術人員與法律人員對相關專利進行檢索評價，積極反擊無效的專利主張，對于非無效專利可以通過積極應訴迫使“專利蟑螂”提出相對合理的許可費用。

高新技術企業應樹立起知識產權意識，注重自身的專利積累和專利布局，注重搜集、跟蹤與預警相關專利情報，在推出新產品之前必須做好相關領域的專利檢索，利用專利領域的法律和技術人員采取有效的措施規避可能的訴訟風險。面對專利蟑螂的侵襲，我國企業可實行專利防衛戰略。即通過大規模申請專利建立屬于自己的專利叢林。用專利叢林覆蓋生產技術的各個環節，起到免于受到專利蟑螂訴訟的效果。除了要應對典型的專利蟑螂，我國企業也應該建立基礎的專利訴訟策略，即依托自身的專利對起訴方提起反訴。我國企業應該建立聯合意識。在整個產業鏈中，專利權的數量非常之多，不大可能出現某個企業獨占大部分專利權的情況。而在專利同盟中的交叉許可，可提高同盟成員對抗外界專利訴訟的抵抗能力。

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