想象競合犯罪數評價標準的檢討與重構

陳小彪， 王 玲， 鄒大寬 (.西南政法大學 法學院，重慶 400；.中南大學 公共管理學院，湖南 長沙 40083)

想象競合犯罪數評價標準的檢討與重構

陳小彪1， 王 玲1， 鄒大寬2
(1.西南政法大學 法學院，重慶 401120；2.中南大學 公共管理學院，湖南 長沙 410083)

通說對于罪數評價標準采“犯罪構成說”，而對想象競合犯進行罪數評價時卻偏向“行為說”，標準相左的罪數評價導致混亂且有悖于罪刑法定原則和罪數的全面評價原則。改變理論困境須在罪數評價上真正堅持“犯罪構成說”：在法無特殊規定時，保持評價罪數與處斷罪數的一致性，即對想象競合犯評價為數罪，除刑法和司法解釋例外規定需要“從一重罪處斷”的情形，均應實行數罪并罰。

想象競合犯；罪數評價標準；數罪并罰；犯罪構成說；行為說；全面評價

我國罪數評價標準主體上采“犯罪構成說”，即充足刑法分則關于某罪的構成要件即構成該罪，充足數個罪的構成要件就構成數罪。然而我國在想象競合的罪數評價上，采納了“行為說”，此處的行為指自然意義上的行為，即以人的觀察和常識認定的行為個數作為確定罪數的標準。我國現行刑法典中并無該標準的相關規定，以此指導司法實踐是有違罪刑法定原則的。因此，本文嘗試著厘清司法實踐中采取不同罪數評價標準的根源，探尋改變此現狀的新路徑，爭取實現我國罪數評價標準的統一化。

一、提出問題：罪數評價標準的“兩面旗”現狀

所謂我國罪數評價標準的“兩面旗”現狀是指：通說采“犯罪構成說”，但在對想象競合進行定義時偏向了“行為說”，且指自然意義上的一行為觸犯了數罪。因此，罪數評價標準出現了兩種不一致的標準，舉了兩面旗幟。根據罪刑法定原則，想象競合犯不屬于法律有特別規定需要特殊處理的情況，這種打破刑法整體統一性的舉棋不定的現狀有必要進行分析研究。

(一)通說采“犯罪構成說”

刑法學理論界對罪數評價標準主要存在六種學說：犯意標準說、行為說、法益侵害說、構成要件說、犯罪構成說、個別化說。

“犯罪構成說”認為犯罪構成是罪數評價的唯一標準，犯罪行為事實本身充足一個犯罪構成的為一罪，充足數個犯罪構成的為數罪。“我國刑法學界普遍公認，犯罪構成是區分一罪與數罪的標準，犯罪構成是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的要件的統一。”贊成此標準的學者大多認為，該標準堅持了主客觀相統一，且符合罪刑法定原則。例如，有學者認為其理論依據在于犯罪構成是符合辯證唯物主義的主客觀相統一原理的，其立法依據在于從我國刑事立法方面看，刑法總則和分則分別規定的抽象犯罪成立的條件和具體個罪的四個法定要件都是主觀要件和客觀要件的有機統一。[1](P617)也有學者認為“犯罪構成標準說契合了罪數判斷的實質。”[2](P122)

(二)想象競合犯偏向“行為說”

持“行為說”的學者認為，犯罪以行為為其構成要件中的核心要素，沒有行為來外化的犯意不可能成立犯罪，所以對于一罪與數罪的區分應當著眼于行為的個數，一行為對應一罪，數行為對應數罪。此處的“行為”又分為自然意義上的行為和法規范意義上的行為。前者是指從社會一般觀念出發，基于自然觀察上的行為；后者是指法律觀念和法律評價上的犯罪行為，即如果法定構成要件把數個自然意義上的行為(把自然意義上的一個行為)連接為“法律—社會”影響性上的一個(數個)評價單元的，成立法律意義上的一行為(數行為)。

想象競合是一行為侵犯數罪的情形，在罪數評價上屬于觀念數罪，實質一罪，處斷一罪。例如有學者認為想象競合犯又稱結果競合犯，“是指一個危害行為同時造成了數個危害結果，而該行為與不同危害結果的分別組合則觸犯不同罪名的情況。”并舉例予以說明，“某甲趁一婦女不備，從后沖上前奪過婦女手中提袋(內裝現金2 000元)逃走。該婦女受驚跌坐在地上，形成尾椎壓縮性骨折，為重傷。”他認為該案中甲只有一個危害行為，“行為本身是無法分離作數行為看待的”，并明確表明“想象競合犯在處斷時由于只存在一個危害行為，屬于實質的一罪，所以只能定一罪處罰。”[3](P195～196)可見對于想象競合進行定義時偏向了“行為說”。

基于在自然觀察意義上的危害行為是單一的，即使有數個危害結果，充足數個罪名的犯罪構成，也不可處斷為數罪，而只得為實質的一罪，這便是贊成想象競合犯以一罪處斷的學者的論證邏輯。例如有學者也指出想象競合犯是形式的數罪·實質的一罪。[4](P382)因此，我國罪數評價標準在“犯罪構成說”之外，又納入了“行為說”，這導致了高舉“兩面旗”的現狀，缺乏統一的標準。

二、檢討：想象競合犯采“行為說”之質疑

本文認為想象競合犯采“行為說”，偏離了罪數評價標準原有的統一路徑，存在諸多不合理之處。

(一)“行為說”違反罪刑法定原則

對想象競合犯采“行為說”，予以從一重罪處斷的結論，與日本、德國關于想象競合犯的認定和處罰現狀比較相似。但是德日兩國是在罪刑法定原則指導之下進行的。

德國的罪數體系研究主要在于其競合理論的研究。鑒于德國刑法典第52條和53條規定，分別用行為單數與行為復數來表述想象競合與實質競合，因此，行為單數的認定就成為了研究德國競合論的重心。盡管德國在想象競合的罪數本質評價中存在“單數理論”與“復數理論”，但在司法實務中，無論是同種想象競合還是異種想象競合都是“科處一個刑罰”，即從一重罪處斷，且這符合罪刑法定原則。日本的想象競合屬于“科刑一罪”，這源于日本刑法典第54條明確規定了想象競合和牽連犯屬于“科刑一罪”。在想象競合的具體認定上，日本根據社會見解來判斷行為數，其處罰原則是按照其最重的刑罰處斷。但是想象競合的“從一重”處斷是僅針對“刑”而言，并非表示被重罪吸收而喪失其獨立性，想象競合仍然被評價為數罪。

不同于德日的是，我國想象競合犯從一重罪處斷，是悖逆刑法第69條關于“數罪并罰”的原則性規定的。我國以“符合犯罪構成”作為犯罪成立的唯一標準，并在此基礎上堅持“一罪一罰，數罪并罰”。盡管刑法分則當中存在諸如“以勒索財物為目的綁架他人的，殺害被綁架人的或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的”只定綁架罪一罪。這是刑法分則針對個別罪名特殊情況的特殊規定，并不違反罪刑法定原則。想象競合犯的行為人充足數個犯罪構成，卻認定其屬于實質一罪，處斷一罪，在法無特殊規定的現狀下，是違反罪刑法定原則的。以該觀點指導司法實踐，會出現立法與司法嚴重脫節的尷尬局面。

(二)“從一重罪處斷”違反全面評價原則

想象競合犯只有一個行為，所以只能處一罪，從這個立論上來講，如果要評價為數罪，則只能重復評價這一個行為，即通過這一個行為與其產生的不同危害結果分別組合才能得出數罪的結論。例如有學者指出，“在整個犯罪構成中居于核心地位的危害行為是單一的，想象競合犯所侵犯的數個直接客體及所造成的數個危害結果，并沒有實際存在的等量的危害行為與之相對應。”[4](P382)陳興良教授還認為，“想象競合觸犯的數罪名并不能等同于符合數個犯罪構成要件，想象競合犯是一種犯罪的競合。”[5](P608)

從表面上看，這個觀點似乎無懈可擊，因為罪數評價必須符合禁止重復評價的原則，否則就有可能侵犯人權。本文認為該觀點對“行為”這一前置性概念存在一定程度的誤解。

首先，拋開“行為”本身概念不講，持上述觀點的學者過于拔高了“行為”的功能。本文毫不否認行為是犯罪認定的核心因素之一，但行為本身并不具有定罪的功能。犯罪的本質在于嚴重的社會危害性或者法益侵害性，認為自然行為與罪名之間具有直接的一一對應關系未免有違該本質。“犯罪是行為，但行為單復與犯罪單復并非完全一致的關系……想象競合犯屬于行為單數犯罪復數。”[6](P1)想象競合犯系數罪滿足數個犯罪構成，當是數罪。德國《刑法》第52條規定，“同一行為觸犯數個刑法法規，或數個行為觸犯同一刑法法規的，只判處一個刑罰。觸犯數個刑法法規的，依規定刑罰最重的法規為準。”“‘同一行為’并不具有任何定罪功能。”[7](P130)那么，想象競合犯只有一行為，并罰會出現重復評價的觀點是站不住腳的，因為自然意義上的行為個數與罪數評價個數并無直接關聯。

其次，我們可以從“行為”的內涵或者一個行為的判斷標準來尋求理論依據。根據刑法學理論界的觀點爭議，在多元的行為標準說項下，包含五種行為判斷標準。[8](P32～35)在一元的行為單復標準說項下，也存在五種主張，比較有影響的是自然標準說、社會標準說、構成要件標準說和綜合標準說。其中，前兩種觀點僅考慮存在面的行為事實，自然標準說以意思決意下的身體動靜為行為個數的判斷標準，例如山中敬一認為，自然意義的一行為，即“行為的決意在‘一個’意思活動中被現實化的情況”。[9](P36)社會標準說認為，只有具有社會意義的行為才會成為刑法規制的對象，該標準也是排除刑法規范層面的價值評價，是前構成要件標準；而后兩種觀點都加入了刑法規范層面的評價：構成要件標準說認為，滿足某罪犯罪構成的客觀方面的行為構成要件的才應當屬于一個行為單數；綜合標準說的特點在于：“在通常情況下，一個行為的判斷應當脫離法的評價，不考慮構成要件的規定……在諸如繼續犯……還要借助于構成要件的規定加以輔助判斷。”[9](P38)

從以上不同標準對同一個行為事實進行評價，其結果顯然不一定相同，從個數上講，數個自然觀察意義或是社會觀念的行為可以評價為一個構成要件意義上的行為；同理，一個自然觀察意義或是社會通念的行為也可以評價為構成要件意義上的數行為。例如：甲把乙拽出車門，拿刀捅了乙三刀，致乙癱倒在地后，猛踹其頭部三腳，致乙當場死亡。從自然觀察意義上來講，有數個身體動靜，是數行為；但是從刑法規范意義上的構成要件標準上講，甲只存在一個故意殺人的行為。再如：甲一刀砍斷兩條懸掛了石頭的繩子，致使處于其正下方的仇人乙重傷、丙當場死亡。該案中，只存在一個自然觀察意義上的砍繩子的行為；但是根據構成要件標準說，則可以評價為數行為：一個是故意殺人或者過失致人死亡的行為，一個是故意傷害或過失致人重傷的行為。即無論行為人甲是出于犯罪的故意或過失，至少該“一刀兩斷”的行為可以成立兩個刑法規范意義上的行為：過失致人重傷和過失致人死亡。

本文認為應當堅持構成要件說。在刑法介入之前，行為事實是客觀存在的，但是不能因此排除刑法規范價值的介入。行為事實系刑法的評價對象，刑法在選定個罪對應的行為構成要件時，需要對眾多存在面的行為事實進行篩選，充足前述標準，再綜合其他主體、主觀、客體來評價該行為事實是否構罪。作為一般社會現象的行為，以自然標準或者社會標準來判斷個數；作為需要考慮納入犯罪圈行為個數，以刑法確定的構成要件為判斷標準。這二者并不是矛盾的，因為目的不同，是獨立的兩碼事。

把“行為”理解為構成要件的行為的前提下，想象競合犯評價為數罪，實行并罰，并不違反禁止重復評價原則，相反，想象競合犯僅評價為一罪，從一重罪處斷，有違罪數全面評價原則。據上文論述，想象競合犯行為人存在數個至少是過失的罪過，數個構成要件上的危害行為，數個已達到刑罰處罰程度的危害后果，充足了數個犯罪構成，當評價為數罪，再根據刑法第69條實行數罪并罰，只有這樣才能夠實現行為人罪數的全面評價；若從一重罪處斷，只能對其實現部分評價，這顯然是對其他法規范意義上的行為及其危害結果的評價遺漏。

三、重構：摒棄實質“行為說”，回歸“犯罪構成標準”

誠如上文所述，關于罪數評價的學界觀點主要有犯意說、行為說、法益侵害說、構成要件說和犯罪構成說，而本文認為“犯罪構成說”應當是我國罪數評價標準的理論歸依，想象競合犯的罪數評價也不例外，而且在法無特殊規定的情況下，應該保持評價的罪數與處斷的罪數的一致性。

(一)犯罪成立標準與罪數評價標準應當一致

判斷犯罪個數應當立足于犯罪發生過程的分析。一個犯罪行為的發生大體包含這樣一個過程：行為人—犯意—犯罪行為—危害結果。上述代表性學說中，“犯意說”關注第二個環節——犯意，看重犯罪人的主觀罪過；“行為說”關注第三環節，即把行為作為犯罪評價的核心要素；“法益侵害說”則關注犯罪發生的最后一個環節，即把前述環節所產生的結果作為罪數評價的關鍵。這三種觀點都只重點關注犯罪發生的一個環節，或者說是犯罪整體當中的一個要素，此種相對割裂犯罪行為整體性的重心論，是否真的能夠解決我國司法實踐中罪數評價呢？我們不妨試舉一例加以說明：行為人甲拿起乙家陽臺上的盆栽，砸壞了乙家玻璃門，盜走了乙替丙保管的筆記本電腦三個犯意。本案中，運用此三種學說都無法得出一個主客觀相統一的唯一結論。依照“犯意說”，甲只有盜竊筆記本電腦這一個犯意，甲亦可成立毀壞盆栽、砸壞玻璃門、盜竊筆記本電腦三個犯意，只是前兩個犯意可能是為第三個犯意服務的。依照“行為說”，可認定甲有一個犯罪行為——盜竊筆記本電腦，而毀壞盆栽和毀壞玻璃門的行為是為盜竊行為服務的準備行為，屬于盜竊這一整體行為的一個環節，也可認為毀壞盆栽、玻璃門和盜竊行為屬于三個獨立的行為。同理，依照“法益侵害說”，可認定甲的行為造成了三個結果、侵害了三個法益，也可認為甲拿盆栽毀壞玻璃門及取走電腦的行為只侵犯了一個法益，較輕的法益被較重的包容。

可見，“以人觀察的并在常識上以為的一個犯罪現象或犯罪現象的某一個要素作為確定罪數的標準并不確實。需要換個角度面向刑法尋求標準。”[10](P247)“構成要件說”、“犯罪構成說”都屬于“面向刑法尋求標準”的典型，它們都是在立法者對錯綜復雜的犯罪現象進行歸納整理、抽象提煉，最終以成文法典的形式對其進行類型化處理，不同行為事實對應不同的評價標準。

但“構成要件說”與“犯罪構成說”這兩種觀點不能等同，它們立足于不同的立法背景和理論根基，對弈二者的抉擇問題。本文認為，從犯罪成立標準與罪數評價標準的關系上能夠找到答案，犯罪成立是區分一罪與數罪的前提條件，所以從邏輯上講，二者的評價標準應當保持一致性。

“構成要件說”是大陸法系國家在堅持“三階層”犯罪論體系上對罪數評價標準的一種選擇，在該理論統攝下，罪數評價標準不能僅根據法律規范的標準——構成要件該當性，還必須在這一前提下結合一個實質性的標準——違法性、有責性來綜合決定犯罪的個數。實際上，這與其犯罪論是緊密相連的，而且在犯罪成立標準和罪數評價標準上展現出一致性。例如西田典之教授曾指出，法條競合具有“構成要件評價上的一罪性”，包括一罪具有“違法評價上的一罪性”，想象競合與牽連犯具有“責任評價上的一罪性”。[11](P34)

暫且拋開其犯罪論體系本身合理與否不談，“四要件”或者“三要件”犯罪論體系下，我國犯罪成立的唯一標準是符合犯罪構成，因此，對應的罪數評價標準也應當是“犯罪構成說”。因為犯罪成立是進行罪數評價的前提，而罪數也即犯罪成立的個數、次數，從這個角度來講，犯罪成立的標準就是區分一罪與數罪的標準。對于這一點有學者曾清晰地表述為“罪數的判斷必須依賴于一罪的判斷，而一罪的判斷實質上是犯罪成立的判斷。因而罪數判斷的標準與犯罪成立的標準是一致的。”[2](P122)

(二)評價的罪數與處斷的罪數應當一致

從罪刑法定原則上講，想象競合犯偏向“行為說”于法無據，無論是想象競合犯、牽連犯，還是普通的犯罪行為，都應該撇開行為人的犯罪行為事實之間所謂的某種特定關系，只要充足數個犯罪構成就評價為數罪，充足一個犯罪構成就評價為一罪，在法律沒有特別規定的情況下，應當保持評價的罪數和處斷的罪數的一致性。

我國罪數理論體系之所以形成“一片汪洋大海”，是因為沒有區分評價的罪數和處斷的罪數，還生搬硬套地引入了一個實質判斷的標準。我國罪數理論只需要解決兩個問題，一是評價的罪數，二是處斷的罪數。即對一個危害行為事實進行法律評價的時候，需要分兩個步驟：第一個步驟，先看評價的罪數——該行為事實在“犯罪構成說”的罪數評價標準下可以充足的犯罪構成的個數，即犯罪的個數，而不應該首先考慮其行為事實是否符合想象競合、牽連犯等；第二個步驟，再看處斷的罪數——在第一步已經評價的罪數基礎上，查看刑法規范有無特別規定，主要注重是否存在“評價的數罪，處斷的一罪”的情況，有特別規定的依照特別規定處罰，沒有特別規定的按照“一罪一罰，數罪并罰”的原則進行處罰。

根據統計，我國現行刑法中出現類似于“該行為又同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處刑”的規定有10個條文，共計11處。其中，有7處存在想象競合的情形：第120條之二、第133條之一、第260條之一、第286條之一、第287條之一和之二、第307條之一、第329條。

現行有效的司法解釋，合計36個50處出現“依照處罰較重的規定定罪處罰”，即“從一重罪處斷”的規定。想象競合犯也只在20個司法解釋中出現23處(見表1)。

表1 含想象競合犯情形的司法解釋

續表1

司法解釋名稱條、款涉及罪名發布主體發布時間《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條非法生產、銷售煙草專賣品犯罪和生產、銷售偽劣產品罪，侵犯知識產權犯罪，非法經營罪+2010/3/2《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條生產、銷售假藥、劣藥犯罪和侵犯知識產權犯罪、非法經營罪+2014/11/3《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》??食品監管瀆職罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為等，瀆職犯罪和危害食品安全犯罪共犯的+2013/5/2《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條非法經營罪和擾亂無線電通訊管理秩序罪+2000/5/12《關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條非法經營罪和生產、銷售偽劣產品罪、生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒、有害食品罪等++2002/9/4《關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題解釋》第15條非法經營罪和第280條之罪+2000/11/22《關于辦理盜竊油氣、破壞油氣設備等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條盜竊罪和破壞易燃易爆設備罪+2007/1/15《關于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和其他罪+2013/9/18《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》???尋釁滋事罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，尋釁滋事罪、故意傷害罪、妨害公務罪等其他犯罪+2014/9/9《關于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第4條第103條第1款、第105條第2款與第246條、第300條第1款規定之罪+2001/6/4《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條污染環境罪、非法處置進口的固體廢物罪、投放危險物質罪等犯罪+2013/6/17《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第4條第2款瀆職犯罪和共謀實施的其他犯罪共犯的+2012/12/7《關于審理生產、銷售偽劣商品刑事案件有關鑒定問題的通知》第3條生產、銷售偽劣商品罪和生產、銷售假藥罪或者生產、銷售不符合安全標準的食品罪；生產、銷售偽劣商品罪和侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪+2001/5/21《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和包庇毒品犯罪分子罪，窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒臟罪，洗錢罪+2009/11/4

注：*指“準確認定行為性質”部分第2條；**指第12條、第16條第1款和第3款；***指關于“準確認定案件性質”部分第2條、第8條；+指最高人民法院等；++指最高人民檢察院。

想象競合犯的存在空間絕不僅限于此，然而除了刑法典分則和司法解釋針對個罪的共計30處“從一重罪處斷”的專門規定之外，刑法總則當中并不存在關于想象競合犯處斷原則的統攝性規定。那么，司法實踐當中堅守“犯罪構成說”，想象競合犯為評價的數罪處斷上分為兩種情況：原則上實行并罰；在上述法條和司法解釋存在特殊規定的前提下，依法“從一重罪處斷”。

(三)想象競合犯的去留

刑法學理論界對想象競合最常見的表述是“一行為侵犯數罪”，為了實現想象競合犯的全面評價和評價的罪刑法定，有兩種處理方案。

其一是保留想象競合定義的現狀，在刑事責任承擔時，以構成要件標準進行轉化評價，即定義與罪數評價采取不同的行為評價標準。定義中的“一行為”應當轉化為刑法意義上的數行為。如果保留想象競合的理論，可以保留自然行為標準下的現有定義，但是在刑法結果的考量上，必須改變“從一重罪處斷”的現狀，因其達到構成要件下的數行為侵犯數罪，根據刑法第69條實行并罰。

其二是直接將想象競合從刑法學理論中刪除。既然想象競合在構成要件的行為標準下是數行為，實現了數結果，那么它跟普通數行為侵犯數罪進行并罰并無差別，也就無獨立存在價值，且定義中“一行為”采自然標準，刑事責任評價時采構成要件標準，反而稍顯混亂、不嚴謹。

綜上，要保留想象競合這一理論，只有對想象競合犯定義中“一行為”轉化成刑法規范意義上的數行為的前提下，采取“犯罪構成說”予以其罪數的評價，并依據刑法第69條數罪并罰的原則予以處罰，才能夠在契合罪刑法定原則的標準下實現對罪數的全面評價。

四、結論:想象競合犯以數罪并罰為原則，以數罪一罰為例外

想象競合犯偏向“行為說”違反了罪刑法定原則和罪數的全面評價原則，在罪數評價標準上應當統一于與犯罪成立標準相一致的“犯罪構成說”。在罪數評價上，想象競合犯充足了數個犯罪構成，評價為數罪。在罪數處斷上，“從一重罪處斷”只能適用于刑法典和司法解釋有特殊規定的場合，在法無明文規定的場合，只能依照《刑法》第69條的規定予以數罪并罰，保持評價的罪數和處斷的罪數的一致性。堅持法無特殊規定情況下的“一罪一罰，數罪并罰”，才能夠真正實現罪刑法定，建立司法威信，增強民眾信服度。當然，我們熱切期望立法和司法解釋也能夠貫徹“犯罪構成標準”，實現我國罪數評價標準的統一化。

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Review and Reconstruction of the Evaluation Criteria of Imaginative Joinder of Offences

CHEN Xiao-biao1, WANG Ling1, ZOU Da-kuan2

(1.School of Law, Southwest University of Political Science & Law, Chongqing 401120, China; 2.School of Public Administration, Central South University, Changsha 410083, China)

It is usually thought that the theory of "constitution of crime" is the criterion for the evaluation of crime. However, the criminal evaluation of imaginative joinder of offenses is biased towards "behavior theory", then punishing according to the heavier crime, the different criteria for evaluation leading to confusion and it is contrary to the principle of legally prescribed punishment for a specified crime and the principle of comprehensive evaluation of crime. Changing the theoretical dilemma must really adhere to the theory of "constitution of the crime": maintaining the consistency of the number of evaluation crimes and the number of crimes to be punished, when there are no special provisions in the law, that is to say, imaginative joinder of offenses should be evaluated for a number of charges and punished by several crimes unless the criminal law and judicial interpretation exceptions require "punishing according to the heavier crime".

imaginative joinder of offences; criteria for the evaluation of crime; combined punishment for several crimes; the theory of constitution of crime; behavior theory; the principle of comprehensive evaluation

2017-04-06

西南政法大學研究生碩士重點科研創新項目(XZYJS2014028)；西南政法大學法學院研究生碩士科研創新一般項目(FXY2014092)；中南大學2017年研究生自主探索創新項目 (2017zzts015)

陳小彪(1973-)，男，湖南安仁人，西南政法大學法學院副教授，博士，主要從事刑法學研究；王 玲(1990-)，女，重慶黔江人，西南政法大學法學院2014級刑法學專業碩士研究生；鄒大寬(1992-)，男，陜西旬陽人，中南大學公共管理學院2015級社會學專業碩士研究生。

1671-1653(2017)02-0052-07

D914

A DOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2017.02.008