電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)聯(lián)動執(zhí)法機制中的錯誤處理責(zé)任研究

姚志偉 沈一萍

電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)聯(lián)動執(zhí)法機制中的錯誤處理責(zé)任研究

姚志偉 沈一萍

電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)聯(lián)動執(zhí)法機制的實施具有必要性，其可以彌補第三方電子商務(wù)平臺在處理專利侵權(quán)問題上的局限性。基于電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)專利侵權(quán)聯(lián)動執(zhí)法的現(xiàn)狀，有必要分析電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)專利聯(lián)動執(zhí)法機制中凸顯的錯誤處理下的責(zé)任分配問題。平臺在基于對知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心侵權(quán)判定的信賴導(dǎo)致錯誤處理的情形下，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在平臺自行判定而作出錯誤處理的情況下，平臺是否要承擔(dān)責(zé)任，要分析平臺在處理過錯中是否善意，是否以理性人標(biāo)準(zhǔn)盡到了合理審查義務(wù)。對行政執(zhí)法部門的責(zé)任，按照行政法、國家賠償法等規(guī)定進行責(zé)任認(rèn)定，并追究相關(guān)行政執(zhí)法人員的行政責(zé)任。對出具錯誤報告的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心不宜適用專家證人制度，而應(yīng)將其視為鑒定機構(gòu)追究侵權(quán)責(zé)任。

專利侵權(quán) 電子商務(wù) 聯(lián)動執(zhí)法

引 言

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展可謂是一把雙刃劍，其在推動信息自由流動、提升用戶使用便捷性的同時，也催生了諸多利用互聯(lián)網(wǎng)實施的侵權(quán)行為，其中就包括了利用第三方電子商務(wù)平臺（以下簡稱平臺）銷售侵犯他人專利權(quán)商品的行為。對于此種行為的追責(zé)，包括對平臺的追責(zé)，各國法律普遍適用避風(fēng)港規(guī)則，我國同樣如此。按照《侵權(quán)責(zé)任法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，第三方電子商務(wù)平臺在知道經(jīng)營者利用其平臺銷售侵權(quán)商品時，或收到權(quán)利人發(fā)出的合格侵權(quán)通知后，應(yīng)采取必要措施制止。

避風(fēng)港規(guī)則在商標(biāo)和版權(quán)領(lǐng)域的適用，一般來說，并不存在爭議。但是，在專利領(lǐng)域是否也適用避風(fēng)港規(guī)則，存在較大爭議。a詳細(xì)論述參見王遷：《論“通知與移除”規(guī)則對專利領(lǐng)域的適用性——兼評〈專利法修訂草案（送審稿）〉第63條第2款》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第3期，第20–32頁。囿于專利侵權(quán)認(rèn)定的技術(shù)性、復(fù)雜性，第三方電子商務(wù)平臺不能像處理電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛一樣簡單地作出侵權(quán)認(rèn)定，第三方電子商務(wù)平臺在專利侵權(quán)認(rèn)定上的局限性，提升了專利執(zhí)法在電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)糾紛處理中的重要性。2014年起，浙江省知識產(chǎn)權(quán)局和國家知識產(chǎn)權(quán)局陸續(xù)出臺了專利聯(lián)動執(zhí)法的規(guī)定與舉措，推動在電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的高效、便捷化的專利糾紛治理。但是，由于專利侵權(quán)認(rèn)定的復(fù)雜性，電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的專利聯(lián)動執(zhí)法中不可避免地存在錯誤處理的情形。本文所闡述的“錯誤處理”是指第三方電子商務(wù)平臺、專利行政執(zhí)法部門b我國的專利行政執(zhí)法部門通常是指知識產(chǎn)權(quán)局，本文中兩個概念不區(qū)分使用。、知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心c知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心是公益類服務(wù)機構(gòu)，通常附屬于知識產(chǎn)權(quán)局下，是其下屬的事業(yè)單位，主要為社會公眾提供知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)技術(shù)服務(wù)。各地知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心的名稱有一定差異，也有稱“知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心”“知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)中心”等，本文中統(tǒng)一稱為知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心。因收到錯誤的侵權(quán)通知或投訴d通知是針對第三方電子商務(wù)平臺而言，投訴是針對專利行政執(zhí)法部門而言，下同。錯誤通知或投訴指的是專利權(quán)人向平臺通知或向?qū)＠姓?zhí)法部門投訴平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為侵犯其專利權(quán)，但實際上被通知或投訴的平臺內(nèi)經(jīng)營者沒有侵犯專利權(quán)人專利權(quán)的情形。而作出錯誤認(rèn)定，對合法經(jīng)營者采取刪除或屏蔽商品鏈接等限制銷售的必要措施，對合法經(jīng)營者造成損害的行為。這里的錯誤處理不包括第三方電子商務(wù)平臺、行政執(zhí)法部門主動對專利侵權(quán)采取處理措施的行為，而僅指其應(yīng)侵權(quán)通知或投訴而采取的相應(yīng)處理行為。同時，本文中的錯誤處理也不包括平臺收到正確的侵權(quán)通知，但采取超過制止侵權(quán)所需必要限度的行為。電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)專利聯(lián)動執(zhí)法是由“第三方電子商務(wù)平臺－知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心－知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法部門”等多方參與處理，該多方共治的模式也導(dǎo)致在發(fā)生錯誤處理情形時，產(chǎn)生各方法律責(zé)任的認(rèn)定與分配問題。

一、電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)聯(lián)動執(zhí)法的必要性

（一）平臺在專利侵權(quán)認(rèn)定上的局限性

如今，以淘寶、京東為代表的第三方電子商務(wù)平臺成為了諸多網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的共同被告。在互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，關(guān)于利用第三方電子商務(wù)平臺實施專利侵權(quán)行為的案件也占據(jù)了重要部分。e以國內(nèi)最大的網(wǎng)絡(luò)交易平臺淘寶為例，其在2012年第四季度，每個月平均有1萬件寶貝（即淘寶店鋪上的商品）收到專利侵權(quán)投訴的通知，參見司曉、范露瓊：《知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域“通知—刪除”規(guī)則濫用的法律規(guī)制》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第1期。但是，專利侵權(quán)問題不同于著作權(quán)侵權(quán)與商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，其特殊性在于專利侵權(quán)認(rèn)定本身的復(fù)雜性與第三方電子商務(wù)平臺對專利侵權(quán)審查能力的局限性之間的不對等。

其一，第三方電子商務(wù)平臺難以獲得通知所涉商品的專利信息。當(dāng)賣家在平臺上上傳商品圖片與信息時，其通常不會明確指出所涉專利情況。平臺經(jīng)營者基本上無法根據(jù)商品圖片或信息判斷出具體專利情況，甚至無從得知商品是否具有特定技術(shù)特征、落入專利技術(shù)的保護范圍。

其二，第三方電子商務(wù)平臺難以對專利侵權(quán)進行判定。發(fā)明和實用新型專利的侵權(quán)判定均要以“本領(lǐng)域技術(shù)人員”為基準(zhǔn)，在判定原則上存在全面覆蓋原則、等同原則、禁反言原則等，即使是以“一般消費者”為判定基準(zhǔn)的外觀設(shè)計專利，也要求考慮涉及產(chǎn)品所屬的種類，以整體視覺效果進行綜合判定。f陳澤宇：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的專利侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定——兼評〈專利法修改草案（征求意見稿）〉第七十一條》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會2015年年會論文集》。同時，對于大部分專利侵權(quán)的判定而言，判定人員必須具有閱讀專利權(quán)利要求書與說明書的能力，對所涉專利有所了解，認(rèn)知專利的技術(shù)點，而平臺難以匹配大量對各種技術(shù)領(lǐng)域均熟悉的專家進行侵權(quán)認(rèn)定審查。

（二）行政執(zhí)法在專利權(quán)保護上的有效性

與第三方電子商務(wù)平臺相比，行政執(zhí)法部門在處理專利侵權(quán)時具有優(yōu)勢。專利行政執(zhí)法部門作為專門處理專利事務(wù)的機關(guān)，配備有大量具有豐富專利經(jīng)驗的工作人員，這是平臺所不具有的。專利行政執(zhí)法部門還具有第三方電子商務(wù)平臺所不具有的優(yōu)勢地位，專利行政執(zhí)法部門在處理專利侵權(quán)案件時，與被處理對象之間是行政主體與行政相對人之間的關(guān)系，具有極大的優(yōu)越性地位。與之相比，第三方電子商務(wù)平臺與被處理人是平等的民事主體之間的關(guān)系。這種地位之間的差異也就決定了第三方電子商務(wù)平臺處理措施的有限性，只能依賴于平臺與商家之間的合同采取扣分、刪除、屏蔽、關(guān)閉店鋪等措施，而行政執(zhí)法部門則能依靠其優(yōu)勢地位，依靠行政資源進行調(diào)查取證，進行行政處罰。因此，專利行政保護相對于第三方電子商務(wù)平臺的專利保護具有不可代替的優(yōu)勢。專利行政保護是專利保護體系中的一個重要環(huán)節(jié)，對于整個專利制度的有效運行起到了重要的“護航”作用。

（三）聯(lián)動執(zhí)法的優(yōu)勢

由于當(dāng)前電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo運行面臨著較大的壓力，第三方電子商務(wù)平臺自身難以審查專利侵權(quán)行為、對復(fù)雜的專利侵權(quán)糾紛作出認(rèn)定。同時，由于電子商務(wù)侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)侵權(quán)行為的高發(fā)性、廣泛性，僅僅由行政執(zhí)法部門負(fù)責(zé)電子商務(wù)領(lǐng)域的專利侵權(quán)糾紛處理也是不現(xiàn)實的，會對行政執(zhí)法部門造成過重的負(fù)擔(dān)，增加行政運行的成本。同時，第三方電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者分散性較強，行政執(zhí)法部門難以掌握眾多經(jīng)營者的信息，而在第三方電子商務(wù)平臺的配合下，行政執(zhí)法部門方能更有效地執(zhí)法。g例如，阿里巴巴與浙江省雙打辦開展的2016“云劍行動”中，依托阿里巴巴大數(shù)據(jù)，公安機關(guān)在短短一年間共立侵犯知識產(chǎn)權(quán)類案件284起，破案257起，涉案件總案值達(dá)14.3億元。參見陳佳妮、陳誼：《14億元假貨在阿里大數(shù)據(jù)面前無處遁形》，載《浙江法制報》2016年12月9日第001版。此外，與行政執(zhí)法部門相比，第三方電子商務(wù)平臺可以極為快速和便捷地通過技術(shù)手段對銷售侵權(quán)商品的店鋪采取限售、禁售措施，其制止侵權(quán)的效率顯著高于行政機關(guān)。因此，為有效治理平臺上的專利侵權(quán)問題，平臺應(yīng)該與行政執(zhí)法部門包括其所屬的知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心合作，發(fā)揮各自優(yōu)勢，建立電子商務(wù)領(lǐng)域的專利糾紛行政執(zhí)法聯(lián)動執(zhí)法機制（以下簡稱聯(lián)動執(zhí)法機制）。

二、聯(lián)動執(zhí)法機制的現(xiàn)狀及涌現(xiàn)的錯誤處理責(zé)任問題

（一）聯(lián)動執(zhí)法機制的現(xiàn)狀

2016年全國知識產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)就電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麍?zhí)法的辦案量達(dá)13, 123件。h國家知識產(chǎn)權(quán)局：http://www.sipo.gov.cn/zscqgz/2017/201701/t20170123_1308087.html，最后訪問日期：2017年3月24日?；诎讣?shù)量的龐大，近年來國家知識產(chǎn)權(quán)局在專利執(zhí)法維權(quán)專項行動中已經(jīng)要求由地方知識產(chǎn)權(quán)局、知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心、第三方電子商務(wù)平臺建立聯(lián)動執(zhí)法機制，i冀瑜、郭飛翔：《論專利侵權(quán)糾紛行政處理的必要性》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第7期，第95-99頁。該機制在實踐中也取得了較好的效果。例如，2016年廣東開展的“五月閃電”專項行動，共立案查處涉及電子商務(wù)假冒專利案件529起。j人民網(wǎng)：《廣州多舉措加強電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠麍?zhí)法維權(quán)》，http://gd.people.com.cn/n2/2016/1026/c123932-29208978.html，最后訪問日期：2017年3月24日。

從聯(lián)動機制設(shè)立的法律依據(jù)來看，2015年5月，國家知識產(chǎn)權(quán)局修改了《專利行政執(zhí)法辦法》，新增“專利管理行政部門積極參與電子商務(wù)領(lǐng)域的專利權(quán)保護，發(fā)揮行政執(zhí)法程序簡單、處理快捷的特點優(yōu)勢，適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展新需求，加強專利權(quán)保護”的要求。國家知識產(chǎn)權(quán)局于2015年10月出臺的《專利行政執(zhí)法操作指南(征求意見稿)》亦設(shè)置電子商務(wù)專利侵權(quán)糾紛調(diào)處分為行政處理、第三方電子商務(wù)平臺商自行處理和第三方電子商務(wù)平臺商提交專利管理工作部門調(diào)解或判定三種模式?！峨娮由虅?wù)領(lǐng)域?qū)＠麍?zhí)法維權(quán)專項行動工作方案》就分別針對明顯的、復(fù)雜的專利侵權(quán)行為與假冒專利行為制定了不同的工作方案，規(guī)定明顯的侵權(quán)行為由平臺自行處理并將結(jié)果報送地方知識產(chǎn)權(quán)局，而較為復(fù)雜的侵權(quán)行為，平臺可聯(lián)系知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心并參照其出具的意見書；投訴人不服處理決定的，由地方知識產(chǎn)權(quán)局按一般專利侵權(quán)行為程序處理，并通知平臺對其認(rèn)定的侵權(quán)行為采取必要措施。（具體程序參見下圖1）

圖1 專利侵權(quán)聯(lián)動執(zhí)法程序

（二）聯(lián)動執(zhí)法機制中涌現(xiàn)的錯誤處理問題

雖然聯(lián)動執(zhí)法機制在電子商務(wù)領(lǐng)域?qū)＠謾?quán)糾紛處理中具有高效、便捷等優(yōu)勢，但是，在聯(lián)動執(zhí)法的過程中，聯(lián)動機制也暴露了一些問題，包括：由于電子商務(wù)的跨地域性而帶來的管轄問題；具體操作過程中第三方電子商務(wù)平臺、知識產(chǎn)權(quán)局處理糾紛的具體時限問題；明顯的專利侵權(quán)行為由平臺采取措施后，將過程及結(jié)果報送地方知識產(chǎn)權(quán)局，這種情況下，知識產(chǎn)權(quán)局是否會介入實質(zhì)性處理還是僅僅接受材料；平臺以何標(biāo)準(zhǔn)從76家知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心中選取合適的咨詢中心等。

除了上述程序性問題之外，專利侵權(quán)聯(lián)動執(zhí)法最突出的問題便是基于錯誤的侵權(quán)認(rèn)定而做出錯誤的處理措施后的責(zé)任承擔(dān)問題。在專利侵權(quán)認(rèn)定中，不可避免地存在錯誤處理的情形。然而，聯(lián)動執(zhí)法的特殊問題就在于：在“第三方電子商務(wù)平臺－知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心－知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法部門”多方參與的情況下，一旦作出錯誤的侵權(quán)認(rèn)定結(jié)果并采取錯誤的平臺治理措施、行政處罰后，如何在多方主體之間合理分配責(zé)任承擔(dān)。

錯誤處理應(yīng)當(dāng)具備以下構(gòu)成要件：（1）構(gòu)成錯誤處理的前提在于平臺內(nèi)經(jīng)營者的內(nèi)容或行為本身未侵犯他人專利權(quán)，但該內(nèi)容或行為因權(quán)利人的錯誤通知或投訴及第三方電子商務(wù)平臺、知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心、專利行政執(zhí)法部門后續(xù)的認(rèn)定而被實際采取了刪除商品、斷開鏈接以及行政處罰等措施；（2）錯誤處理造成被投訴的平臺內(nèi)經(jīng)營者遭受損害。無論是第三方電子商務(wù)平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、關(guān)閉店鋪等措施，還是專利行政執(zhí)法部門的行政處罰行為，通常都會使得平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益受到損害。（3）被投訴的經(jīng)營者所遭受的損害與侵權(quán)認(rèn)定具有因果關(guān)系，即損害必須是由錯誤認(rèn)定而導(dǎo)致的處理措施所引起的。只要滿足上述錯誤處理的構(gòu)成要件，作出錯誤處理的有關(guān)主體就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、聯(lián)動執(zhí)法機制下的錯誤處理責(zé)任承擔(dān)分析

（一）第三方電子商務(wù)平臺的民事責(zé)任

對于平臺在專利侵權(quán)問題上錯誤處理的責(zé)任，我國現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定。但最高院關(guān)于人身權(quán)的司法解釋，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在人身權(quán)侵權(quán)問題上錯誤處理的責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“其發(fā)布的信息被采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的網(wǎng)絡(luò)用戶，主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以收到通知為由抗辯的，人民法院應(yīng)予支持?！卑凑赵撐募鸩菡叩慕忉?，該條實際上是一條免責(zé)條款，即免除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因收到錯誤通知而錯誤處理的責(zé)任。k楊臨萍、姚輝、姜強：《〈最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《法律適用》2014年第12期，第22-28頁。值得注意的是，該條文并未涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯問題。按照文義解釋，該條意味著，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于錯誤通知未能盡到合理審查義務(wù)，也不需要承擔(dān)錯誤處理責(zé)任。

有學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果有過錯，沒有對通知盡到合理審查義務(wù)，按照錯誤通知采取錯誤處理行為，應(yīng)該與發(fā)出錯誤通知的用戶承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其賠償后，可向錯誤通知人追償。l楊立新、李佳倫：《論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中的通知及效果》，載《法律適用》2011年第6期，第40–44頁。本文基本認(rèn)同該學(xué)者觀點，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的錯誤處理責(zé)任，還是應(yīng)該考慮其過錯問題。在極端的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者惡意地將不合格的通知判定為合格，并采取措施，其不承擔(dān)賠償責(zé)任，肯定不合理。所以問題的關(guān)鍵在于對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的認(rèn)定問題。限于文章主題，本文對第三方電子商務(wù)平臺在錯誤處理上的過錯認(rèn)定提出兩點意見：

其一，第三方電子商務(wù)平臺必須是基于善意（Good faith），而非惡意進行認(rèn)定并采取必要措施。如果平臺為惡意，則顯然有過錯，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。這里的善意是指平臺是真誠地相信通知成立，并根據(jù)通知采取必要措施。如平臺明知通知不合格，而判定通知合格，并采取必要措施則為惡意。m對于善意的要求，也有域外法的根據(jù)?！睹绹?dāng)通訊法》230條C（2）規(guī)定：“互動式電腦服務(wù)提供者或使用者在以下情況下不承擔(dān)民事責(zé)任：（A）采取任何自愿地行動時秉承善意，去限制色情的、淫穢的、令人反感的材料或者它們的提供者進入，無論這些材料是否受到憲法的保護。”該條免除了互動式電腦服務(wù)提供者（相當(dāng)于我國法上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）主動采取阻止非法內(nèi)容的責(zé)任，但免除的條件是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是善意的。

其二，對于第三方電子商務(wù)平臺的主觀過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本文主張適用假設(shè)的理性人標(biāo)準(zhǔn)。假設(shè)的理性人是指對法律或技術(shù)不具有專業(yè)知識或經(jīng)驗的普通人。nSee Capitol Records, LLC v. Vimeo, LLC, No. 14-1048 (2d Cir. 2016).假設(shè)的理性人標(biāo)準(zhǔn)在美國司法實踐中往往被適用于判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其用戶的侵權(quán)行為是否“知道”。如果以理性人標(biāo)準(zhǔn)可以識別用戶的侵權(quán)行為，則認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)行為的存在。本文認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)可適用于平臺對通知是否盡到合理注意義務(wù)的判定上。如果以不具有專業(yè)知識的普通人為標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)是明顯的，應(yīng)當(dāng)判定通知成立，并采取必要措施，則意味著平臺即使錯誤處理了，也應(yīng)認(rèn)定其盡到了合理注意義務(wù)，沒有過錯。

按照聯(lián)動執(zhí)法機制，平臺在收到權(quán)利人通知后，如果侵權(quán)較為明顯，平臺可自行認(rèn)定侵權(quán)并采取刪除商品、斷開鏈接等必要措施。如果平臺不能自行判定，則交由知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心判定，平臺再根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心的判定決定是否采取必要措施。因此，對于平臺過錯的認(rèn)定，也應(yīng)分為以上兩種情況考慮。在平臺自行判定導(dǎo)致錯誤處理的情況下，首先應(yīng)考慮平臺是否為善意；其次以假設(shè)理性人標(biāo)準(zhǔn)來衡量平臺是否有過錯，如果平臺有過錯，則應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。

在知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心出具錯誤判定侵權(quán)意見，平臺根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心的意見錯誤地采取必要措施的情況下，由于知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心在專利侵權(quán)判定方面具有較高的專業(yè)性，平臺依照其意見采取必要措施應(yīng)認(rèn)定為善意的、沒有過失的。因此，平臺根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心意見進行的錯誤處理，平臺不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

（二）專利執(zhí)法部門的行政責(zé)任

對于較為復(fù)雜的專利侵權(quán)糾紛，如果是專利行政執(zhí)法部門因收到侵權(quán)投訴，作出侵權(quán)認(rèn)定并進行處理，通知平臺采取關(guān)閉店鋪、斷開鏈接、刪除商品等措施，專利執(zhí)法部門同樣可能發(fā)生錯誤處理的情形。如果專利行政執(zhí)法部門的處理決定錯誤，就會對平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益造成損害，甚至是非常嚴(yán)重的損害。o汪旭東：《專利行政執(zhí)法制度的必要性與合理性》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第7期，第82-88頁。

在此情形下，相對人可申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。p《專利行政執(zhí)法辦法》第46條：“管理專利工作的部門作出處罰決定后，當(dāng)事人申請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟的，在行政復(fù)議或者訴訟期間不停止決定的執(zhí)行。”在行政復(fù)議與行政訴訟中，申請人可申請行政賠償。行政賠償是指“國家對行政主體因行使職權(quán)的行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益所造成的損害，依法給予賠償?shù)姆芍贫取！眖楊寅：《我國行政賠償制度的演變與新近發(fā)展》，載《法學(xué)評論》2013年第1期，第107-112頁?！秶屹r償法》第2條規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！毙姓r償適用違法原則，但其所指違法包括程序違法與實體違法。r杜儀方：《行政賠償中的“違法”概念辨析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第3期，第25-31頁。這里主要討論實體違法的問題。在判斷實體違法中，違法認(rèn)定要件中包含行政機關(guān)的合理注意義務(wù)，行政機關(guān)未盡到合理的注意義務(wù)就是違法。如果專利行政執(zhí)法部門未盡合理注意義務(wù)，就違背了法律的要求。合理的注意義務(wù)實質(zhì)就是認(rèn)定專利執(zhí)法部門有無過失。對于合理注意義務(wù)的判斷，除了審查法律有無明確規(guī)定之外，還應(yīng)結(jié)合具體案件的難易程度等情況分析行政機關(guān)是否達(dá)到合理的注意義務(wù)。s陳國棟：《論行政賠償訴訟中的“違法”》，載《政治與法律》2010年第8期，第104-112頁。例如，涉案專利有無被宣告無效的情況，若專利曾被提起無效宣告就表明涉案專利的穩(wěn)定性存有問題，若專利執(zhí)法部門在專利侵權(quán)糾紛中因未注意該情況導(dǎo)致錯誤處理電子商務(wù)專利侵權(quán)糾紛，則專利執(zhí)法部門具有過錯且違法，應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

專利行政執(zhí)法部門的過錯除了考慮是否盡到合理注意義務(wù)的過失問題外，還需要考慮故意的過錯。如果專利執(zhí)法部門是故意錯誤判定侵權(quán)成立并采取處罰措施以及通知平臺配合進行處理，其當(dāng)然構(gòu)成違法，因而要承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

專利行政執(zhí)法部門的賠償責(zé)任適用國家賠償法的違法原則。同時，在知識產(chǎn)權(quán)局先行賠償損失后，追究故意或重大過失的情況下相關(guān)行政人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任。專利行政執(zhí)法部門工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，依法追究有關(guān)負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人的責(zé)任；給當(dāng)事人造成經(jīng)濟損失的，由專利行政執(zhí)法部門先行賠償損失后，責(zé)令相關(guān)責(zé)任人員承擔(dān)全部或部分賠償費用。對于責(zé)任人員的侵害行為是否為故意或重大過失的認(rèn)定，基于主觀認(rèn)定的難度，美國的職務(wù)侵權(quán)賠償訴訟中將善意的舉證責(zé)任配置給有關(guān)責(zé)任人員，而不需要由受害人證明有關(guān)責(zé)任人員的侵權(quán)行為出于惡意。t吳光升：《論國家賠償費用追償程序之完善》，載《政治與法律》2014年第3期，第90-99頁。我國可借鑒該舉證倒置規(guī)則認(rèn)定行政人員有無故意或重大過失，并根據(jù)侵害結(jié)果嚴(yán)重情況、過錯的大小等情節(jié)，作出處理或者處分決定。對于損害和影響重大的過錯責(zé)任人，由上級或者行政監(jiān)察機關(guān)予以通報批評，依情況分別給予警告、記過、記大過、降級直至撤職的處分，以及由責(zé)任人員承擔(dān)全部或部分賠償費用。

（三）知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心錯誤處理的民事責(zé)任

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心在錯誤處理情形下的民事責(zé)任認(rèn)定，本文建議借鑒鑒定人的民事責(zé)任規(guī)則。知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心在聯(lián)動執(zhí)法機制中，承擔(dān)侵權(quán)判定職能，通過專利與侵權(quán)產(chǎn)品進行對比分析并出具侵權(quán)認(rèn)定報告的行為，其要求具備科學(xué)性、專業(yè)性、中立性，這些特征與司法鑒定的行為具有相似性。同時，知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心在聯(lián)動執(zhí)法中具有輔助作用，其出具的鑒定報告對第三方電子商務(wù)平臺具有參考作用，這一功能與鑒定人對司法部門審理案件所實現(xiàn)的功能是相同的。因此，借鑒已有的鑒定人之民事責(zé)任規(guī)則，認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心在聯(lián)動行政執(zhí)法中的民事責(zé)任具有合理性。

對于鑒定人的定位，英美法系與大陸法系存在著根本性的差異。在英美法系國家的對抗制訴訟體制下，鑒定人由當(dāng)事人自主選擇，被稱為專家證人，u沈?。骸侗容^與借鑒：鑒定人制度研究》，載《比較法研究》2004年第2期，第111-121頁。專家證人（expert witness）是指具有專業(yè)技術(shù)和經(jīng)歷的證人，提供關(guān)于該特定領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于事實問題的證據(jù)。vSee Davie v. Magistrates of Edinburgh 1953 SC 34.專家證人被視為訴訟當(dāng)事人的助手。當(dāng)事人與專家證人之間是一種委托合同關(guān)系，專家證人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)為違約責(zé)任。根據(jù)專家證人制度規(guī)則，在專家證人具有玩忽職守情節(jié)、欺騙以及表現(xiàn)低于其職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)之時，當(dāng)事人可以起訴追究專家證人的責(zé)任。wSee Jones v. Kaney [2011] UKSC 13.同時，對于不具有上述情形的專家證人，美國法院也認(rèn)為專家證人享有豁免權(quán)，認(rèn)為要確保專家證人不被起訴，確保專家證人必須能夠表達(dá)其意見的依據(jù)，而無需擔(dān)心對客戶不利的裁決而導(dǎo)致的訴訟。xLLMD of Michigan, Inc. v. Jackson-Cross Co., 740 A.2d 186, 191 (Pa. 1999).大陸法系特別是德國將鑒定人視為“法官的助手”，在追究鑒定人的民事責(zé)任時以侵權(quán)責(zé)任為主。德國認(rèn)為如果法院依據(jù)鑒定人的鑒定作出了裁判，而后證明鑒定人作出的鑒定是錯誤的，因法院裁判而遭受不利的當(dāng)事人可以向存在以故意和重大過失的鑒定人請求損害賠償。y姜志剛：《論司法鑒定人的民事責(zé)任》，載《中國司法鑒定》2003年第3期，第12-16頁。

對于知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心的追責(zé)原則，本文認(rèn)為倘若適用英美法系的專家證人制度中的違約規(guī)則將可能導(dǎo)致受害人所受之權(quán)益損害無法填補。平臺尋找知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心出具相關(guān)報告之后，平臺根據(jù)報告決定采取措施，一旦平臺內(nèi)經(jīng)營者利益受損，可能會直接尋找平臺維護其權(quán)益。但是，正如前述所言，平臺基于對知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心出具報告的合理信賴而進行錯誤處理，平臺沒有過錯，不承擔(dān)民事責(zé)任。同時，囿于知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心出具報告是基于其與平臺之間存在的合同關(guān)系，在平臺免于承擔(dān)責(zé)任的情況下，平臺自然沒有動力去追究知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心的違約責(zé)任。由此將導(dǎo)致平臺內(nèi)經(jīng)營者利益受損而又無法得到救濟的情況出現(xiàn)。因此，本文認(rèn)為對知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心民事責(zé)任的設(shè)計，應(yīng)該舍棄專家證人的追責(zé)規(guī)則，而參考鑒定人的民事責(zé)任規(guī)則來設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心的民事責(zé)任規(guī)則。關(guān)于鑒定人錯誤鑒定的民事責(zé)任問題，學(xué)界較為普遍的觀點是適用過錯主義原則，并且僅在具有重大過失或故意的情況下，才承擔(dān)賠償責(zé)任。z同注y。

因此對知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心的民事責(zé)任規(guī)則也應(yīng)遵守過錯主義原則，其僅在故意或重大過失而出具錯誤判定結(jié)論，并給平臺內(nèi)經(jīng)營者造成損失時才承擔(dān)民事責(zé)任。

對于知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心的一般過失免責(zé)，是考慮到：首先，參考了鑒定人的民事責(zé)任規(guī)則；其次，由于科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平的限制與專利的復(fù)雜性，侵權(quán)認(rèn)定過程本身就充滿不確定性。在這樣的條件下，如果一般過失也要承擔(dān)責(zé)任，將極大地增加其風(fēng)險。最后，知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心在現(xiàn)階段還是非營利性的公益機構(gòu)，其在聯(lián)動執(zhí)法機制中的專利侵權(quán)判定也未市場化運營，其收取的費用也較少，87這是根據(jù)筆者對數(shù)個知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心調(diào)研得出的結(jié)論。如果其因為一般過失要承擔(dān)民事責(zé)任，其風(fēng)險和收益顯著失衡，可能使得很多知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心因為規(guī)避風(fēng)險而退出聯(lián)動執(zhí)法機制。

結(jié) 語

聯(lián)動行政執(zhí)法在電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的專利侵權(quán)糾紛處理中發(fā)揮著不可忽視、不可替代的作用，由第三方電子商務(wù)平臺處理簡單的糾紛，專利行政執(zhí)法部門處理復(fù)雜的專利侵權(quán)糾紛，讓知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心發(fā)揮咨詢的輔助作用，推動電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)多方主體協(xié)同共治，高效、便捷、科學(xué)地處理專利侵權(quán)糾紛。對于在專利侵權(quán)糾紛處理過程中出現(xiàn)的錯誤處理情況，應(yīng)遵循“誰行為，誰負(fù)責(zé)”的原理，由相應(yīng)的主體承擔(dān)法律責(zé)任。平臺在基于對知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心侵權(quán)判定的信賴導(dǎo)致錯誤處理的情形下，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在平臺自行判定而作出錯誤處理的情況下，平臺是否要承擔(dān)責(zé)任，要分析平臺在處理過錯中是否善意，是否以理性人標(biāo)準(zhǔn)盡到了合理審查義務(wù)。對行政執(zhí)法部門的責(zé)任，應(yīng)按照行政法、國家賠償法等規(guī)定，按照違法原則進行責(zé)任認(rèn)定；行政執(zhí)法人員在其明顯故意或重大過失時應(yīng)追究行政責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)中心的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定應(yīng)適用過錯原則，在其對出具錯誤認(rèn)定報告故意或重大過失情況下，追究維權(quán)中心的民事責(zé)任。

It is necessary to carry out Patent Infringement Collaboration Enforcement Mechanism in e-commerce, which can remedy the limitation in handling the patent infringement by the 3rd party e-commerce platform. Based on the status quo Patent Infringement Collaboration Enforcement Mechanism in e-commerce, this paper analyzes the distribution of liability under the fault handling. The platform shall not bear any tort liability in cases where the trust is based on the reliance of the infringement judgment which is derived from the intellectual property rights center. However, in cases where the platform wrongly processes the same at its own discretion and deal with mistakes, generally, we should analysis that whether the platform has acted in good faith and whether they have reviewed those obligations with rational standards as a reasonable person would do. The responsibility of administrative enforcement departments and the related of ficers shall apply the administrative law and the State Compensation Law. The Intellectual Property Rights Protection Center shall not be de fined as expert witness, which shall take tort liability when it makes fault report as an accreditation agency.

patent infringement; E-commerce; Collaboration Mechanism of Enforcement

姚志偉，廣東金融學(xué)院法學(xué)研究所所長，副教授

沈一萍，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心科研助理

廣東省知識產(chǎn)權(quán)局軟科學(xué)項目“知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則創(chuàng)新與‘互聯(lián)網(wǎng)+’電子商務(wù)發(fā)展研究——以第三方電子商務(wù)平臺的專利侵權(quán)為中心”（G D I P 2 0 1 6-K 8）。本文的寫作同時得到2 0 1 7年廣東金融學(xué)院創(chuàng)新強校工程的支持。