韓國商業外觀保護制度及其啟示

丁一男

韓國商業外觀保護制度及其啟示

丁一男

商業外觀這一新型知識產權客體是在美國、歐洲等國家和地區發展和確立的，保護商業外觀的必要性和當為性已成為全世界的共識。世界各國高度關注商業外觀，正在對保護要件和保護方法等進行持續深入的研究并完善相關制度。韓國和中國一樣，通常依照《商標法》和《反不正當競爭法》對商業外觀進行保護。但是，在具體的法律規定和適用要件上，韓國與中國稍有不同。因此，對韓國《商標法》和《反不正當競爭法》中關于商業外觀保護的主要內容進行考察，以期對中國的商業外觀保護制度研究等有所啟示。

商業外觀 韓國商標法 韓國反不正當競爭法

引 言

全球智能手機行業的翹楚美國蘋果公司和韓國三星電子（以下簡稱三星）在美國、歐洲、韓國等國家和地區進行知識產權侵權訴訟，引起全世界的廣泛關注。在美國訴訟過程中aUnited states district court northen district of california, Case5:11-CV-1846 (2011.4.15).，蘋果公司主張三星侵犯了其專利權、外觀設計和商業外觀（Trade Dress）b商業外觀（Trade Dress）是指，“商品或服務的整體形象和總體外觀”或“構成要素的整體”，是通過美國判例形成的概念，根據美國聯邦商標法（蘭哈姆法，Lanham Act），其保護范圍廣泛，包括顏色、尺寸、形狀、感觸等。，全世界對商業外觀這一新型權利保護的關注度進一步提升。蘋果在起訴事由中，除了專利權和外觀設計侵權指控以外，還聲稱3個商業外觀cU.S. Registration No. 3470983, No 3475218, No 3475327.和8個圖標商標權遭到侵權，其中商業外觀涉及iPhone的形態、iPhone的包裝、iPad和包裝圖標。智能手機和平板電腦等通信設備集成了最新信息技術成果，在智能手機和平板電腦知識產權侵權訴訟中，將技術專利和商業外觀放在一起實屬罕見，人們逐漸意識到對于非功能性的感性價值也可以主張排他性產權。

韓國和中國一樣，沒有對商業外觀單獨作出明文規定。但是，鑒于商業外觀的特點，若滿足商標法和關于反不正當競爭和營業秘密保護的法律中規定的要件，可以予以保護。

一、韓國的商業外觀保護制度沿革

韓國關于商業外觀的討論始于1991年舉行的“韓美貿易實務會議”。當時韓國A公司因其“Sprinter”“Sprint”商標組合的易拉罐外觀形狀和美國可口可樂公司與“Sprite”商標組合的易拉罐外觀形狀近似，被指侵犯商業外觀。美國開始對韓國施壓，要求加強商業外觀保護法制建設d［韓］Mun,Sam-sub著：《商標法》, Sechang出版社2 0 0 4年版，第1 2 8頁。。1993年Korea Upjohn v. Whan In Pharm案件e韓國大法院1994年5月9日za94ma33決定。、2001年Ballantines v. Scotch Blue容器案件f首爾中央地方法院2001年11月5日宣告，2001 kahab 1971判決。、“會唱歌的烏龜”玩具案件g韓國大法院2003年11月27日宣告，2001 da 83890判決。、2005年賓格瑞 v.海太乳業案件h首爾中央地方法院2005年10月12日宣告，2005 kahab2553判決。等訴訟案件的發生，使韓國關于商業外觀的討論逐漸深入。

作為韓國商標法的保護對象，“標章”的范圍逐步擴大，最初指的是傳統的記號、文字、圖形的組合（1949年11月28日制定法律第71號），后來增加了以與記號、文字、圖形組合為前提的顏色（1995年12月29日修訂法律第5083號）i依照1995年修訂的商標法，顏色不能單獨成為標章，記號、文字、圖形或者其組合與顏色的組合，才能成為標章。2007年修訂的商標法對顏色標章予以認定。和立體形狀（1997年8月22日修訂法律第5355號）。再后來，不僅顏色和全息圖可以單獨構成標章，而且“可以通過視覺認知的一切”也可以構成標章（2007年1月3日修訂法律第8190號）。現行商標法對標章的對象沒有任何限制，除視覺以外，如果能以可視方式進行寫實表現，即使要依靠“聽覺”和“嗅覺”，也可以作為標章（2011年12月2日修訂法律第11113號）。因此，商業外觀也被認定為商標法中的標章j2016年修訂的商標法（法律第14033號，2016年2月29日）新設標章的定義規定，對標章的構成方式未作任何限制。“標章是指，無關其構成或表現方式，用以指示商品來源的所有標識，包括記號、文字、圖形、聲音、氣味、立體形狀、全息圖、動作或顏色等。”（韓國商標法第2條第1款第2號）。。

但是，韓國關于商業外觀的討論和判例大多是商標法中的標章范圍擴大之前就已存在的，因此，把商業外觀作為商標法中的標章進行討論的并不多。反不正當競爭法（1961年12月30日制定法律第911號）規定，使用在國內廣為人知的他人的商品容器、包裝等、與標示為他人的商品的標志相同或近似的標志，從而“造成混淆的行為”，構成不正當競爭行為。因此，以前主要從造成混淆的不正當競爭行為角度對商業外觀法律保護進行了討論。

為了保護商品開發者為先行投資付出的努力和資金，建立公平的商業交易秩序，新設第2條第1號（ja）目（禁止商品形態模仿行為，2004年 1 月20日修訂法律第7095號），將“商品形態模仿行為”規定為不正當競爭行為類型之一。為了妥善應對各種新型不正當競爭行為，新設關于不正當競爭行為的一般性補充條款，即第2條第1款（cha）目（禁止侵害他人經濟利益，2013年7月30日修訂法律第11963號）。

反不正當競爭法是按行為類別列出不正當競爭行為并予以禁止的法規，受保護的是未注冊商業外觀而不是注冊商業外觀。1997年引入立體商標制度，開始對注冊商業外觀提供保護k理論上還可以依照顏色商標、聲音商標和氣味商標制度，對商業外觀進行保護。但是，由于商業外觀是指“商品或服務的整體形象和總體外觀”，因此，主要依照立體商標制度進行保護。。據此可以說，在韓國，對商業外觀進行保護的基本法律有兩部，其中商標法對注冊商業外觀進行保護，反不正當競爭法對未注冊商業外觀進行保護。

二、依照商標法對商業外觀進行保護

商業外觀用以識別自己和他人的商品或服務，基于這一點，可以把商業外觀納入商標范疇l《韓國商標法》第2條第1款第1號：“商標”是指，用以識別自己的商品（除使用地理標志的商品以外，包括與服務或提供服務有關的物件。下同）與他人的商品的標章。。韓國和中國類似，商標法中的立體商標制度是與商業外觀最為接近的商標制度m韓國知識產權局的商標審查標準也將立體商標視為“與商業外觀相對應”的概念（韓國商標審查標準第8部第1章1.2，第396頁）。韓國的立體商標申請情況：2011年121件、2012年336件、2013年241件、2014年134件、2015年81件。韓國的立體商標注冊情況：2011年71件、2012年63件、2013年96件、2014年20件、2015年47件。（韓國知識產權局發行，2015年知識產權統計年報）。。商業外觀依照商標法中的立體商標制度受保護應當具有：1.顯著性；2.非功能性。

（一）具有顯著性

商標是用以區別自己與他人的商品的識別標志，商標應作為信譽載體，標示商品或服務的來源。就立體商標而言，商品形狀或商品包裝形狀等“立體形狀”是商標的主要構成部分，應當具備《韓國商標法》第2條第1款、第33條第1款和第2款規定的顯著性等。

然而，立體商標與普通商標不同，與商品外形有關的立體形狀通常是為了加入技術性要素和設計性要素，達到有效發揮商品的功能或者增加美感，刺激消費者的購買欲等目的而使用，而不是為了從根本上起到識別自己與他人的商品的功能，從這一點來看n《韓國商標審查標準》第4部第3章4.7.2，第142頁。，立體商標的顯著性認定難度大于普通商標o《韓國商標審查標準》第8部第1章1.3，第396頁：商品本身的形狀或商品包裝等可以與指定商品分離，其本身可以作為物品進行交易，與物品性相結合的立體形狀屬于「設計保護法」的保護對象，因此，為了讓立體形狀的形狀起到來源標識作用，須依照《商標法》第33條第2款規定，通過使用獲得顯著性。但是，立體形狀與具有顯著性的記號、文字、圖形等組合的，視為在整體上具有顯著性。。除非立體商標的形狀罕見或者具有獨特的形態特征，需求者將其視為商品來源標識，否則顯著性難以獲得認定。

如果立體形狀難以具有固有顯著性，應當通過使用獲得顯著性（第二含義）。立體形狀可能被認為在本質上起到設計要素的作用，而非來源標識的作用。因此，為了注冊為立體商標，須依照《商標法》第33條第2款規定p《韓國商標法》第33條第2款：申請商標注冊之前就已經使用該商標，以至于需求者認為該商標標示特定人的商品的，準予注冊為商標，但以使用該商標的商品為限。，通過在指定商品使用而獲得顯著性（第二含義）q《韓國商標審查標準》第8部第1章3.1,第399頁。。認定通過使用獲得顯著性時，應綜合考慮該形狀的特征、使用時間和期間、銷售量、市場份額、廣告宣傳期間和規模等因素，對需求者是否將該形狀當作指示商品來源的商標，作出嚴格的解釋與適用，據此進行判斷r韓國大法院2014年10月15日宣告，2012hu3800判決。。

對于立體形狀與文字或圖形等的組合，韓國大法院作出判決：“即使立體形狀本身不具有顯著性，通過與具有顯著性的記號、文字、圖形等組合，在整體上具有顯著性的，不得以不具有顯著性為由予以駁回s韓國大法院2015年2月26日宣告，2014hu2306判決。”。也就是說，以標章整體為顯著性判斷依據，而非立體形狀本身。

就商業外觀而言，普通需求者將商品的外觀當作一種識別標志，與商品本身區別開來，將其視為一種來源標識，因此，商業外觀必須具有顯著性。為了讓商業外觀作為立體商標受到保護，商品形態或容器等本身應當具有顯著性。如果其本身不具有顯著性，通過使用獲得顯著性（第二含義），才能得到保護。

但是，對立體形狀的注冊商標來說，如果消費者無法識別該立體形狀標示的商品來源，那么將與注冊商標的立體形狀相同或近似形狀的商標用在與注冊商標的指定商品相同或近似的商品上，不受商標權效力拘束t《韓國商標法》第90條第1款第3號：對立體形狀的注冊商標來說，如果消費者無法識別該立體形狀標示與誰的業務有關的商品，那么，將與注冊商標的立體形狀相同或近似的形狀的商標用在與注冊商標的指定商品相同或近似的商品，不受商標權效力拘束。。因此，錯將不具有顯著性的商業外觀注冊為立體商標時，即使尚未通過無效審判作出無效審決，商標權效力也受到限制。

（二）非功能性

非功能性是商業外觀保護中最核心的原則，功能性原則（Doctrine of Functionality）是指，如果要讓商品的功能性特征受到保護，應當以專利、外觀設計、實用新型、著作物形態受到保護。一般來說，商品或包裝的形狀等以達到某種實用目的為出發點，在很多情況下，具有達到該目的所需的功能。如果這些形狀等是其他競爭者在業內生存所必需的，那么對這些形狀等認可獨占權，將造成阻礙產業發展、限制自由競爭等不利后果。即，如果商品或包裝的形狀等是實現其功能所必需的重要部分，向特定人賦予獨占權，將對正常的競爭原理產生不利影響u《韓國商標審查標準》第5部第15章1，第258頁。參見“功能性的意義”。。因此，如果將無法滿足嚴格的專利要件或者外觀設計保護期滿的外觀設計作為商標予以保護，這意味著對獨占權予以永久認定，會產生不合理的社會現象。功能性原則即非功能性要件對商業外觀保護范圍起著限制作用，因此，對“什么是功能性”作出定義很重要。

基于此，如果立體商標是“僅僅由實現商品或商品包裝的功能不可缺少（如果是服務業，就是指利用服務業和達到服務業目的不可缺少的）的立體形狀構成的商標”，就不予核準注冊v《韓國商標法》第3 4條第1款1 5號。。立體商標通過使用獲得顯著性的情況也是如此。即，基于自由競爭的必要性，功能性原則優先于顯著性。而且，錯將功能性立體形狀注冊為商標時，即使尚未通過無效審判作出無效審決，商標權效力也受到限制w《韓國商標法》第9 0條第1款第5號：“實現注冊商標的指定商品或指定商品包裝的功能不可缺少的形狀、顏色、顏色組合、聲音或氣味商標”，其商標權效力受到限制。。

立體商標是否具有功能性，判斷標準包括：1.是否存在可以起到該功能的替代性形狀。2.能否以相同或更低的費用生產替代性形狀。3.是否通過廣告等形式宣傳該商品或包裝的實用性優勢。4.商品或商品包裝的形狀等所具有的實用性特點是否超出了商品本身的功能，獲得明顯的競爭優勢，或者是否因獨占使用商品或商品包裝的形狀等，對行業競爭造成阻礙x《韓國商標審查標準》第5部第1 5章3，第2 6 2頁。。

2015年8月，韓國知識產權局為了加強立體商標等商業外觀功能性審查而出臺審查指南（立體商標等的功能性審查指南）。將商業外觀作為商標申請注冊時，除審查顯著性以外，還重點審查是否具有功能性，審查通過后賦予權利。

三、依照反不正當競爭法對商業外觀進行保護

（一）商品主體混淆行為

《韓國反不正當競爭法》第2條第1款（ga）目規定：“使用在國內廣為人知的他人的姓名、商號、商標、商品的容器、包裝、與標示為他人的商品的標志相同或近似的標志”，造成與他人的商品相混淆的行為，是不正當競爭行為。這通常稱為“商品主體混淆行為”。無論是否注冊，都對營業標志進行保護，在這一點上，與商標法有所不同。依照該規定受保護，應當具備下列條件：1.在國內廣為人知（周知性）。2.使用與他人的商品標志相同或近似的標志。3.造成商品來源混淆。

在上述保護要件中，重要的是標志是否具有周知性，須證明該商品經過較長時間使用，在需求者之間被廣泛認知。如果商品使用時間短，就難以受保護。而且，周知性判斷對象是用在商品或營業的標志，而不是商品或營業。這里的“標志”指的是標示為他人的商品的標志，是涵蓋所謂商業外觀、注冊標志、未注冊標志、近似標志、獲得顯著性的標志、商品形態等的綜合性概念。最近韓國大法院作出的判決表明，為了讓商品形態依照上述規定受到保護，商品形態應當在差別化特征或個別性方面具有顯著性y韓國大法院 2012年3月29日宣告，2010da20044判決：作為“在國內廣為人知的，標示為他人的商品的標志”受保護，應當具備下列條件：與其他近似商品相比，商品形態具有顯著性，比如設計特征獨特，給需求者留下深刻印象，以至于普通需求者一看就知道那是特定營業主體的商品，而且，該商品形態長期用于特定營業主體的商品，其使用具有持續性、獨占性、排他性，或者雖然時間短，但是通過大規模廣告宣傳，商品形態所具有的差別性特征很明顯，以至于交易方或普通需求者能聯想到特定商品來源。。即，商業外觀與注冊商標不同，為了依照反不正當競爭法受到保護，商業外觀不僅要具有顯著性，還要滿足周知性要件，即應該是“在國內廣為人知”的。因此，如果商品的生命周期短，就會面臨難以滿足周知性要件的問題。如果商業外觀已獲得周知性，那么可以依照該規定予以保護。

（二）商品形態模仿行為

《韓國反不正當競爭法》第2條第1款（ja）目將“轉讓、出租模仿他人制作的商品的形態的商品等行為”規定為不正當競爭行為。但是，自商品形態形成之日起經過3年后，對該商品進行模仿，或者對同類商品（如果沒有同類商品，就是指功能和效用相同或近似的商品）通常具有的形態進行模仿的，不屬于不正當競爭行為。

該規定旨在禁止那些沒有投入資金和努力的模仿者對先行者投入資金和努力實現商品化的成果進行原樣復制（Dead Copy），獲取不公平的利益。如果形態具有獨創性，即使商品形態還未達到以特定來源的商品標志加以區別的程度，也就是尚處于設計狀態，也可以防止在同類商品上進行模仿。該規定和“商品主體混淆行為”規定的不同之處在于，依照該規定，周知性未獲認定的商業外觀也可以作為商品形態，在一定時間內得到保護。

依照該規定受保護，應當具備下列條件：該不正當競爭行為屬于對他人制作的商品的形態進行模仿，轉讓、出租或者為了轉讓和出租而進行展示、進口和出口該商品的行為。但是，自商品形態形成（比如制作試制品）之日起經過3年后，對該商品進行模仿，或對同類商品通常具有的形態進行模仿的，不適用本規定。

這里的“商品”指的是可以單獨成為交易對象的有體物，不包括無形的服務。商品形態是指，物件形態的外觀，形狀、模樣、顏色、光澤或者其組合，包括試制品或商品說明書中的形態。即，是具有物理形狀的物件的外觀，能夠可視性顯現出來。

提起與該規定中所說的商品形態近似的，我們首先會想到立體商標。但是，立體商標應當具備商標法規定的商標要件（顯著性、非功能性等），應用美術著作物也可以呈商品形態，但是其以原創性為前提，應當具備著作物的要件。而且，依照外觀設計，受保護的對象應當具備物品性、審美性、新穎性、創作的非顯而易見性等要件。禁止商品形態模仿行為，可以防止商品開發者投入資金、時間和努力而開發的商品形態被別人模仿，獲得保護商品開發者的反射利益。因此，即使不具備上述知識產權法中的要件，也能依照該規定受到保護。也就是說，商品形態僅僅以實用功能或美學效應為目的，也能受到保護。

“模仿”是指，按照他人的商品形態，做出形態實質上相同的商品。變更形態的，應綜合考慮變更內容、程度、構思的難易度、變更后的形態效應等，判斷是否屬于形態實質上相同的商品z韓國大法院2012年3月29日宣告，2010da20044判決。。

因此，禁止商品形態模仿行為的規定與商業外觀保護的宗旨一脈相通，在一定時間內，可以依照該規定提供保護。

（三）侵害他人經濟利益的行為

1961年，韓國出臺《反不正當競爭法》，列出若干不正當競爭行為a77 《韓國反不正當競爭法》第2條第1號：（ga）目商品主體混淆行為，（na）目營業主體混淆行為，（da）目知名商標稀釋行為（ra）目原產地虛假標示行為，（ma）目 造成來源誤認的行為，（ba）目造成商品質量誤認的行為，（sa）目代理人或代表人擅自使用商標的行為，（a）目擅自占有域名的行為，（ja）目商品形態模仿行為。，對不正當競爭行為進行規制。隨著技術的進步和市場環境的變化，出現了虛擬形象（Avatar）、網絡框架（Internet framing）廣告98用戶訪問某個網頁后，即使轉到其他網站，也停留在該網頁，可以看到其他網站內容的HTML注入廣告，有可能造成來源混淆。、商業外觀（Trade Dress）等具有經濟價值的無形產物，保護這些無形產物的必要性日益凸顯，法律中未作規定的新型不正當競爭行為頻繁出現。2013年修訂《反不正當競爭法》，將“此外以違反公平商業交易慣例或競爭秩序的方式，為了達到自己的營業目的而擅自使用他人投入相當的投資或努力獲得的成果等，從而侵害他人經濟利益的行為”規定為不正當競爭行為之一（該法第2條第1款（cha）目）。該規定中的“此外”僅僅補充性適用于除該法第2條第1款（ga）目至（ja）目規定的不正當競爭行為以外的情形89韓國法院在“眼鏡架設計”模仿案件判決中指出，（cha）目是“為了妥善應對伴隨著技術進步等出現的多種新型不正當競爭行為，而新設的補充性一般條款。對此進行立法，旨在有必要禁止在既有知識產權相關制度框架內無法預測、現行法律尚未涵蓋的新型行為時，予以有效應對”。（首爾中央地方法院 2014年8月29日，2014kahab80386決定）。。

該規定是具有“補充性一般條款”性質的規定，旨在妥善應對利用競爭對手投資或名聲搭便車的各種行為，防止擅自使用他人投入相當的投資或努力獲得的成果等，謀取不正當利益或者侵害他人經濟利益的行為。立法者不可能對個別事例中的哪些行為屬于不正當競爭行為一一作出規定。因此，發生新型不正當競爭行為糾紛時，向法院賦予授權性規范，讓其對是否屬于不正當競爭行為作出靈活判斷，順應交易觀念和共同體的價值標準的變化，進行妥善規制，提高法律的實效性。尤其是，可以對商標法、著作權法等既有的知識產權法律無法保護的新型不正當競爭行為，進行妥善規制，這一點與中國反不正當競爭法中的一般條款的規定近似。

依照該規定受保護，應當具備下列條件：1.他人投入相當的投資或努力獲得的成果。2.以違反公平商業交易慣例或競爭秩序的方式，為了達到自己的營業目的而擅自使用。3.侵害他人經濟利益。

“他人投入相當的投資或努力獲得的成果”是指，為了通過投資獲取利益或者獲取成果物而投入資本或時間等得到的結果。應根據具體情況，對“投資或努力”的相當性作出判斷，“成果”意味著通過投資或努力獲得經濟價值。但是，這并不適用于專利權、商標權、外觀設計等排他性權利對象。

該規定的適用要件是侵害了受保護的主體——“他人的經濟利益”，而不是不正當競爭行為人獲利。對經濟利益的具體含義或侵害是否造成損失，應根據具體情況進行判斷。從規制“擅自使用”行為的角度來看，該行為是指，未經權利人同意，在沒有正當權源的情況下，利用權利人“投入相當的投資或努力獲得的成果”的行為。

最近韓國大法院對模仿他人的旺鋪裝修、外部牌匾等形態的案件作出判決：“賣場的標章、牌匾、賣場布置、設計等賣場的特點是原告投入相當的投資或努力獲得的成果”，“構成特定營業的營業場所的形態和外觀、內部設計、裝飾、指示牌等作為個別要素，不受《反不正當競爭法》第2條第1款（ga）目至（ja）目、《專利法》《商標法》等知識產權相關法律的個別規定的保護，但是，如果這些個別要素的整體或組合同時滿足下列要件：1.具有固有顯著性（inherently distinctive）或第二含義（secondary meaning, 通過使用獲得顯著性）；2.非功能性（non-functional）；3.商業外觀導致消費者混淆侵權人的商品來源的可能性（likelihood of confusion）。商業外觀可以被當作商品或服務的整體形象，那么除非有特殊情況，否則屬于反不正當競爭法第2條第1款（cha）目規定的‘該經營者投入相當的努力和投資獲得的成果’”90韓國大法院2016年9月21日宣告，2016da229058判決。。現行法對商業外觀未作明文規定，但可以依照該規定對商業外觀進行保護。

結 語

美國將商品的外觀、顏色等稱為商業外觀，作為一種商標進行保護91美國對商業外觀保護要件未作具體明文規定，通過美國聯邦法院的Two Pesos判決、Qualitex判決、Wal-mart判決、Tra fix判決等司法實踐形成的商業外觀保護要件有如下三點：（1）具有固有顯著性或通過使用獲得第二含義；（2）非功能性；（3）使用商業外觀不會導致消費者混淆。。而韓國和中國依照商標法中的立體商標制度和反不正當競爭法中的不正當競爭行為規定予以保護。

韓國商標法中的標章是指，“無關其構成或表現方式，用以指示商品來源的所有標識，包括記號、文字、圖形、聲音、氣味、立體形狀、全息圖、動作或顏色等”92《韓國商標法》第2條第1款第2號；標章是指，無關其構成或表現方式，用以指示商品來源的所有標識，包括記號、文字、圖形、聲音、氣味、立體形狀、全息圖、動作或顏色等。，可以說其范圍比中國更廣。韓國和中國有一個共同點，那就是商業外觀具有商標制度所要求的顯著性和非功能性，才能依照立體商標制度受到保護。對是否具有顯著性和功能性的判斷，可能會因為兩國的實際情況不同而稍有差異。需要指出的是，就立體形狀的注冊商標而言，在韓國，如果消費者無法識別該立體形狀標示與誰的業務有關的商品，即使尚未通過無效審判作出無效審決，商標權效力也受到限制93《韓國商標法》第90條第1款第3號：對立體形狀的注冊商標來說，如果消費者無法識別該立體形狀標示與誰的業務有關的商品，那么將與注冊商標的立體形狀相同或近似的形狀的商標，用在與注冊商標的指定商品相同或近似的商品，不受商標權效力拘束。商標法第90條是關于不受注冊商標權的禁止性效力，可以自由使用商標的要件的規定，而不是關于商標權效力范圍受限制的注冊商標要件的規定（韓國大法院1999年11月26日宣告，98hu1518判決）。因此，即使尚未通過無效審判確定商標無效，也可以在侵權訴訟過程中，通過抗辯主張符合本規定，商標權效力達不到，不構成侵權。法院即使尚未通過無效審判作出商標權無效審決，也可以判斷商標權效力達不到。。

在中國，反不正當競爭法中涉及商業外觀保護的規定包括該法第2條和第5條第2款94為了對《中國反不正當競爭法》第5條第2款作出明確解釋，國家工商總局于1995年制定《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝演的不正當競爭行為的若干規定》，自2007年起施行《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》。。如上所述，《韓國反不正當競爭法》第2條第1款（ga）、（ja）、（cha）目規定的保護宗旨和具體適用要件，與中國相比存在差異。而且，依照韓國的反不正當競爭法，對于周知性未獲認定，但商品形態具有獨創性的商業外觀，在一定時間內禁止他人進行原樣復制（Dead copy）（禁止商品形態模仿行為）95《韓國反不正當競爭法》第2條第1號（za）目。，這有利于為生命周期短的行業提供保護，引導公平競爭。

可以說商業外觀是知識產權的新領域，是否從不同于既有商標制度和不正當競爭行為的視角，將商業外觀認定為新的權利？如果予以認定，該如何確定保護要件和保護范圍？中國正在對這些問題展開討論96景輝：《商業外觀的法律保護疏證》，載《中國工商管理研究》2013年第9期。葉若思：《商業外觀研究》，中國吉林大學2009年博士學位論文。關于是否將商業外觀作為獨立的權利予以保護，韓國尚無這方面的學說或判例。目前僅在既有商標法和反不正當競爭法的框架之內研究有效的保護方案。韓國知識產權局內部正在研究是否有必要“將擅自使用他人的商業外觀，造成誤認混淆商品或服務來源的，規定為不正當競爭行為之一”并加以明文規定。。由于商業外觀的特點，可以被認定為商業外觀的范圍比立體商標制度規定的范圍更廣，這與以“維持公平的交易慣例，保障營業主體的市場交易和經營活動”為目的的反不正當競爭法制定宗旨相反。從權利人保護和國民生活的法律穩定性或可預測性角度來看，創設新的權利也是一種方法。但是，本文認為，盡可能在既有的法律制度框架內找出保護方案，最大限度地類推解釋或準用該保護方案，在社會可承受的范圍之內找出解決方案，有利于保持社會穩定、提高效率。

在現代社會，商品的競爭力不僅僅取決于技術性的功能，外觀特性等設計要素對競爭力產生決定性影響的情況越來越多。在各國企業走向國際市場的步伐正在加快的背景下，預計未來還會有更多涉及商業外觀的國際法律糾紛。基于此，有必要在制度層面對商業外觀的保護范圍的調整進行持續深入的探討和研究。期望本文能有利于中國對韓國商業外觀保護制度的理解。

Trade dress, as a type of new IP object, is established and developed firstly in US and the European countries. It has become a consensus throughout the world to give protection for trade dress. Many countries are studying the proper ways to protect trade dress. Like China, Korea also protects trade dress by Trademark Law and Anti-Unfair Competition Law, however slightly different in respect of speci fic legal regulations and applicable factors. It is therefore of great importance to study the legal protection of trade dress by Korea, in order to provide some insight for the improvement of trade dress protection in China.

trade dress; Korea’s Trademark Act; Korea’s Unfair Competition Prevention Act

［韓］丁一男，韓國知識產權局書記官，中國人民大學法學院知識產權法博士研究生