論法律與習慣

摘 要：法律與習慣的關系，正如法律與道德的關系一樣，不是一個哲學的問題而是一個歷史的問題。探究二者的區(qū)別與聯(lián)系一方面要站在歷史的角度，另一方面要著眼于現(xiàn)在時代的觀念，對于本文，筆者以理論入手，加以實踐，通過各方面的佐證以論述法律與習慣是一起共同發(fā)展并且并存的。

關鍵詞：法律；習慣；發(fā)展；并存

法律與習慣的關系，正如法律與道德的關系一樣，不是一個哲學的二是一個歷史的問題。在我們自己的時代，國家認為不夠重要，不必作為威權規(guī)定的那些行為規(guī)范都包括在習慣之內。國家把習慣規(guī)范的推行讓諸地方團體或社會，卻沒有強制的法律手段供給這些機構。國家不能夠每事都過問；它必須使它的活動限于推行最重要的行為規(guī)范。在各方面。法律與習慣分立是與高度發(fā)展的文化并存的。

在社會發(fā)展的初期，情形是大不相同的。在原始社會，法律與習慣之間并沒有一條刻畫分明的分界線。當時所有的法律大抵是習慣法罷了。關于這一點今日的法律史學家原則上都同意。至于這種原始習慣法的起源及其性質則有若干不同的觀點。

通說認為，習慣法與若干習俗同時發(fā)生，而人民、種族或氏族的成員一般地繼續(xù)地遵從著那些習慣。通說并認為，無需較高的權威機關承認或推行這些習俗或習慣。照這種觀點說，初期社會，法律是發(fā)源于公意認可的沒有爭訟的日常生活習慣。這種見解是建立在一種法律理論之上的，該種法律理論引用歷史法學派，尤其是薩維尼和普赫塔為其奧援。

歷史法學派認定初期社會的法律規(guī)范不是由上授下，而是配合著人民的法律意識從下面生長起來。依薩維尼說，習慣法起源于人民的社會，往還如此，繼之由傳統(tǒng)與習尚。不是由較高的權威的命令。把它凝固起來。薩維尼相信，在文明變得更加復雜之后人民的創(chuàng)法活動才移轉給專家們。

這種觀點的正確性，在好幾方面頗有疑問。第一，他首先假定原始社會是一個民主的機構，意味唯有源于人民的法律意識的行為規(guī)范才發(fā)生法律效力。可是現(xiàn)代對于原始社會的研究啟示我們，至少在許多史例中，它的機構是家長制的而不是民主制的。大抵一個人以權威家長的方式統(tǒng)治氏族或家庭。尤其在印歐的社會是這樣，這個人對于他一群的成員常常操有生死的權利。如果我們相信這樣的古代專家是存在的，我們便可推定在原始社會，行為規(guī)范大部由專權的首領決定，至少唯有那些為他贊同的習慣與習尚才能夠生存下來。

這種君主制度逐漸讓位給某一階級統(tǒng)治或貴族統(tǒng)治，這是有許多實例的。這種貴族政治變成司理慣習法的機關。即使維諾格拉多夫，一位大體上是薩維尼—普赫塔學說的信徒也承認：我們不得不推定，當時元老、僧侶、法官、議員和某種專家從事有意識的活動，探尋并宣告什么是對的正當?shù)模@些貴族階級逐漸壟斷法律學識，因為人們還不知有文書，因此必須講求某些方法以保全社會習慣。于是以公正承認的行為規(guī)范委托于少數(shù)人的記憶，他們又把他們的經(jīng)驗一代一代地傳下去。從而在慣習法的發(fā)展中，獲得相當?shù)姆€(wěn)定性和繼續(xù)性了。

雖然，在某些方面。歷史法學派是對的。首領或統(tǒng)治的貴族所能推行的習慣，必須限于適合早期社會的一般行事和時代的經(jīng)濟要件。有一個悠長的時期，沒有權威機關能夠推行違反當時當?shù)氐纳鐣枰牧晳T。除權威的推行以外，社會環(huán)境對于這種推行也是必要的。從這方面來看，薩維尼所說的法律來自人民的法律意識含有真理的一個重要成分。行為規(guī)范的推行若要成功的展開，必須獲得這些規(guī)范所拘束的社會合作與支持。法律如果違反社會的正義觀念或實際需要，勢將為消極的抵抗和經(jīng)常監(jiān)督與壓制的困難所擊敗。

有些學者認為，獲得社會承認并由權威機關推行的習慣俗尚必須視為法律規(guī)范。又有些學者更進一步認為，法律只是那些保證必須遵守，如有違反，將受到人身處罰或財產(chǎn)處罰的行為規(guī)范。這些見解是不能接受的。一方面，并非凡是由優(yōu)越的權威所推行的行為規(guī)范都是合法的。能夠給我們視為法律的只限于那些行為規(guī)范已經(jīng)穩(wěn)固的確立，并且對于統(tǒng)治的權威構成一種限制。首領或統(tǒng)治的權威可以隨意無視的規(guī)范，是還沒有取得法律規(guī)范的資格。另一方面，優(yōu)越的權威的存在并不是創(chuàng)造法律的要件，各血族的首領圍著他們互相的利益或防御所締結的合約產(chǎn)生法律的責任，雖然并沒有一個優(yōu)越的權威以保障這些責任的履行。他們是法律，正如現(xiàn)代國際法，雖然發(fā)育不良還是一種真正的法律。

當文明進展的時候，法律變成成文的規(guī)范并且由專門職業(yè)階級—律師或法官來執(zhí)行。等到文書開始普遍使用之日，法律既不在是慣習的了。它見于法律條例、法律判決書或卓越的法學家的著述中。把這樣的法律，像普通法學者一樣指為慣習是無意義的。慣習一旦為國家執(zhí)法機關所承認即變成一般法律之一部，而不僅僅是慣習了。這句話對于18世紀時變成普遍法的中古商人慣習同樣正確，正如對于那些為法院判決書或法律條文認為拘束力的現(xiàn)代證券買賣慣習一樣。在現(xiàn)代的情勢之下，這樣的慣習由地方習俗建立起來，常常變成一個獨立的法源，不過它只限于作為當?shù)匾话惴傻难a足或例外而已。這種地方習俗可以得到法院的證明和承認，但是首先，他們必須和法律條文或一般法律基本原理沒有抵觸；其次，他們必須合乎某種準繩，這準繩就是，從悠遠的年代下來繼續(xù)的存在，穩(wěn)定性，以及繼續(xù)遵守著而且被人們認為正當合理。如果認為這些準繩都符合了，法院可以宣告這種習慣應該認為當?shù)赜行У姆伞?/p>

大體上，慣習法在今日法律制度中的地位是十分細微的。但是慣習可以由間接的途徑進入法律的領域。法院在決定某行為是否處于過失的時候，他便不得不查察行為的慣習途徑，例如，是否遵守交通規(guī)則。我們在適用“常人”這個眾所周知的法律標準的時候，常常必須考慮行為的商業(yè)慣習。強制公平競業(yè)的法規(guī)，也必須留意某項商業(yè)所通行的商業(yè)慣習。關于不稱職的訴訟，我們必須明白該項職業(yè)公認的標準。

作者簡介：

李雨諶，男，遼寧人，遼寧師范大學，在讀研究生，研究方向：訴訟法學。