論公平責任適用中的問題

毛如斌

摘 要：公平的責任雖然有其特殊的社會功能，但由于在理論和實踐中有不同程度的模糊性，導致適用情形混亂不清。所以為避免因濫用公平責任原則而產生公平危機，充分發揮公平責任原則的獨特價值，必須符合法律的精神，我們要謹慎的適用公平責任原則。理論上，公平責任原則的含義、適用范圍不相一致，實踐中，在什么時候適用公平責任也不能明確。為了避免公平責任原則被濫用，嚴格對公平責任的適用的規范是必須的，把公平責任規范加以解釋、明確，以此定義公平責任原則的適用范圍。只有統一了公平責任的適用上的問題才能確保公平責任原則真正的公平的行使。

關鍵詞：公平責任；歸責原則；侵權責任法；自由裁量權

1 公平責任的概述

1.1 公平責任定性

我國的《侵權責任法》規定了關于當事人公平“補償”的義務，同時在《民法通則》和一些司法解釋當中也有詳細規定，這些規定與《侵權責任法》規定的過錯責任、無過錯責任一起，構成了權利被侵害后的救濟體系。這說明這部立法雖為“侵權責任法”，但叫做權利救濟法或許更為恰當，因為公平責任嚴格來說并不是侵權行為所導致的，而是在于對弱者權利的救濟。關于公平責任學者觀點出現了很大的分歧，一種觀點把公平責任歸入無過失責任，認為其不是一種歸責原則，另一種觀點認為公平責任是行為人無過錯的時候產生的責任，屬于歸責原則的范圍。主流學者認為，公平責任原則不能作為一個獨立歸責原則：一是在我國相關法律中，從出現規定公平責任的位置看，并不是歸責原則出現的位置；二是對于公平責任原則適用的侵權行為類型，不是絕對意義上的侵權行為，只能說是一些出現在侵權事件當中的特殊情形；三是不是所有的雙方無過錯的侵權案件都需要適用公平責任。[1]在我看來公平責任可以算是兜底性的歸責原則，具有輔助的性質，在過錯責任、無過錯責任無法正常適用時，由法官利用自由裁量權，根據雙方財產狀況和損害結果，以一顆公平之心判令加害人一定限度的補償。[2]確定公平責任性質才能在正確的邏輯下運行侵權責任法，從而認定什么樣的責任對應什么樣的損害承擔，以何種標準來分配責任就成為了關鍵點。

1.公平責任實質上是分擔損失的責任

公平責任作為一種歸責原則需要有責任可歸，這里就出現了一個邏輯上的錯誤，公平責任是在雙方當事人均無過錯責任的情況下適用的規則，那么何來責任可歸？當然我們不去深究其邏輯上的問題，但必須明確分擔應該是損失而不是責任。可以看出公平責任的分擔機制是相對模糊不確定的，那么公平責任本身是否公平就值得商榷了，因為分配損失的同時，其實也就是在分配利益！涉及到具體利益我們的法官能否行使好裁量權呢？

2.公平責任是法官基于社會道德做出的自由裁量

可以看出公平責任是在為受害人尋找一點補償，損失分擔的機制在經濟發展的過程中也應該隨之變化，這對法官的能力提出了挑戰。當某種損害產生后，法官不能過多的糾結于歸責，而要去考慮到底行為人還是受害人誰去承擔這個損失，或行為人與受害人分擔損失的比例是什么更為公平。公平責任是在“鋼性法”可能導致一種讓社會大眾覺得不公平的結果時，是用來矯正和相應補救的手段。

1.2 公平責任比較考察

1.德國的地區關于公平責任的設計

1797年《普魯士普通法》的理念就包括公平責任，在未成年人和精神病人所造成損害時，法官有權選擇根據公平做出特殊的考慮，使其承擔賠償責任的決定。人們普遍認為， 是1911年的《瑞士債務法》確認的公平責任，在第四十三條和四十四條：“在確定賠償的性質和范圍時，法官必須考慮案件的情節以及加害人過錯程度，債務人造成損害，既非故意也非重大過失，如果由于支付金錢賠償將使債務人陷入困境，則法官可以減輕賠償責任。”[3]后來德國取消了關于公平責任的規定，但是仍然在未成年人的損害糾紛中有相關規定。之后在《荷蘭民法典》、《俄羅斯民法典》、《匈牙利民法典》、《波蘭民法典》等中都有規定公平責任原則。[4]公平責任最初就是被限定在幾種特殊的侵權案件當中的。

《德國民法典》草案中曾今規定：“對侵權行為造成損害，不是故意或者過失的，法官可以考慮到具體情況，責令賠償一定的數額。”但很快就因為他的模糊性付出了代價。現有《德國民法典》第829條的規定僅適用于827條和828條的范圍，豁免及降低人們在無意識的狀態或者一個人精神錯亂為或者是未成年人和聾啞的人的責任。[5]

2.前蘇聯關于公平責任的設計

“依本法第403條至405條所規定之情形，加害人不應負賠償責任時，法院得酌量加害人及受害人之財產狀況，令其賠償。” 這是1922年《蘇俄民法典》第406條。把公平責任實質上的作為了一般責任，嘗試立法。法院認為，當公民向國家機關提起損害賠償的訴訟時，不應該適用公平責任，其理由是：“國家已經在專門的社會保險機關方面設立了保障人民的措施，不應該再負擔這項職能。” “如果適用，就意味著國家將對所有損失的一切情況負責，因為國家的財產遠遠超過于個人的財產”。根據蘇聯學者，堅金的理解，該條文同樣不應該適用于人民與社會組織之間。“但物質經濟的不斷增長，公民財產也得以增長，差距得以縮小。”，最后該條文并沒有在實踐中得以多少運用。1964年的《蘇俄民法典》也沒有沿用這一規定。[6]

1.3 對我國的有益啟示

1.條過于模糊，建議廢除

我國《民法通則》第132條：“當事人對造成損害都沒有過錯，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”，《侵權責任法》第24條：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的， 可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”可以看出我國屬于典型的一般民事責任基礎類型，該類自身就可以單獨作為承擔責任的依據了。但似乎公平責任的立法都是作為特殊責任類型或者減輕賠償責任類型存在的，而作為一般責任條款類型都不能長久的存在。

公平責任本就不是責任，所以它是一種特殊的情形，如果一旦上升到一般條款，則可能造成公平責任原則成為一種普遍性，這種方式使得公平責任原則的可操作性大打折扣了，只能說 “如無必要，勿增實體”。

2.公平責任不適用于社會組織或國家機關與個人之間

前蘇俄最高法院的觀念和前蘇聯權威民法學家，堅金的觀點也值得吸取，在實踐中應該去考慮，非常有現實意義，適用的主體是普通公民之間還是包括公民與國家機關或者社會團體組織之間，如果國家機關和社會團體組織也算是公平責任適用的主體，則會出現兩個問題：一是國家機關或社會團體組織通常來說財產豐厚，考慮雙方的財產關系，那么強勢一方絕對有能力負擔；二是雙方財產差距巨大，是否表明強勢一方就可能完全負擔損失了？補償實質上就是賠償了。比如醫患糾紛當中，醫療機構和患者雙方均無過錯的情況下如果考慮公平責任則會出現醫院必定會出錢，“因為國家的財產永遠比個別勞動人民的財產要多”，法理不明確，實質不公平。

2 公平責任在我國侵權法上的適用

2.1 公平責任在我國侵權法上的適用現狀

我國的對于公平責任在侵權法中的適用，大致可以分為三類：行為人補償類、無過錯補償類、受益人補償類。下邊分析幾種具體的情況。

1.行為人補償類

此類特點在于行為人均是依法承擔侵權責任，但是可以根據實際情況而適當補償。公平責任最早的產生就是為了應對無行為能力人照成的損失，特殊的主體會導致公平責任的適用，《侵權責任法》中和最高院的司法解釋有很多關于無行為能力人的無過錯責任的規定，無行為能力人不是按照公平責任的來分配損害的，如《侵權責任法》第32條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。”這是一種代替責任，監護人無過錯，而要為他人侵權行為負責，雖然看起來類似公平責任，但這里不存在法官自由裁量而是法律強制的。[7]暫無能力人就涉及到公平責任了，若暫無能力人對于自己的暫時沒有意識或者是去控制造成他人傷害沒有過錯的，需根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。《侵權責任法》第33條：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任；沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。”

特殊的事件也會導致減輕類的公平責任，我國《侵權責任法》第31條規定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的程度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的責任。”《侵權責任法》第30條與《民法通則》第128條里規定的內容是一致的：“正當防衛超過必要限度，造成不應有的損害的，正當防衛人應當承擔適當的責任。”

2.無過錯補償類

此類的特點是行為人依法不應當承擔侵權責任，也不以存在受益人作為前提，在雙方均無過錯的情況下才能根據法理進行補償。這也是很多學者最為反感的一類。目前我國的《民法通則》132條和《侵權責任法》24條對此有規定。但是由于規定過于廣泛，如何適用，在何種情況下適用仍然存在很大的分歧。有的認為適用于無過錯責任規定情況之外時存在雙方無過錯的而致害的情況；有的認為只適用于過錯責任的案件而不適用于無過錯責任的案件。

對于建筑物拋擲物，致人損害的，有的書上將其歸為公平責任原則，我認為是錯的。因為這里存在過錯，只是無法確定具體過錯人，其中含有公平的原則，但實際上實踐中采用的是過錯推定，除非能證明自己沒有過錯，那么可能加害的建筑物使用人應該給予適當補償，《侵權責任法》87條有明確規定。公平責任是在無過錯無責任的情況下分擔損失的，既然有責任可循自然不適用公平責任。

3.受益人補償類

本類的特點在于均是法律明確規定的傷害事故第三方受益人對受害人的補償。受害人的行為讓受益人獲益或者避免了損失，其中分為三種情況：

第一種情況是因為緊急救助產生受益人補償的，《民法通則》第109條規定：“因防止、制止國家的、集體的財產或者他人的財產、人身遭受侵害而是自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當的補償。”《民通意見》第142條：“為了維護國家、集體或者他人合法權益而使自己受到損害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果受害人提出請求的，人民法院可以根據受益人受益的多少以及經濟狀況，責令受益人給予適當補償。”這些條款相對較老，而《侵權責任法》23條做出了綜合規定：“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的額，由侵權人承擔責任。侵權人逃逸或者物理承擔的，被侵權人請求補償的，受益人應當給予適當補償。”

第二種情況是為對方的利益或者共同的利益，進行活動受到損害的時候，也可能產生受益人補償類的公平責任。 《民通意見》第157條對的：“當事人均無過錯，但一方是在為對方利益或者共同的利益進行活動的過程中受到傷害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。”《人身損害賠償司法解釋》第14條規定：“幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。” “幫工人因第三人侵權遭受人身損害的，由第三人承擔賠償責任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的額，可以由被幫工人予以適當補償。”在實踐中常常會遇到共同利益的人，或者幫助別人牟利的人遭到意外傷害，此類型的法條分擔了意外帶來的損失，同時一定程度的解決了幫工人人身保護不足的問題。

第三種是緊急避險導致的損失。《侵權責任法》第31條：“如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。”這里不同于減輕類型里的緊急避險，這里的原因必須是由自然原因引起的。《民通意見》又做了更細的適用規定：避險人不應該賠償，需要受害人要求的情況下，根據獲益或者避免的損失范圍內，進行一定的補償。行為人可能主觀尚無過錯，但也要承擔相應的責任，顯然是基于公平的考慮。正當防衛與緊急避險相似，同樣是在緊張的精神狀態下，迅速做出對加害人行動的決斷，同樣可能造成第三人的損害。既然緊急避嫌可以適用公平責任，那么正當防衛為什么不行？[8]不過此觀點雖有很多學者贊同，但目前并未得到采納。

2.2 公平責任在我國侵權法上適用中產生的問題

按照行為人補償類、無過錯補償類、受益人補償類這三類進行觀察。

1.受益人補償類適用中的問題

一個緊急救助產生損害的案例，李某和他的妻子在湖邊散步，突然看到一個孩子在湖邊玩耍落水，在湖中掙扎。李某沖了過來立刻跳入湖中營救落水兒童，溺水的孩子終于獲救了。然而，由于李某患有先天性心臟疾病，拯救時體力不支，在湖水中受凍，不能控制雙腳，后來被別人拖上岸來。但最后導致李某下肢癱瘓，行走不能。兩年間一直在接受治療，醫療費花了近300萬的數量。李某和他的妻子向獲救孩子的父親王某索要醫療費，后被拒絕，故訴至法院，要求王某支付醫療費，損失費合計40，000千美元。此案件根據《侵權責任法》的23條規定，險情是自然發生的，李某夫婦也提出了請求，所以受益人“應當”給予補償，但是這里有一點值得注意，李某明知自己患有先天性心臟病而選擇了救人，李某見義勇為的精神可嘉，但是受益人無過錯，受害人有過失的情況法律卻沒有規定。

2.無過錯責任類型中的問題

典型條列是《民法通則》132條和《侵權責任法》24條，都是在《蘇俄民法典》的基礎上進行擴張的。

我看過一則案例，支氣管哮喘患者黃某在醫院復診。注射藥物后，黃某突然出現過敏反應，經搶救無效死亡。而被告并無過失行為，此過敏反應屬于概率極小的意外。黃某妻子告到法院，一審法院認為，被告的診療行為并沒有過錯，但是應根據公平責任原則負擔患者的部分損失。二審法院維持了一審法院的判決。在報道中指出，這樣的案例不知這一件，在多地多次的出現過。

這里沒有責任所以不可能是減輕責任類，而受益人適當補償類也不適宜這種情況。正如之前講到的緊急避險人的補償義務，實際上卻對避險人有利的；又如無因管理中受益人的適當補償義務。而醫療行為剛好相反，醫生是在為患者牟利，患者是獲利一方，這與公平責任的立法精神相悖，明顯不適用的。最后醫療侵權就只能被歸為無過錯補償類了。

在醫療侵權的案件中，沒有證據表明醫院方有過錯，或者醫方根據免責事由舉證了自己的無過錯，在法律上就不應該分擔損失，因為醫療責任明確的是采用了過錯責任原則。如果強求適用公平責任，不僅有違法律精神，而且這本身也不公平。在一個醫療侵權案件中，醫生、醫院不但可能會面臨經濟上的處罰，還可能面臨著刑法的處罰、行政法的處罰，如吊銷執業證書、許可證等。如前文所述，醫院相對患者個人來說財產是絕對的優勢一方，按照《侵權責任法》規定的“實際狀況”來看，醫院不論什么情況都會賠錢，這就會導致過錯的時候以過錯責任原則配齊，無過錯的時候以公平責任原則“賠錢”，這般如此，公平責任還有什么意義了？或許有時候醫院方才是弱者吧。

3.行為人補償類中的問題

很多同學都喜歡體育競技，尤其是籃球足球這類大型的球類運動，這類運動大多要依靠強壯的身體，用上較大的力量，因此在運動中發生損害的情況就很多了。一般情況我我們可以依照過錯責任原因進行問責，但有的時候加害人并沒有主觀上的過錯，是否可以尋求公平責任原則的救濟呢？

這里的法理應該是“自甘冒險”，也叫自愿承擔風險。因為作為參加人應該認識到其中的風險，只要運動中沒有嚴重的犯規情況，都屬于正常的范圍。[9]作為一個大學生是能夠預見到運動中的風險的，另外一點，受害人是自愿參與到這樣的活動中來的。如籃球這樣的身體對抗非常強的體育競技，造成傷害是不可避免的，如果受害人自愿的參加進來，就表明了放棄了基于正常運動所帶來的損失產生的賠償請求權。行為人在沒有欺騙行為，也沒有重大犯規行為的情形下是不需要分擔受害人損失的。

而實踐中確實發生了很多類似的案件，但有的法院觀點卻不相同，有的法官認為：“學生在業余時間自發參加籃球活動并無不當，打籃球是一項對抗性比較激烈、風險性較大的活動，作為完全民事行為能力人，應具相應的認知能力。在并未違規的情形下，雙方均無過錯。由于雙方對損害的發生均無過錯，又不能推定其過錯的存在，也不屬于法律規定的無過錯原則的適用范圍，但考慮到受傷是在校內打球被球擊傷，并造成傷害的客觀事實，故應根據公平責任原則及雙方的具體情況，由各當事人分擔損害后果更為合理。”[10]

3 我國侵權法上公平責任存在的缺陷及其原因分析

3.1 我國侵權法上公平責任存在的缺陷

1.過度自由裁量

公平責任原則的意義在于對損失可以根據實際情況由雙發去分擔，這是法律賦予法官的自由裁量權，法官有權去裁量如何去分擔這個損失。但在何種場合才能適用公平責任卻不是法官能夠隨便決定的。否則不僅不能達到應有的社會效果，還會造成權利的濫用，帶來消極的社會效果。公平責任原則的存在本來就是為了實現社會公平的，若法官在法律沒有規定的情況下就濫用公平責任，不僅這本身就造成了不公平，而且公平責任制度的立法初衷就被曲解了，失去其應有的價值。公平責任則會淪為法官在處理侵權案件的萬能“法器”。所以必須在完善公平責任適用規則的同時，強化對適用公平責任情形的限制。我國把公平責任作為一般性條款的弊端已經展現出來了。

2.徒增受害者

雖然，公平責任原則在我國現行法中的地位和作用是不可否認的。但是，公平責任原則在司法實踐適用中確實存在諸多爭議和弊病。這些年來，法官的自由裁量權越來越大，公平責任原則的適用范圍自然也就越來越廣，實踐中產生的問題也就越來越多了。比如重慶“煙灰缸傷人案”，某小區內從樓下經過的行人被樓上扔下的煙灰缸砸傷，受害者遂將二樓以上的二十幾戶住戶全部起訴，法院要求居民承擔證明責任，由于這些居民無法履行證明責任，結果判令由二十幾戶居民共同分擔醫療費用。有些學者認為，就案件本身而言，此案適用公平責任原則并沒有體現設立公平責任原則的初衷。首先，從法理上解釋，“公平”應當是一種能夠激發人的積極性的主觀的內心感受，而在二十幾戶居民當中，除了有一位是真正的肇事者以外，其他都是無辜的，作為無辜的二十幾戶如何能從判決結果中體會到公平的感覺呢？其次，雖然說，維護受害人的利益是對的，但是讓無辜的人無故的承受“飛來橫禍”，即便分攤后的費用很小的，可能相比受害人的損失相距甚遠，可是，將無辜居民都拉進來，即使最終受害者獲得了足夠的補償，而肇事者相對自己承擔的部分依舊是逍遙法外，敢問公平何在？相反，二十幾戶居民面對這樣的審判結果，又轉化為新的受害者的角色，公平責任能不能再次救濟他們了？

當然法律一般來說只能實現相對的公平，而絕對的公平只是法律人的理想，法律只能最大限度地追求絕對公平。所以很多學者認為，二十幾戶住戶的不公平相對于受害人的不公平是較小的不公平，受害人的損失比較嚴重，舍去小的不公平保全以實現較大的公平，很多學者認為是值得的。既然法律不可能做到絕對的公平，那么能實現相對的公平也是達到了法律的效果。

再舉兩個案件，案件一張某帶其兒子到海口濱海公園游玩。兩人一起乘坐“飛天潛水艇”，張某坐在飛艇坐墊后面，其兒子坐在前面。當飛艇往下滑行進入到水池后，張某發現其腰部受傷。于是，張某便將海口濱海公園管理發展有限公司訴至法院。本案經過了一審和二審，但是，兩次審判的判決卻截然不同。一審判決認定童麗靈乘坐飛艇受傷，應屬于意外事件。但張某是在接受濱海公園的服務時在公園內受傷的，依據公平原則，濱海公園承擔張某一半損失。而二審判決沒有適用第132 條，認為該案不適用公平責任原則，濱海公園不承擔責任。[11]一、二審結果如此天壤之別，不能不令人深思。

案件二，19 歲的河南大學生李某稱其是好心幫忙扶起老太，卻被原告宋老太認作是肇事者，但雙方都沒有證據證明自己的主張。在這種情況下，法官就根據公平責任原則判定雙方平均分擔責任，判決李某支付宋某1 萬元精神撫慰金及其他費用共計9萬余元。李某做好事卻無辜成為被告，而且分擔比例如此之大。我們不禁要問：這樣的社會誰還敢做好事？誰還敢見義勇為？

3.混淆概念

《民法通則》132條和《侵權責任法》24條，都是在《蘇俄民法典》的基礎上進行擴張的。但是我國將“財產狀況”更改為“實際狀況”，是做了擴大的改變，由特殊變為了一般規定。學者們常常聲討的就是這點，除了損害程度和經濟狀況之外，還要去綜合考慮社會輿論和同情等，再加上我國流行調解結案，整個法律過程被迫加上道德上的要求，甚至以道德上的要求取代法律上的請求。法律具有國家強制性這是法律區別于其他的特點，而這樣的規定無疑賦予了道德國家強制性，混淆了法律義務和道德義務間的重要區別。我們不應該將人道主義的補償上升為法律賠償義務。

3.2 我國侵權法上公平責任存在缺陷的原因分析

公平責任原則在司法實踐適用中是存在許多缺陷和爭議的。筆者認為，公平責任原則的適用之所以存在這么多缺陷和爭議，究其原因有三：

1.適用上難以達成統一認識

在司法實踐中，應用程序的公平責任原則，沒有支持具體的實施細則，適用于難以達成統一的認識。公平責任原則的適用是根據《民法通則》第132 條的規定。但是，由于該條用語不夠嚴謹，可操作性差，給我們正確認識公平責任原則在實踐中應如何加以應用帶來極大的困難。《民法通則》132條中的“實際情況”用詞模糊，這里的“實際情況”究竟如何理解？是否主要指財產狀況，還包括哪些內容？這些問題還有待于進一步的立法解釋或司法解釋予以明確。可見，公平責任原則的適用欠缺具體實施規則的支持，適用上難以達成統一認識。

2.可預見性差

公平責任原則的適用可預見性差，與如今時代高效的現狀相背離。法律重要價值之一就是法具有可預見性價值，法的可預見性便于社會參加者對自己的行為可以做出預見和計劃，在與他人進行交易、競爭、交往中能知曉哪些行為可為，哪些不可為，從而充分發揮各自所長和智慧，獲得合法利益。所以，確保法的可預見性有利于維持一個穩定、公平的法律秩序，符合市場經濟的內在要求。公平責任原則的適用沒有相關具體實施的司法解釋，使得何時可以適用何時不應適用，存在極大變數。“良法”應有的預測作用，公平責任原則的欠缺導致當事人雙方都無法預見自己行為的后果，也無法掌握相對主動權與對方協商達成合理解決事件的方案，從而導致適用的結果無法使人心服，結果與最初的立法目的想背離。

3.公平責任原則的價值取向與法律作用方面存在不足

公平責任原則反映了法律試圖保護受害人、彌補其損失的強烈傾向性。體現了國家對處于弱勢一方的當事人的重視和保護，符合人道主義精神。然而，這一舉動極有可能導致法官在具體的案件評判過程中過于重視處于弱勢的一方，將其一定的損害承擔轉給另一方無辜的當事人。而另一方無辜的當事人也許因為他們的生活狀況，工作情況，家里背景，文化水平等方面很可能是不如受害者的，然而在這種情況下依舊令其承擔損害賠償，導致實質上的弱勢一方處于下風，這是不符合我國對弱者天然保護的價值觀念的。

4.為什么法官依賴公平責任

法官依賴公平責任判案不排除法官為了結案率的原因，但更深層的原因是制度的缺失。本來當事人雙方都沒有過錯而發生了損害事實的情況下，合理解決途徑有兩個：一是通過社會保障制度，比如醫療保障、勞動保障等解決；另一個是通過商業保險，如財產保險、人壽保險等解決。但是，由于目前我國這些制度尚未完善，且人民普遍的保險意識還不夠強，所以還不能有效的以上述兩種途徑解決這類損失的負擔。[12]而我們又不能就此留下空白，讓受害者獨自承擔不利，因此，才以法律規定“公平責任原則”來救濟。雖然公平責任原則在侵權損害賠償中的適用一直遭人詬病。

4 我國侵權法上公平責任的完善

將公平責任一般條款化的危害是很明顯的，其實廢除《民法通則》的132條和《侵權責任法》中的24條，然后將公平責任原則特殊條款化，特定的情況才能適用，這樣才是最公平的。但是從目前我國的政策方針，立法體制來看目前這樣的建議還不可能被采納。

所以筆者基于公平責任原則的局限性，為避免因濫用公平責任原則而產生公平危機。法官必須在法律精神的基礎上去發揮公平責任的作用，并且謹慎的適用。提出在處理相關案件時應該按照三個核心問題思考公平責任在此案件中是否可以適用，以及三個關鍵因素。

4.1 縮小公平責任的適用范圍

1.當事人雙方均無過錯

在民法通則132條的規定當中，首先的必要條件就是當事人都沒有過錯，這樣才能適用公平責任，所以，法官在第一時間就應該謹慎的地判斷當事人的行為到底有沒有出現過錯。 “無過錯”應包含三種含義：“首先，當事人都沒有過錯，也不能通過‘過錯推定的辦法推定當事人有過錯。其次，窮盡一切方法都不能找到有過錯的當事人。再次，確定一方或雙方的過錯，結果都顯失公平。”公平責任的核心是當雙方均無過錯責任時，如果適用過錯責任原則會不承擔任何責任，導致受害者的不公平使，利用公平責任將利益平衡，補足了過錯責任原則帶來的局限，實現法律的公平價值。所以，正確判斷當事人雙方是否都沒有過錯相當重要，法官在此應當慎之又慎。

2.不適用無過錯責任原則的

首先是明確雙方均無過錯，法官在審理案件過程中還需要判斷：這個案件適用的是過錯責任原則還是無過錯責任原則。雙方都沒有過錯，法律如果明確規定適用無過錯責任原則處理，則不能適用公平責任原則。筆者認為，公平責任原則與無過錯責任原則和過錯責任原則都有所不同。公平責任原則與無過錯責任原則有諸多不同：無過錯責任是法律保護弱者利益，對一些從事特殊行業活動導致的損害事件規定的責任，而公平責任是根據社會正義的概念由雙方共同承擔的責任，以彌補過錯責任缺乏。公平責任原則和過錯責任原則的差異是：公平責任是對過錯責任的一種補充，它只適用于法律沒有規定適用無過錯責任，而對于過錯責任是對只適用過錯責任原則就會導致不公平現象的救濟手段。反之，假設在依法適用無過錯責任原則時，當事人雙方均無過錯，依然把公平的考慮進來，以公平責任原則處理案件，那么歸責原則之一的無過錯責任原則就毫無意義。所以，侵權法上的三種歸責原則，都有各自的作用，各自的特點，不能僭越。我們要發揮他們各自的特點長處，讓他們相互彌補缺點和不足。不能張冠李戴，隨意適用。濫用任何一種歸責原則，都會使得另外兩種歸責原則的適用和地位被削弱，最終導致侵權法的體系的軟化甚至崩塌。

3.適用過錯責任原則會帶來嚴重的不公平

如果經過上述兩次判斷認定當事人雙方都沒有過錯，也不適用無過錯責任原則，而如果適用過錯責任使受害者單獨承擔損害后果，會給受害者帶來嚴重的不公平。此時才能考慮適用公平責任原則。筆者認為，為了避免公平責任原則被濫用，

4.2 確認補償力度的三個標準

1.損害嚴重性

損害嚴重是適用公平責任原則的又一個重要條件。正是因為受害人在沒有過錯的情況下受到嚴重損害，如果讓其單獨承擔后果是有違公平價值理念的。如果損害較輕，那么完全由受害人自己承擔并不違背公平理念，無需適用公平責任原則。

2.當事人與損害事實的發生有密切的聯系

這里提到的受害者不包括的受害者，是指其他實體上與損害事實的發生有著密切的聯系的人。這里所說的密切聯系應包括：當事人的物或者行為與損害的發生存在因果關系；當事人是從該損害事件中獲益的受益人。筆者認為，承擔公平責任，分擔損害的只能是與損害事實的發生有密切聯系的人，受害人不能任意要求與損害事實的發生毫無關系的人承擔責任，否則，任何人都會擔心自己，哪天會成為需要承擔責任的無辜被告。

3.第132 條所稱的“實際情況”的內容

筆者認為，條文里規定的“實際情況”并不是彈性規定，而是指遭受損害的受害者，被損害的程度和當事人雙方的實際經濟情況的事實。這里重點強調的是受害人的損害。損害的事實，應當是指財產上的損失，損害的程度，應當是達到相當的程度；當事人雙方的經濟情況，實際的經濟承受能力，應該著重考慮雙方經濟承受能力，經濟好的可以多承擔一點，經濟差的，就賠的少一點。根據當事人實際的能力承受財產的損失，賠償多少與損害事實有密切關系的程度有密切的聯系，承擔能力強，發生關系密切就多賠，反之就賠多一點。其他應當考慮的因素是社會輿論和同情等因素。[13]

4.3 實證考察

1.醫療損害

患者黃某在醫療事故中的意外死亡事件就可以根據三部曲結合來觀察：首先，黃某就醫是不存在過錯的，自己及其家屬也不能預見到自己的過敏情況。黃某的過敏情況屬于概率極小的事故，醫院也不能預見到。其次，醫療損害事故在我國《侵權責任法》上規定為過錯責任，也就是在訴訟過程中應當由黃某家屬一方去舉證醫院存在過錯，并且，以現有的醫療技術是無法控制黃某這種幾率極小的過敏癥狀的，醫院的行為合法，可以以此作為免責事由。如果在過錯案件的正常程序中強行加入公平責任，那么過錯責任在醫療案件中有什么作用了？最后，適用過錯責任會不會帶來嚴重的不公平了？筆者認為是不會的，既然是幾率極小的意外，我們完全可以認是醫院和患者默認同意情況，正如朋友們周末相約出行，其中一人車禍意外身亡，是不是說同行者就是兇手了？顯然不能把非常低概率的事情作為常規的因素去考慮。

前蘇聯的《蘇俄民法典》和前蘇聯的法院給我們的啟示也可以得到這個結論，醫院作為社會團體組織、國家事業單位，賠付能力相比個人是無窮大的，如果這種案件也適用公平補償，醫院有無過錯都不需要討論，因為結果都是賠。其實醫院本來就有可能面對其他更為嚴厲的懲罰措施，如刑法、行政法規等，所以不必再為人道主義再次付費了。

2.見義勇為

李某跳水勇救小孩，結果導致半身癱瘓。這些年來我國出現了很多見義勇為的案件，但很多時候結果卻不盡人意。于是社會上產生了一種不好的聲音，表明自己再也不會學雷鋒了，越是才出現了如小悅悅事件這樣的人間慘劇。

李某這個案件里雖然李某明知自己是有先天性心臟病的，而選擇了跳水救人，存在過失，但是如果適用過錯責任就會帶來嚴重的不公平，因為受害者的過錯和他受到的損失、行為的目的性相比，就微乎其微了。這樣會導致嚴重的有違人倫道德觀，善良風俗觀。

從三個因素分析：首先，李某受到的損害是很嚴重的，半身癱瘓，日常生活都難以自理；其次，李某的行為直接受益人就是落水兒童，與損害事實有相當密切的關系。而正是為了拯救一個弱小的生命，不顧一切，甚至知道自己的先天性心臟病可能導致自己性命不保，而義不容辭的選擇了救人性命。如此義舉不得不令人動容，但正因如此小孩獲救了，李某也烙下終身殘疾。最后，根據雙方的實際經濟狀況，再明確分擔的比例。

5 結論

公平責任是獨立的過錯責任和無過錯責任歸屬的原則，過錯責任原則適用于一般侵權造成的損害；無過錯責任原則適用于特殊侵權行為所造成的損害。公平責任原則作為過錯則和無過錯責任的適當補充而發揮其作用，規避單一原則的缺陷。

適用公平責任原則的前提必須是法律對其基本因素進行約束，不然有可能產生不利后果：一是可操作性的降低，具體案件中不知道如何去使用；二是給予審判員過多的自由裁量權，容易出現徇私舞弊的情況，破壞法的權威性。如果詳細規定后，再出現規定情況之外的情況，可以用司法解釋進行補充說明。

公平責任原則的適用，有許多糾紛和弊端，但是，這并不意味著，完全沒有公平責任原則的適用價值。凡事都具有兩面性。就以高空拋物致人損害為例，雖然許多地方都不合理，但是，從立法的角度分析也有以下幾個方面的價值：一、起到了保障功能，對受害人的一種救濟。公平責任原則得以產生的首要原因就在于對受害人的救濟。二、 發揮了公平責任原則的規范功能：激勵發現加害人，由真正的加害人來承擔責任。原來知道真相的人會因將要分擔責任而有動力揭發真正的肇事行為人；就算能有正當免責事由的人，也逃不了分擔損失的代價，因此，這樣是有利于大家去預防揭發此類的侵權案件的，讓真正的侵權人承擔應有的責任才是公平的。讓那些導致責任發生的最可能的原因一方承擔損失，促進了預防功能的實現。[14]

注釋

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[2]周靜.論公平責任原則的適用[J].投資與創業.2012年.第11期.146-147。

[3]http：//www.law-lib.com 杭州普法網 2013年5月3日星期五

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[9]王 瑩 孫曉紅：在校大學生傷亡事故法律糾紛是否適用公平責任原則.《科技信息》 2009年第23期

[10]http：//www.110.com 國家賠償案例 2013年5月3日星期五。

[11]海南省海口市中級人民法院民事判決書（2000）海中法民終字第117號。

[12]http：//gxfy.chinacourt.org 廣西法院網 2013年4月24日

[13]http：//gxfy.chinacourt.org 廣西法院網 2013年5月3日

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