對我國借鑒期待可能性理論的思考

王超男

刑法上有句格言叫做“法律不強人所難”。這句話的意思就是法律不強求不可能做到的事或不勉強任何人去做他力所不能及之事。而期待可能性理論認為，如果根據當時的具體情況不能期待行為人實施合法行為，就不能認為行為人主觀上具有責任，從而不能讓其承擔刑事責任。筆者認為，期待可能性理論體現了一種對人文的關懷，將其引入我國能在刑法的剛性與人性之間得到一種平衡，增強刑事立法與司法的公信力。“它是在罪刑法定的原則下，為了實現普遍正義之下的具體正義而對行為時的客觀情形所給予的特殊考慮，以實現個案判決的公正。”（1）

1 期待可能性理論的發展歷史

1879年德國的“癖馬案”，被認為確立了期待可能性理論。1901年德國學者邁耶發表的《有責行為與其種類》，首創“規范責任論”。1927年施密特對《德國刑法教科書》的責任論部分進行修改時，正式摒棄心理責任論，采用規范責任論。（2）至此，在20世紀20年代，期待可能性在德國作為責任阻卻事由而取得了通說地位，以理論或法律的形式予以確定。1928年，日本學者木村龜二發表《關于刑事責任的規范主義批判》一文，率先將德國期待可能性理論介紹到日本。此后經過佐伯千仞、瀧川幸辰等對期待可能性該理論在日本進行了發展，后逐漸形成了豐富的體系。期間最著名的的就是“第五柏島丸事件”。日本的期待可能性理論從德國引進后有很大發展，并且當前在日本刑法學界得到了廣泛的認可。日本學者山中敬一所說：“現在雖然被認為‘期待可能性的理論的實踐的作用相對低下，但在學說中，位于規范的責任論的核心，給與作為阻卻責任論的理論以支柱的作用，并且認為期待可能性的不存在是超法規的阻卻責任事由，是壓倒的通說。”（3）

2 期待可能性理論的借鑒價值

1、期待可能性理論與當代刑法三大價值相契合

（1）公正價值。公正即是正義，正義是法的基本標準和評價體系，它極大地推動著法律的進化。公正是每個人心目中的一條價值底線。法律上公正可分為一般公正和個別公正。期待可能性正是為化解這一難題而提出的理論構想，它提供了一種合理可行的思路，幫助司法官員恰當地運用自由裁量權，緩和刑法適用中情與法的沖突，從而促進刑法個別公正的實現。（4）

（2）人道價值。期待可能性理論體現了刑法對基本人權的保護。刑法維護的是最低限度的道德，趨利避害的本能會讓行為人放棄對法的遵守。期待可能性理論正是考慮了社會公眾對行為人在迫不得已情況下實施的行為的認同，社會公眾對行為人所傾注的同情以及人類社會長期積淀下來人類本性，體現出刑法倫理上的正當性，使刑法更易得到社會公眾的認同，符合國際人權保障之潮流。

（3）謙抑價值。刑法的謙抑性是指立法者應當力求少用甚至不用刑罰且有效地預防和抗制犯罪。在生活中，期望人們犧牲自己較大的利益乃至生命來遵守法律是不現實的，對缺乏期待可能性的人追究刑事責任，不僅達不到刑罰的預防和報應效果，反而會破壞人們對刑法的信賴和忠誠。通過期待可能性的適用，發揮其對于刑事責任的阻卻功能，可以起到防止罪刑擴大化和國家刑罰權濫用。

2、借鑒期待可能性理論的現實意義

（1）有利于促進我國刑法基本理念的變革。傳統刑法理論體現的是一種嚴厲打擊犯罪的精神，更多體現為一種規范機制，即刑法通過規定懲罰措施以明確國家對該犯罪的規范性評價。但近年來，刑法的法益保護機能和權利保障機能越來越受到重視。日本的大冢仁說過：“期待可能性正是想對在強大的國家規范面前喘息不已的國民脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。”

（2）為刑法出罪功能提供合理依據。我國的社會危害性理論通過四要件犯罪理論構成了一張嚴密的網，使得我國刑法缺乏靈活性，從而影響到了刑法的實施。如在同一個搶劫的事實情況下，因為生活所迫與單純的出于尋找刺激而實行該行為。二者相比較雙方行為人的行為雖都具有客觀的社會危害性，但追究前行為人的刑事責任卻有違人情，而減免其刑責又無合理依據且會違背罪刑法定原則。而期待可能性理論的存在則可為特殊情況下免除或者減輕行為人的責任提供合理依據，這與刑法的謙抑性是相同的。

3 我國借鑒期待可能性理論的途徑

1、在緊急避險、正當防衛規定中的借鑒

對于兩者損害相同的緊急避險，行為人不負刑事責任用期待可能性來解釋就很好。在不得已的情況下不能期待行為人不去實施損害同等權益的行為，所以在綜合當時各種客觀事實的情況下站在平均人的立場做出行為人在當時并沒其他期待選擇的判斷，得出此種避險是刑法上的正當行為，因而不負刑事責任的解釋。而在防衛過當的情況下，筆者認為行為人是否需要承擔刑事責任，還需要考察行為人在該過程中是否有選擇不過當行為反抗的可能性。如果在當時的情況下，情勢非常危急而導致行為人在該狀態下異常的惶恐緊張，從而難以期待豈能把握好一定的尺度來防衛自身的利益，那么可以認為行為人不具有期待可能性而對其免除或減輕處罰。

2、對脅從犯的借鑒

當行為人受到重大脅迫、異常誘惑、相對人的命令時所采取的行為該如何量刑完全可以借鑒期待可能性理論。

受到重大脅迫的情形：如河南一檢察官被逼強奸殺人一案，該檢察官被判無罪。主要案情為“8人團伙毆打及用刀威逼檢察官奸殺女子”。當地法院認為“勒王某脖子時，夏某的脖子也被繩子套著”。即我們不能期待人們在生命受到重大脅迫時犧牲自己的生命來保護一個陌生人。

受到異常誘惑的情形：一對夫妻入住一間小旅館，半夜妻子起床解手后走錯了房門，來到了隔壁陌生男子的房間并誤認為自己的丈夫與其發生了性關系，隔日，該女子告該名男子強奸，男子辯稱為女子主動引誘。該案是否構成強奸？筆者認為不構成，在當時的情況下，該男子不具有期待可能性。即我們有理由相信當人在夜晚黑暗中遇到一個陌生女子的引誘，有理由相信自己遇到了艷遇而非懷疑該女子進錯了房間。

受相對人的命令的情形：如我國將交通駕駛撞人逃逸的教唆犯定罪為共犯。當時立法時的主要考慮因素是若開車的人只是一名司機，而當老板叫他逃逸的時候，我們并不能期待他為了救一個面臨死亡威脅的陌生人從而丟掉自身養家糊口的工作。期待可能性理論能為駕車逃逸的教唆犯為共犯的規定提供合理的解釋依據。（5）

4 結語

對于司法實踐中出現的一些從輕處罰的情況，理論與實踐一般用“主觀惡性”較小來解釋與操作，但是由于“主觀惡性”比較抽象且不是法定從輕處罰，顯得比較隨意，不能成為相對統一規范的理由。期待可能性理論的引入，可增強我國的刑事立法與司法的科學性和權威性。因此，基于我國的現狀，將期待可能性理論定格于從輕減輕或者免除處罰的法定量刑情節，具有正當性。此外，筆者認同張明楷教授刑法理論應當類型化的觀點，即不能動輒以行為人缺乏期待可能性為根據宣告無罪，只有在極為特殊的情形下，即在類型化之外，才可能得出因缺乏期待可能性而無罪的結論。

參考文獻

（1） 楊國章：《我國借鑒期待可能性理論的分析》，《政法學刊》，2008年第2期，第9頁。

（2） 陳興良：《期待可能性問題研究》，《法律科學》，2006年第3期，第73-74頁。

（3） 馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，《武漢大學學報（社會科學版）》，2002年第1期，第6頁。

（4） 馮衛國：《期待可能性理論的中國式圖景——價值解讀與路徑選擇》，《金陵法律評論）》，2008年第1期，第76頁。

（5） 肖杰：《論期待可能性在我國刑法中的法定化》，《人民檢察》，2010年第11期，第65-66頁。