論網絡交易犯罪懲治中電子數據的保全

何邦武

內容摘要：網絡交易犯罪的智能性、隱秘性和無界性以及電子數據自身復雜易變的特點，在客觀上決定了建立電子數據保全制度的該當性。而刑事司法實踐中有關電子數據的收集、保管概念復雜紛呈，因而確立統一的電子數據保全制度很有必要。已有的研究和域外既存的制度也為該保全制度的設立提供了可能。在設立網絡電子數據的保全制度時，應堅持刑事訴訟基本原則和刑事證明的基本原理這一刑事訴訟和證據制度的共性，并在此基礎上探究網絡電子數據取證、保全的個性，以克服我國既有的各部門電子數據立法與上位法的《刑事訴訟法》之間相互齟齬的弊端，為網絡電子數據領域立法的進一步完善提供必要和正當的學理。

關鍵詞：網絡犯罪 電子數據 證據保全 保全程序

一、設立網絡犯罪電子數據保全制度的必要性

在懲治網絡交易的犯罪中，如何收集、提取電子數據，以及取證后如何保管好該類證據，確保其真實、合法是首要的基礎性環節，其重要性不言而喻。因為唯有符合真實性、合法性要求的電子數據才能成為法庭調查的對象，使法庭對電子數據的采信成為可能，并成為法庭進一步認證和綜合判斷證明力的基礎。實踐中有關電子數據使用問題中的困境，更能證明對電子數據取證和保管的重要性。以網絡中社會危害性極大的盜號行為為例：實踐中，司法機關在打擊盜號犯罪面臨多個難題，而電子數據的難以及時固定是其中首要的難題。有專家表示：他本人經手過的網絡犯罪案件中無法破案的，幾乎都是因為沒有及時進行電子證據固定的。網絡犯罪案件中的電子證據往往很容易滅失。比如說，有些服務器的日志信息一般存一個月左右就會被滾動覆蓋掉。在網站上的電子證據，更有可能會被嫌疑人刪除、破壞。不僅如此，一些網絡平臺“黑號”賣家在銷售三、四個月后，往往會轉移地盤甚至關閉網店。〔1 〕隨之，一些相關電子數據將難以取證，保管此類證據以確保其真實性更是無從談起。

伴隨著審判中心主義方式改革的推進，改善證據的質量以完善證據調查、強化法庭中證據的辯論和質證，推進庭審實質化改革，將是這一改革的必然訴求。尤其是在互聯網已滲透到生活的每一個角落，成為犯罪的重要手段和工具的新形勢下，電子數據的妥善取證及取證后的保管也概莫能外。因此，應該在既充分認識到規范電子數據取證的同時，又要注意到如何規范對此類證據的保管。

然而，由于立法滯后而實踐應用及學理探究的相對領先所致的影響，我國刑事司法實踐中有關電子數據的取證、保管概念復雜紛呈：遲至2012年，隨著《刑事訴訟法》的修訂，電子數據才作為一種證據走進立法，然而該證據如何取證和保管的規定仍付之闕如，只有最高人民檢察院在其有關《刑事訴訟法》的解釋和施行規則中作了簡單的規范。實踐中，為解決立法的空闕，各部門根據自己的理解先已制定了相應的規則，形成了自己的概念體系，并已植入司法人員的觀念之中。在“兩高一部”2014年頒布實施的《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《辦理網絡犯罪若干意見》）第5部分中，以及“兩高一部”新近頒布的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》）第5條中，雖然規定了扣押、封存、完整性校驗等幾種保護電子數據完整性以保障其真實性和合法性的具體手段，但由于缺乏統一的上位概念，使得各類保護電子數據完整性的程序是否應該遵循共同的原則及基本規范，以及如何遵循哪些共同的原則和基本規范等，仍然處于真空狀態。不僅如此，由于該規定自身所具有的便宜偵查和公權力優位的特點，其中有關電子數據取證及固定的行為還有程序規范不明確、對公權力的軟約束以及相對人權利保障缺乏等問題，極易危及電子數據真實性和合法性的保障。同時，該規定還延續了作為基本法的《刑事訴訟法》的知識邏輯，沒有區分任意偵查取證和強制偵查取證、將作為強制偵查的技術偵查且以電子數據為表現形式的記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控等取證手段納入收集、提取電子數據行為的范圍之內，或者界限不明，使該類電子數據取證、保管問題依舊成為規范的盲區。〔2 〕

另一方面，在關于電子數據學理的探究中，以創新為特色和己任的學術研究，對有關電子數據的取證、保管的界定也極不統一，甚至還掀起概念之爭。就網絡交易犯罪的電子數據收集、提取而言，通信監控類的監聽、監視是主要的手段。然而，既有的研究都只論及幾種被動型方式所收集的電子數據，對與主動型偵查相關的電子數據收集、保管方式則沒有論述，即沒有將其作為刑事訴訟中電子數據收集、保管方式的整體進行研究，造成人為的知識斷裂。不難推斷這一人為割裂背后潛存的知識邏輯：電子數據的收集、保管不包括監聽和監視等。而且，此種知識邏輯為通行的證據法學著述共同遵守，令人遺憾。〔3 〕立法、實踐及學理概念使用上的不統一不僅交互影響，還形成一種“路徑依賴”，造成鎖定效應，不僅影響著法律的穩定性、普適性和可預期性，也影響了理論研究基于共識基礎上的進一步推進。它還使實踐中產生部門和地域等方面的差異，造成制度執行中的“不可通約性”。

上述情況表明，統一電子數據在收集和保管中的相關概念十分必要。因電子數據收集方式的多樣性，其相關概念應以一種系統化的方式構建：即以一個統一的種概念涵攝目前多樣化的電子數據收集、保管方式屬概念。但在此種屬概念系統的建構中，應充分參照當前既有的立法和理論資源，以求實現構建此概念系統中最大限度的共識。

由于科技手段的不斷變化，電子數據的載體和具體的收集方式也在不斷變更之中。因此，有關電子數據收集與保管等的屬概念可沿用我國現行證據種類的立法方式，以列舉的形式開放性地應對將來新出現的收集及保管種類，將是較為妥當的辦法。據此，筆者認為，除了將既有的扣押、查封、凍結等作為電子數據收集與保管的方式外，還應打破既有的知識邏輯所固化的疆域，將技術偵查中的監聽、監視等納入電子數據的收集、保管方式（筆者將在下文對此作進一步分析）。在此之上，確立一個統一的種概念，同時抽繹出各類屬概念項下具體收集、保管方式所具有的共性，作為該種概念的基本內涵，以此實現電子數據收集、保管知識體系的邏輯一體化。

二、設立網絡電子數據保全制度的可行性

在選取電子數據提取、收集、保管的種概念中，筆者認為，使用“電子數據保全”作為概念應是一種適切的選擇。一般認為，證據保全是指證據在后續程序中存在滅失、偽造、變造、藏匿或其他難以取得的情形時，由當事人及其辯護人、訴訟代理人向專門機關提出申請后所采取的預防性保全措施。據此定義理解的證據保全，應該是民事、刑事乃至行政訴訟中都可以使用的概念，但現行立法僅將證據保全設定在民事及行政訴訟中，現行《刑事訴訟法》則沒有規定。雖然其第100條規定了刑事附帶民事訴訟中的財產保全制度，但是對證據保全依然沒有任何涉及，顯然缺乏統一和合理的立法邏輯。

事實上，在漢語世界的傳統立法中，無論是民事訴訟還是刑事訴訟，都曾統一使用“保全”這一概念。在刑事訴訟中，一般用以指稱刑事訴訟中的搜查和扣押。根據1949年以前的東吳大學法學院編纂的《證據法學》“證之保全”的相關規定，刑事訴訟中的搜索、扣押即屬于證據的保全。〔4 〕這一時期的刑事訴訟，保全行為較為單一，這是與當時的刑事訴訟中有關取證行為種類相對單一的實際狀況相一致的。2003年我國臺灣地區“刑事訴訟法”即增設了刑事證據保全制度。臺灣地區學術界在刑事訴訟理論中，將其界定為：“預定提出供調查之證據有湮滅、偽造、變造、藏匿或礙難使用之虞時，基于發現真實與保障被告防御及答辯權之目的，按訴訟程序進行之階段，由告訴人、犯罪嫌疑人、被告或辯護人向檢察官，或由當事人、辯護人向法院提出申請，使檢察官或法院為一定之保全處分。” 〔5 〕該條基于訴訟平衡理論明確規定了實施保全行為的申請主體、執行主體及程序等，將保全申請賦予了非公權力的訴訟主體。此其一。其二，國外的刑事訴訟法中，也明確規定了證據保全，可資借鑒。根據美國《聯邦刑事訴訟規則》第15條的規定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證。”而“反對保全證詞、證據或其中的某一部分，應當在證據被保全時提出異議并闡明理由”。其保全執行的主體僅限于法院，而申請的主體則與其對抗式偵查程序相一致，沒有專門賦予犯罪嫌疑人的一方。日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。日本《刑事訴訟法》第179條也規定：“被告人、被疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次公審日期前為限，可以請求法官作出保全扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。收到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權限。” 〔6 〕其三，設立證據保全在司法實踐中具有可行性，且國內學術界也有關于在刑事訴訟中設立證據保全制度的呼聲。從訴訟實踐來看，證據的保全可以固化證據的信息，這既是控方行使權力的一種有效方式，同時也是對其權力設立的一種邊界，消除“刑不可知，則威不可測”所產生的威權主義權力恣意，使傳統的偵查取證行為由于證據保全制度的明確規定而多了一層限制。尤其是為了維系控辯雙方在訴訟中的平衡，證據的保全對辯護方及其當事人尤為重要。有學者因此認為設立證據保全制度是刑事訴訟立法中一項不可或缺的基本制度，是彌補被追訴方取證手段不足的重要防御武器，還可以彌補刑事附帶民事訴訟制度的立法缺陷，對于查明案件事實，保證刑事訴訟活動高效運行具有不可替代的作用。〔7 〕而且，我國現行民事、行政訴訟法律規范以及一些刑事訴訟法律規范已經確立了保全或類似保全的規則，具備了相應的立法基礎。最后，也是最為緊要的是，由于電子數據自身存儲方式的高度技術性、存儲內容的易變性及對計算機系統的依賴性等特點，設立電子數據的保全制度以固化證據信息，保證此類證據所承載內容的真實性尤為必要。因此，在網絡交易犯罪中，設立電子數據的保全制度則更為迫切。

另一方面，我國現行刑事訴訟實行的是公、檢、法三機關“分工負責、互相配合、互相制約”的訴訟體制。由此導致的結果是，凡是偵查機關、檢察機關符合法定程序收集的證據資料都具有證據資格，可以作為證據使用。〔8 〕電子證據需要在不同的承辦人員之間傳遞，會被不同的人使用，特別是在偵查階段，電子證據使用頻率很高。雖然這一訴訟體制造成了訴訟中證據質量不高的事實，但現行制度已然成為改革的出發點，是必須承認的現實。〔9 〕因此，目前階段對于證據保全的理解應采取一種寬概念模式，而非僅以有法院監督并執行的證據保全為限。具體而言，除相對人申請的電子數據保全外，在公權力主體一方，應首先區分電子數據取證行為的性質，對于任意偵查行為涉及的電子數據的保全，可由公安機關等具有刑事偵查職能的部門按照《電子數據規定》的保全種類和方式進行。而強制偵查行為中的電子數據的保全則應從程序、執行主體等方面進行規制。

需要說明的是，確立電子數據的刑事證據保全的概念并設立保全制度以后，在刑事訴訟中不應再主張設立電子數據的保全公證制度。所謂保全公證是指訴訟開始前，公證機關根據當事人的申請，對與申請人的權益有關的、日后可能滅失或難以取得的證據采取一定的措施，先行予以收集、固定并進行保管以保持其真實性和證明力的行為。由于電子數據的特質，理論中有設立電子數據保全公證的主張。筆者以為該主張在刑事訴訟中不可行，原因還是因為電子數據的高科技性、無形性和易變性等特質，以及網絡交易的大數據、云計算的特點。在網絡大數據時代，能夠承擔此項公證職能的只能是一些大數據運營機構，如果賦予該類機構此項職能，勢將造成這些機構利用大數據侵害公民個人信息和隱私的危險，使網絡時代公民個人隱私保護本有的脆弱性更加不堪，其危害性程度可能遠遠超過人們的想象。〔10 〕

三、網絡電子數據保全制度設立的主要構想

如前所述，筆者有關證據保全的主張是一種廣義的保全概念，系本乎刑事訴訟的公平及效率理論，視保全為控辯雙方皆可為之的訴訟行為，類似于民國時期證據法理論中的主張，也與英美法系對抗式當事人主義的偵查模式深相契合。因而，這里所謂的保全除了辯方行使有關保全的權利、啟動保全的程序以外，傳統意義上的控方實施的搜查、扣押等亦在其列。該主張的理由是，基于訴訟式偵查模式理念，審前證據保全更接近于將雙方當事人主義化而有利于控辯雙方的平衡。囿于我國刑事司法體制的現狀，除了公安、檢察機關等公權力主體任意性偵查所獲取的電子數據的保全外，還應將在現階段進行強制偵查時，僅由公安機關和檢察機關審批和監督執行的證據保全納入其中。〔11 〕因此，有關刑事訴訟中的證據保全即應包括搜查、扣押、凍結等行為。就網絡電子數據的保全而言，結合《刑事訴訟法》關于技術偵查及“兩高一部”的《電子數據規定》第5條關于電子數據完整性保護的規定，可歸納為以下幾種形式：搜查、扣押、封存電子數據存儲介質；制作、封存電子數據備份；凍結電子數據；對收集、提取電子數據的相關活動進行錄像；記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控；網絡遠程勘驗、在線提取數據等。一如前文所述，由于現行電子數據知識體系的邏輯結構問題，這里只是一種簡單的羅列，其中，有些部分還有重疊，比如通信監控與在線提取數據，因此，尚待在進一步研究的基礎上，對其作出合乎邏輯的劃分。〔12 〕

在網絡電子數據的保全中，應當既要因應網絡電子數據自身的特點，對保全的主體、保全程序及保全方式中與網絡電子數據的易變性、技術性、存儲的復雜性等特殊性因素予以特別的關注，以探究其獨特的學理。但另一方面又要認識到，網絡電子數據獨特的個性并不能動搖其作為刑事訴訟中一般證據保全所具有的屬性。因此，筆者有關網絡電子數據保全制度的建構，將立足刑事證據收集、保全所應遵守的基本法律原則及收集、保全的邏輯順序，結合網絡電子數據的特點，依次進行探究。

首先是確立電子數據保全的主體。根據《刑事訴訟法》第52條第1款的規定，在公訴案件中，人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。因此，人民法院、人民檢察院以及公安機關是電子數據主要的保全主體。〔13 〕同時，在特定種類的刑事訴訟案件中，國家安全機關、軍隊保衛部門以及監獄在自偵案件的范圍內享有與公安機關相同的權力。另據同條第2款的規定，行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中也可以作為證據使用。據此，行使國家行政管理職權的行政機關可以間接且有條件地成為電子數據的保全主體。此外，根據《刑事訴訟法》第148條第1款、第2款的規定，“公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件”，“人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件”都將涉及電子數據的保全。鑒于刑事訴訟天然具有的對公民人權的嚴重侵害性，筆者認為，不宜將此項權力授予社會組織、網絡平臺機構或其他社會公證機構。但此類機構與刑事訴訟相對人包括犯罪嫌疑人、被告人等，可以作為電子數據申請保全的主體。

無論是哪類電子數據保全的主體，都面臨當涉及保全的專業性時，將出現雖有相應保全資格但卻缺乏資質的問題。因為，電子數據的特點要求保全主體應當經過專業培訓，具備相應的計算機使用、分析及處理能力。否則，稍有不慎，將會對電子數據的收集造成無法挽回的影響，不可估量。對此，“兩高一部”《辦理網絡犯罪若干意見》第13條的規定，即“收集、提取電子數據，應當由兩名以上具備相關專業知識的偵查人員進行”可視為是對此種專業性問題的考量。但“兩高一部”在《電子數據規定》第7條中，又作出不一致的規定，即“由二名以上偵查人員進行”。規則的不統一，將給適用帶來難題。此其一。其二，根據筆者前文對既有刑事訴訟規則有關取證、保全主體的分析，以偵查人員作為統一的取證、保全主體，顯然也與實際狀況不相符合，也有重新解釋或規定的必要。

解決上述問題的辦法，可以成立專門的網絡犯罪偵查機構，專事網絡電子數據的收集、保全。如美國聯邦調查局在其總部成立的網絡部及相關的網絡小組，進行網絡犯罪偵查和電子數據的保全。〔14 〕筆者認為，鑒于網絡犯罪的日益增多以及該犯罪本身的獨特情形，我國將來宜成立專門的網絡犯罪偵查機構，專事網絡犯罪偵查及電子數據的收集、保全。也可以根據《刑事訴訟法》第126條的規定：“在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。”在具體的電子數據保全中，技術專家應當是在偵查人員或法官的監督指導之下，在不違反取證活動的基本原則的同時，對電子數據進行保全。但一定要對參與保全的專業技術人員提出嚴格的要求，尤其是要嚴格遵守保密原則，根據對象“特定性”的要求，保護相關人員的隱私。因為電子設備同一時間儲存的內容可謂海量。若是將其中儲存的大量信息提取并復制保全下來，不僅會增加不必要的工作量，也會將大量與案件無關的信息帶入到保全數據之中，造成對個人隱私權的嚴重侵害。

其次是明確保全的要求。電子數據的保全程序，以達到保障電子數據的原始性和真實性為目的，其考量標準當系以保全程序是否滿足了“證據保管鏈”的要求為核心。所謂證據保管鏈，是指“從獲取證據時起至將證據提交法庭時止，關于實物證據的流轉和安置的基本情況，以及保管證據的人員的沿革情況”。“證據保管鏈要求每一個保管證據的人提供證言證明對證據的保管是連續的；不僅如此，還要求每一個人提供證言證明在其保管證據期間，證據實質上保持相同的狀態……證據的真實性問題越重要，就越需要否定改變或替換的可能性。” 〔15 〕證據的保管鏈條一旦斷裂，該證據將可能不被采納。對照該完整性要求的基本內容，前文所述的我國《刑事訴訟法》關于技術偵查及兩高一部的《辦理網絡犯罪若干意見》和《電子數據規定》中，都有類似于保護電子數據完整性的規定，基本上能夠滿足電子數據保全的要求。但既有規定多著眼于電子數據的靜態保全，且由于沒有統一的保全概念，而對其移送過程的要求則沒有明確規定。這與上述各類立法僅著眼于收集、提取過程而對后續的保存、移送關注不足有關。宜按照電子數據保管鏈的要求，通過制定新的規則或解釋，完善該類規定。

最后是規范保全的程序。保全程序的規范是整個電子數據保全的核心。在實施電子數據的保全程序規制時，應區分不同的對象、不同的保全性質（被動型如搜查、扣押、凍結或主動型如場所監控、在線提取數據等）而進行。在啟動保全時，應與犯罪偵查中的主動偵查和被動偵查相對應，包括事后調查取證的保全和事前或事中有計劃主動取證的保全。無論何種形式的保全，凡保全行為涉及強制，都應遵守刑事訴訟中強制偵查的基本原則，以及作為特定保全對象的電子數據所應然遵守的原則。除了應遵守如程序參與原則、比例原則、令狀原則外，還應遵循重罪原則、不得超過一定偵查期限的時限原則、保密原則和對所獲得的電子數據限制使用的原則等。〔16 〕撮其要者，在各類電子數據的保全中，必須共同遵守以下法律原則及其相應的制度規范：一是嚴格遵守保密原則。實施保全中如何遵守保密原則已如前述。在利用和處理各類電子數據資料時，應當注意保守秘密及保護當事人和相關人員的合法權益。對于不構成犯罪的，搜查、扣押、截獲的電子資料應當依法定程序予以銷毀或者返還。〔17 〕二是對保全過程實施監督。包括有關電子數據保全主體在保全的同時進行錄像、拍照并封存相關佐證材料等的自我監督，以及由司法審查人員的在場監督或者邀請與案件無利害關系的第三人見證的外部監督。三是保障相對人的在場權及知情權。對于被動型的搜索、扣押等保全行為，應賦予相對人的在場權。對于主動型保全行為，開庭審理前，應當賦予相對人對保全所取得的資料的使用權，知悉其制作程序。可以在庭前證據開示階段讓相對人查閱該類資料，相對人在審閱過程中還可對保全程序中的不法或不當行為提出異議。此類權利的賦予也是對保全程序進行監督的一種有效方式。對此，域外法治國家均有較為成熟的立法。〔18 〕

以上述原則及與其相關的制度審視我國現有的電子數據立法，可以發現，現行電子數據保全程序仍有很多需要完善的地方。

一是法治意義上的令狀原則。這是由法院及法官進行審查的司法審查主義的體現，以此來看我國現行刑事訴訟制度，不難看出，受限于“分工負責、互相配合、互相制約”政法型的刑事司法體制，我國并無嚴格意義上的令狀原則。盡管事涉強制時，還是有公安、檢察部門進行啟動必要性的審查和審批，但終歸在人權保障上存在缺陷而遭人詬病，也是必須進行改革的地方。〔19 〕筆者認為，在現行憲法框架下，設置由法院實行的司法審查應與檢察機關的監督地位并無齟齬之處。所以，從純然學理的視角來看，設置由法院實行的司法審查制度是現實和可行的。不過，在特殊取證保全中貫徹審查原則，宜做到堅持原則與把握例外的統一，即：一般情形下，偵查機關對于強制取證保全的實施，應先取得法院的同意；緊急情況下，偵查機關可先行采取必要措施，但事后應取得法院的確認。

二是需要完善與保密原則和相對人知情權相關的制度。在前述的三部主要規范電子數據的立法（“兩高一部”的規定屬司法的解釋性下位立法）中，作為基本法律的《刑事訴訟法》在技術偵查的相關規定中對保密原則作了概括性的規定，盡管其具體執行仍需通過解釋進一步明確。然而遺憾的是，作為下位立法的后兩部規定均對此保持沉默，如何保密和賦予相對人知情權、參與權的制度依舊落空。尤有甚者，有關網絡電子數據“初查”的規定還有突破上位基本法律規則的疑問，極易產生取證中的恣意。〔20 〕

三是在前述的三部主要規范中，還存在規范和概念使用不統一的現象。前文所述的作為基本法律的《刑事訴訟法》有關技術偵查的規定與作為下位司法解釋性立法的各類規定之間的不統一即為例證。而且，這種不一致實為刑事訴訟立法中的常態，〔21 〕在有關電子數據的其他各類部門立法中也較為常見，甚至還出現如前文所述的下位法逾越上位法的現象。不能否認其中有謹守法教義學立場而作出的擴張解釋有彌補基本法漏洞的功效，從而也值得期許，但同樣難以否認的是，各部門有出于本部門利益的考量而作出的解釋性立法。一個明顯的例子就是，在“兩高一部”的《電子數據規定》中，就有便宜本部門收集、提取電子數據的規定而未能體現正在推進的審判中心主義改革的訴訟價值取向（筆者擬另文作詳盡分析），無疑需要進一步完善。然而困難在于，刑事訴訟中這種制度間的掣肘，需要傷筋動骨的頂層設計和與之相關的觀念更新，否則，積重難返之下的改革，只能救一時之弊，而難效長久之功。〔22 〕再以2016年12月剛剛出臺的“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中關于“因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據等原因，致撥打電話次數、發送信息條數的證據難以收集的，可以根據經查證屬實的日撥打入次數、日發送信息條數，結合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關證據，綜合予以認定。”以及“辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實”為例，這里的“綜合認定”的適用，旨在突破網絡新型犯罪中電子數據收集、提取困難以及被害人人數眾多、分布廣泛且無法確定等難題，然而，如果司法人員還堅守傳統的“證供一致”的印證證明模式，而無法準確充分地構建間接證據鏈，對《刑事訴訟法》第53條關于“沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”不能準確遵循，那么，所謂的“綜合認定”要么無法落實，要么在缺乏堅實的間接證據鏈的情況下，淪為法律適用中的恣意，成為一種司法專制。