淺析我國涉外審判中的外國法查明制度

唐詩琪

摘 要：本文從簡要介紹我國外國法查明制度出發(fā)，結(jié)合國際私法中關(guān)于外國法查明制度的理論，搜羅并參考了其他學(xué)者所援用的關(guān)于查明制度的司法裁判文書和案例分析成果，提出確定外國法無法查明的“標(biāo)準(zhǔn)”、規(guī)范外國法查明職責(zé)和整合資源有效運(yùn)用各種外國法查明途徑等相關(guān)解決方案，以期能夠?qū)ξ覈嫱鈱徟兄械耐鈬ú槊髦贫鹊耐晟朴兴砸妗?/p>

關(guān)鍵詞：外國法查明；涉外審判；法律適用

一、我國外國法查明制度概述

《法律適用法》出臺(tái)之前，我國《民法通則》并未明確規(guī)定外國法查明制度。直到2011年《法律適用法》的正式生效，以及2012年最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《法律適用法》解釋（一））的出臺(tái)，外國法查明制度才在立法規(guī)定和司法實(shí)踐中真正嶄露頭角。我國法律中關(guān)于外國法查明制度，集中體現(xiàn)在《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條、《關(guān)于適用（中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法）若干問題的解釋（一）》第17條、第18條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條。

二、我國外國法查明制度司法實(shí)踐中存在的問題

（一）法律適用理由解釋不詳

在外國法查明案件中，部分案件存在著一審、二審法律適用認(rèn)定一致，但適用理由相左的情況。本來，二審法院與一審法院在事實(shí)和法律的認(rèn)定上有所不同，即二審作為對(duì)事實(shí)和法律的糾錯(cuò)，使得在法律適用理由不同而法律適用結(jié)果相同是可以理解的。但是，如此“戲劇性”地“殊途同歸”是否也從一定角度上暴露出法院在法律適用解釋上的混亂局面，尤其是在絕大多數(shù)法院在解釋法律適用理由時(shí)都選擇一筆帶過的情況下。

（二）中國法律適用比例高

中國法官外國法查明的態(tài)度消極且意識(shí)不強(qiáng)，適用外國法上存在障礙且缺乏經(jīng)驗(yàn)，傾向于適用中國法律的潛意識(shí)作祟等現(xiàn)實(shí)困境，使得部分案件中，即便當(dāng)事人提供一些外國法律，但法官心理上會(huì)產(chǎn)生“查來的外國法律不足以認(rèn)定或?qū)τ谶m用外國法較難把握”等畏難情緒，從而以無法查明為由，適用中國法律。這并不僅僅是我國法官的問題，其他國家的法官也存在類似困境——主觀上避免使自己陷入外國法查明的檢索、整理、分析及適用等難題中，客觀上受制于涉外案件的審限、辦案考核壓力較大、結(jié)案任務(wù)繁重等現(xiàn)實(shí)問題。

（三）司法解釋束之高閣

2013 年 1 月 7 日《司法解釋（一）》第 17 條公布實(shí)施以來，真正援引《司法解釋（一）》第 17 條作為裁判依據(jù)的案例寥寥。事實(shí)上，并不只是第17條，就筆者尋找的案例中，將整個(gè)《司法解釋（一）》的其他條文作為涉外民商事案件審判依據(jù)的案例也很少。第 17 條作為明確外國法查明規(guī)則的重要條款，在國內(nèi)許多涉外案件審判過程中卻并未得到應(yīng)有的重視，這一本來應(yīng)該是在實(shí)務(wù)領(lǐng)域進(jìn)一步細(xì)化和明確了外國法查明途徑，并就“視為不能查明外國法律”的情況進(jìn)行補(bǔ)充說明，節(jié)省司法成本，最終便于司法統(tǒng)一適用的明燈，卻被束之高閣，令人唏噓。面對(duì)這樣尷尬的情況，與其對(duì)《司法解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定求全責(zé)備，不如從提高裁判文書的質(zhì)量、增強(qiáng)法官專業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng)、合理規(guī)劃法官的自由裁量權(quán)等司法細(xì)節(jié)出發(fā)，才能更有利于外國法查明制度的本土化發(fā)展。

三、完善關(guān)于外國法查明制度的建議

（一）確定外國法無法查明的“標(biāo)準(zhǔn)”

現(xiàn)行的較為權(quán)威的說法是最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人在《關(guān)于適用<法律適用法>司法解釋（一）》答記者問中所提到的，《民通意見》并不要求人民法院窮盡五種途徑均未果的情況下，才能認(rèn)定不能查明外國法律。然而問題在于，“答記者問”這種形式具否法律效力？司法解釋里的“三種說”與民通意見里“五種說”，兩種說法哪種更權(quán)威？司法實(shí)踐中窮盡三種途徑是否具有合理性和可行性？由此可見，解決不同時(shí)期法律解釋條款的前后矛盾，也就是確定外國法無法查明的“標(biāo)準(zhǔn)”問題已刻不容緩。

（二）規(guī)范外國法查明職責(zé)

很多學(xué)者主張想要落實(shí)和規(guī)范外國法查明職責(zé)，必須先對(duì)外國法定性。事實(shí)上，外國法應(yīng)定性為事實(shí)還是法律，理論和實(shí)踐的爭論都由來已久。如果將外國法當(dāng)做事實(shí)來對(duì)待，則實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)這樣一種邏輯錯(cuò)誤：既然外國法被定性為事實(shí)，而具體案件的事實(shí)也屬于事實(shí)，原則上只有法律可以適用于事實(shí)，而在這種情況下，則會(huì)出現(xiàn)法院適用“事實(shí)”于事實(shí)的邏輯錯(cuò)誤。然而，如果將外國法定性為法律，也可能出現(xiàn)另一種問題，即一般而言，外國法要想成為對(duì)具體涉外民商事案件有約束力的法律，應(yīng)當(dāng)經(jīng)沖突規(guī)范的指引并經(jīng)法院的認(rèn)定才能具有域外效力，查明并不等于沖突規(guī)范的指引，這有違國際私法的基本理論。

（三）整合資源有效運(yùn)用各種外國法查明途徑

《法律適用法》和《民法通則》對(duì)外國法查明的方法都是列舉性的規(guī)定，雖然明確列舉的有五種方法，可司法審判實(shí)踐中運(yùn)用最多的只有兩種，即由當(dāng)事人提供以及由中外法律專家提供。條約等方法都還具有較大的運(yùn)用空間，諸如我國可以充分利用已對(duì)我國生效的國際條約規(guī)定的方法來對(duì)外國法進(jìn)行查明，尤其是在近年來，我國已與意大利、法國、西班牙等 63 個(gè)國家簽定了共 107 項(xiàng)司法協(xié)助條約的情況下，通過與締約方取得聯(lián)系，要求其提供相應(yīng)的外國法內(nèi)容，不僅有利于迅速有效的查明外國法，而且還有利于加強(qiáng)國與國之間的密切聯(lián)系，促進(jìn)我國與締約國之間的友好往來。