BOT投資模式法律探討

（454000 河南蒼穹律師事務所 河南 焦作）

摘 要：BOT投資模式作為一種新型的項目融資方式得到政府與企業的廣泛關注，BOT投資模式廣泛的運用到基礎設施建設中，特別是一些需要大量資金的公用事業項目，如橋梁、公路、地鐵等，采用BOT投資模式能夠在短時間內為基礎項目獲得大量的融資，有效的緩解東道國政府資金短缺的困境，而且還能夠引入資本投資，有效的提升東道國的經濟與科技水平。通過對BOT投資模式的基本法律關系進行分析的基礎上，剖析BOT投資模式的法律關系的性質，分析BOT投資項目發生爭議的法律適用問題，從而提出我國BOT投資的立法對策，為我國BOT的健康發展提供借鑒。

關鍵詞：BOT投資模式；法律性質；法律適用

一、何為BOT投資模式

BOT投資模式即建設（Build）—經營（Operate）—轉讓（Transfer），是項目所在國政府通過授權的方式，允許民營機構在特定的期限內獲得其融資建設項目的專營權，準許民營機構向用戶收取一定的費用以回收投資并賺取利潤，等到特許的期限屆滿時，承辦項目的民營機構必須要將基礎設施項目無償轉移給政府的項目融資模式。

在BOT投資模式中主要涉及的主體有東道國政府，政府是BOT項目的控制主體，采取BOT投資模式的項目多數為公益性的基礎建設項目，如地鐵、橋梁等。BOT的經營主體是項目公司，項目公司是由項目發起人組建的，主要是一些私營公司，項目公司負責對項目進行融資、建設與管理，項目公司通過對項目進行開發運營而回收資金以償還銀行的貸款。在BOT投資模式下，項目的投資與運營的風險由政府與私營機構承擔。我國自1994年開始第一個BOT項目以來，BOT投資模式已經在我國運行了二十幾年，我國的廣深珠高速公路、重慶地鐵、北海油田開發等項目都是BOT項目，BOT投資模式為我國基礎設施建設的發展做出了巨大的貢獻。

二、BOT投資模式法律關系分析

（一）BOT投資模式涉及的法律關系

BOT投資模式是建設——經營——轉讓的模式，在BOT模式下涉及的主體比較多，作為一種新型的融資模式，BOT投資模式涉及的主體有投資建設方、承建方、政府、銀行、保險，不同的主體的利益不同，導致BOT投資模式下BOT項目的協調難度加大。BOT投資模式主要涉及兩大法律關系，一是BOT項目東道國政府與項目發起人之間的帶有行政管理性質的法律關系。項目的東道國政府將BOT項目采取招投標的方式選擇項目發起人，從BOT項目的招投標、確定投資方、項目的經營、項目的移交都離不開東道國政府的監督，政府實際上是BOT項目的主導者，在BOT項目轉移前政府雖然沒有項目的所有權，但是享有項目的監督權，能夠對項目的運行進行否決。二是BOT項目的發起人或者是項目公司與項目其他主體產生的民商事法律關系。項目發起人在招投標中獲得政府的委托后，需要組建項目公司對項目進行管理，而且需要項目公司進行融資，因此涉及的法律關系有項目公司與銀行的借貸關系。

（二）影響BOT投資模式法律關系的因素

目前在我國比較常見的需要采取BOT投資模式的主要是一些公用事業項目，如高速公路、地鐵等，BOT投資模式涉及的法律關系主體比較多，影響法律關系的主要因素有以下幾個：

第一，特許協議。作為BOT投資模式的基礎，特許協議是指關于政府授權許可投資者在特定的期限內建設并且經營公共基礎設施項目的協議文件，特許協議的簽訂主體是東道國政府或者是能夠代表政府的機構與私人投資者。對于特許協議是屬于國際協定還是國內的合同問題，不同的學者存在不同的觀點，但是從實踐的角度上看，我國的政府為了避免因合同性質問題導致的麻煩，往往要求如果是國外的投資者需要在中國境內設立項目公司，政府與項目公司簽訂特許協議，通過這種做法將特許協議規定為國內合同的范疇。

第二，經營權。中國目前采取BOT投資模式進行建設的項目比較少，當前我國的法律對于BOT項目的規定不健全，對于BOT項目的項目投資者所擁有的經營權規定不完善，BOT項目的經營權是一種特許經營權，主要是運營的管理以及合理的收費，并未涉及到社會事務的管理權力，但是在實踐中有的BOT項目的項目公司卻行使著社會管理職權，存在私權代替公權的現象。

三、我國BOT投資模式存在的問題及法律完善對策

（一）BOT投資模式存在的問題

目前我國關于BOT投資模式的立法不完善，導致我國的BOT投資模式在實踐運行中存在諸多的問題，具體表現在以下幾個方面。

1.BOT風險分擔的問題

風險問題一直是BOT項目發展過程中存在的關鍵問題，BOT投資模式主要是用于公用基礎設施的建設，投資的數額十分巨大，而且建設與回收成本的周期十分長，這種高額投資、建設與回報周期長的項目容易產生高風險。東道國政府采取BOT投資模式的主要目的是減少財政的負擔，分散投資的風險，然而在BOT投資模式中容易出現的風險主要有政治風險、經濟風險、管理風險、技術風險與不可抗力風險，不同的風險都會對BOT項目造成一定的影響。

2.違約救濟與法律適用問題

BOT項目中許多的項目發起人屬于外國公司，也有很多BOT項目運用的是外國的資本進行投資建設，如果存在違約與權利救濟問題，適用哪個國家的法律，成為實踐的焦點。當前我國對于BOT投資模式的特許協議的性質存在一定的爭議，由此產生的法律適用問題，不同的學者存在不同的觀點，對于特許協議的法律適用問題，涉及的是政府與外國公司，如我國政府為了避免爭議，采取回避的處理方式。BOT投資模式中還存在其他的合同，如銀行借貸合同、擔保合同，這些合同的法律適用上，存在一定的爭議性，是直接適用中國的法律，還是運用國際法的準據法原則去確定，存在較大的爭議。

（二）BOT投資模式的法律完善對策

1.加強BOT投資模式的專項立法

當前我國的BOT投資模式發展的過程中缺乏專項的立法，對于BOT項目的管理缺乏統一的規定，特別是政府缺乏專項的政策進行規范。BOT投資模式需要涉及的主體比較多，而且一個BOT項目涉及到國家產業、外匯、投資等多個領域，BOT項目的運作如何才能提高透明度與運作的效率等，都需要進行專項的立法規范。BOT投資模式通過專項立法的方式，國際上對BOT的投資模式的立法有兩種模式，一是以澳大利亞為代表的國內專門法規規范的模式，二是以我國香港為代表的單項立法的模式。我國的BOT項目目前運用比PPP項目、BT項目少，筆者建議學習我國香港地區采取單項立法的模式，針對每一個BOT項目的具體情況，由當地的政府進行政策立法規范。

2.建立完善的監督機制

BOT項目涉及的領域多，而且主體眾多，由于投資的周期長，成本回收慢，特別是BOT項目的管理與移交的過程中會出現諸多的法律問題，當前我國的污水處理廠中采取BOT項目投資建設的尚未有一個廠能夠順利移交，很大部分在于完善的法律監督機制，因此應當建立完善的監督機制，采取獨立機構監督的方式，不僅監督其他主體的行為，還需要對政府的行為進行監督，防止違約現象的發生。

參考文獻：

[1] 樊星. BOT項目風險的法律分析與研究[D]. 云南大學，2015.

[2] 葉菲.BOT項目融資模式的風險分析及管理[J]. 知識經濟，2016（02）.

[3] 宋文華.自建BOT模式下的小城鎮污水項目投資風險分析[J]. 經營管理者，2015（11）.

[4] 王子君.淺析我國BOT法律問題[J]. 學理論，2013（02）.

作者簡介：

胡軍擁（1975.7～），男，河南焦作人，本科，法律；單位：河南蒼穹律師事務所。