破產法與保證、抵押、質押擔保方式的交叉法律問題

吳芯露

（中國礦業大學公共管理學院，江蘇徐州，221000）

摘 要：傳統的破產制度都以債務人的現有財產對債權人進行公平清償為目的，體現了民法的公平原則，忽視了“商”的區別性和特殊性。而現行的《破產企業法》完善對擔保債權人利益的保護，一定程度上實現債權債務人利益的動態均衡。本文將通過構建保證、抵押、質押的擔保關系模型，研究破產情況下債權人、債務及擔保人的清償責任、追償權等問題，從理論角度分析其在相應情況下的法律適用和法律疏漏，從而加深擔保權的權利認知、進一步規范現行破產制度中對特殊債權人利益的保護。

關鍵詞：破產 擔保 別除權 取回權

一、保證擔保中不同身份主體的利益分配

《擔保法》第6條規定“保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為”。大體模型如圖：

根據宣告破產的主體身份不同，主要分為以下三種情況：

（一）債務人破產

債務人破產的情況下需要解決三個問題：首先，對于債權人未到期債權的處理上，《破產法》第46條以破產申請受理為時間點，將未到期的債權時限強制提前，最大程度保障債權人的利益。

其次，對于債務人的債務附有保證義務的保證人的清償責任上，破產程序根據保證人保證方式的不同而有所區別：一般保證中的保證人享有先訴抗辯權，即一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債務人可以拒絕承擔保證責任。所以一般保證下保證人只承擔補充責任，債權人不能越過被保證人向保證人主張權利，只有當法院強制執行被保證人的財產仍不足以清償其債務時，才由保證人承擔賠償責任。所以破產案件中，被保證人破產，債權人如果未參加破產程序，無權就可能由破產而獲得清償的部分的債務要求保證人履行；至于連帶責任保證人，債權人可以不經訴訟程序直接請求保證人按照約定履行債務。

最后，在保證人追償權的行使上，破產法通過規定保證人的預先申報追償權，保障保證人的權利。當債務人的保證人已經代替債務人清償債務的，保證人以對債務人的求償權申報債務；當保證人尚未代替債務人清償債務人且債權人尚未申報全部債權的情況下，保證人可以預先行使追償權，即以其對債務人的將來求償權進行申報。

（二）債權人破產

債權人被受理破產申請后，不影響債務人履行債務，債權人的管理人可以按原債務履行辦法向債務人和保證人主張債權，只是債務人或者財產持有人清償債務或交付財產的對象發生變化，故意違反該規定的不免除其義務。因此即使在原始債權債務關系中的債權人被宣告破產，并不影響債務人的清償義務和保證人的保證責任，其交付的財產應作為原債權人的破產財產被分配清償。

（三）保證人破產

當保證人C進入破產程序時，其承擔保證責任的不同是否會影響原債權人的債權請求權，即一般保證人是否會因其破產而喪失先訴抗辯權，現行的法律對此并沒有明確的規定。

但先訴抗辯權的實質是賦予保證人“順序利益”，暫停或延緩請求權的行使，而不是消滅。一旦保證人進入破產程序之后，其代償能力弱化，如果依舊承擔補充責任，很可能導致債權人債權的不能實現，損害其權益；同時根據最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國企業破產法（試行）若干問題的意見》第16條規定“債權人得知保證人（債務人）破產的情事后，享有是否將其債權作為破產債權的選擇權。債權人既不參加破產程序又不告知保證人的，保證人（債務人）的保證義務即自此終止；債權人參加破產程序的，債權人在破產宣告時所享有的債權額即為破產債權，參加分配后仍然可就其未受清償的債權向被保證人求償。”此規定在賦予債權人破產債權的選擇權中并沒有區分保證方式，也未規定債權人行使該權利的前置條件。因此可視為對一般保證人先訴抗辯權的限制。據此，如果保證人破產，債權人可首先請求被保證人清償，或者向已經破產的保證人申報債權，參加破產程序，其債權受償不足部分，再向債務人主張權利。

二、擔保物權中不同身份主體的利益分配

（一）別除權的法律特征

擔保物權是指擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利。我國規定的擔保物權有抵押權、質押權和留置權。

基于擔保物權的法理基礎，破產法中形成了關于其的特殊法律制度——“別除權”。破產法的理論上一般認為，“別除權”是指債權人因其債權設有物權擔保或享有特別優先權，而可以不依破產程序就債務人（即破產人）特定財產享有的優先受償權利。而別除權作為一種特殊的權利與其他相關權利相比，具有以下特征：

1.別除權是對債務人財產行使的權利

根據《破產法》第109條規定：對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該財產享有優先受償權。

2.別除權的行使可不受破產程序的限制

首先，別除權的債權申報因其是否兼具債權人的身份而有所不同。因為擔保物權的擔保人不限于第三人，所以當破產債務人為自己債務擔保時，別除權人兼具破產債權人的身份，需要向管理人申報債權，并說明其債權有財產擔保；而當破產債務人以自己的財產為第三人債務擔保時，別除權人不具有破產債權人的身份，其享有的是別除權而不是破產債權，可以不受《破產法》第48、49條的約束無須申報債權，可直接別除權。

其次，別除權人不受無效個別清償、解除保全和中止執行程序等特殊破產程序的限制。

最高人民法院在《關于在破產程序中當事人或人民檢察院對人民法院做出的債權人優先受償的裁定申請再審或抗訴應如何處理問題的批復》中曾規定，在破產程序中，債權人根據人民法院已發生法律效力的用抵押物償還債權人本金及利息的判決書或調解書行使優先權時，受理破產案件的人民法院不能以任何方式改變已生效的判決書或調解書的內容，也不需要用裁定書加以認可。

3.放棄優先受償權的債權以及行使別除權后仍未受清償的債權，歸入一般破產債權。

根據《破產法》第110條規定：享有別除權的債權人放棄優先受償權，按照普通的破產程序受償。當別除權標的物的價值小于別除權金額時，債權人未能完全受償的，此時未受清償的債權額應歸入一般債權，按照普通破產清算程序繼續受償。但是，在破產債務人為第三人債務提供財產擔保而形成別除權的情況下，別除權人行使別除權后仍未受償的債權以及放棄別除權的債權，不應歸入一般破產債權，別除權人只能向原債務人追償。

下面根據擔保物權的具體權利類型，研究在不同身份主體破產的情況下別除權的實體運用及清償方式。

（二）抵押擔保中不同身份主體的利益分配

《擔保法》第33條規定：“抵押是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保。”根據定義，抵押可劃分為兩種基本模型：

1.模型一

（當債務人以自己的財產為自己的債務作抵押）

（1）債務人破產

當A以自己的財產為自己的債務做擔保時，B作為抵押權人既是債權人也是別除權人，享有優先受償權。其未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。根據《企業破產法（二）》第三條規定，債務人已依法設定擔保物權的特定財產，人民法院應當認定為債務人財產。而抵押擔保作為不轉移財產占有的擔保，兼為破產債權人的別除權人應向管理人申報債權，說明其債權有財產擔保，并請求其優先清償。若債權人B行使權利后仍未能完全受償的，其未受償的債權作為普通債權，參與破產程序進行分配。而對破產債務人的該項特定財產在擔保物權消滅或者實現擔保物權后的剩余部分，在破產程序中可用以清償破產費用、共益債務和其他破產債權。

（2）債權人破產

債權人破產的情況下，不影響債務人履行債務、抵押人承擔擔保責任，具體可參照保證擔保中債權人破產的程序進行操作，此處不再贅述。

2.模型二

（1）債務人破產

當債務人被受理破產申請后，第三人C以自己的財產作為債權人債權擔保的，債權人屬于對破產人的財產享有擔保權的權利人，因此只能通過向破產債務人的管理人申報債權、參與破產清算分配的方式獲得清償，對于未受償的債權可以要求抵押人履行擔保義務；當然，抵押權作為擔保物權，抵押權人可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償，不足部分由債務人清償。同時根據《擔保法》第57條規定，為債務人抵押擔保的第三人，在抵押權人實現抵押權后，有權向債務人追償，一定程度上可以彌補抵押人因抵押而帶來的損失。

但是，抵押擔保人追償權的實現需要以抵押權人實現抵押權為條件，具有相當的遲延性。一旦終結破產程序，債務人的財產已被分配完畢，抵押人的追償權就更難予以實現。至于抵押權人是否可以和保證人一樣預先行使追償權，現行的法律并無明確規定。而從抵押的本質來說，抵押人承擔擔保責任，對債權人與抵押人之間的關系來說，形式上屬于清償自己的債務，但對主債務人與抵押人之間的關系而言，實質上屬于替代他人清償債務。因此在制度規定抵押人擔保義務的同時，也應保障抵押人的權益（包括可預期權益）不受侵害，因此需要對其的預先追償權予以規范。

（2）抵押人破產

在抵押人破產的情況下，抵押權人不屬于嚴格意義上的破產債權人，因此對于受理破產申請時已到期和未到期的債權，應區分不同情況處理。作為對破產人C財產享有擔保權的別除權人B，在原債務人A不履行債務或發生合同約定的情形，別除權人享有對該特定財產優先受償的權利，但因為不具備破產債權人的身份，別除權人B可以不受《破產法》第48、49條的約束，無須申報債權，直接向破產管理人行使別除權。對行使權利后債權仍未能完全受償的，就未受償部分，只能向原債務人A進行追償，而不能歸入破產債權。

當原債權人B的債權在受理破產申請時未到期的情況下，則不適用《破產法》未到期債權的相關規定。抵押人所擔保的只是債務人不履行債務時債權人應受的損害賠償債權，而非主債權。因而債權人只能向原債務人主張債權，對于債務人不能履行的部分才能向抵押人進行追償，而債權人也可以要求原主債務人更換抵押人，提供為債權人接受的擔保。

此外，對于抵押人已經履行的擔保義務，抵押人的管理人應當向原債務人進行追償，在破產程序中用于分配清償。

（3）債權人破產

債權人破產的情況下，不影響債務人履行債務、抵押人承擔擔保責任，具體可參照保證擔保中債權人破產的程序進行操作，此處不再贅述。

（三）質押擔保中不同身份主體的利益分配

質押是指當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，債權人得以其占有的由債務人或者第三人供為質押擔保的財產的價值優先于其他債權人受償其債權的權利。享有質權的債權人為質權人，提供財產質押的債務人或第三人為出質人或質押人。同樣，根據質押人是否為原債務人，質押也可劃分為兩種基本模型：

質押權屬于擔保物權，權能與抵押權有相似之處，債權人亦享有別除權，其權利行使與抵押一致，此處不再予以論述。但是質押權也有其特有的權利特征，即以債權人占有質押財產為成立條件，因而當權利人基于物權等基礎性權利主張有關財產不屬于債務人，請求返還時，出于對質押人已有財產權利的承認和保護，《破產法》設定“取回權制度”。

一般意義上的取回權是指所有權人或其他權利人不受破產程序約束，向破產管理人或者債務人請求返還其不屬于債務人財產的權利。出于對破產質押人的保護，《破產法》還賦予破產管理人對質物、留置物的取回權：“人民法院受理破產申請后，管理人可以通過清償債務或者提供為債權人接受的擔保，取回質物、留置物。”因而在行使取回權過程中，有以下特征：

1.破產取回權的標的物非債權人所有，而為取回權人所有，或取回權人對該標的物擁有支配權，這是破產取回權的基本特征。根據最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第71條規定“抵押物、質押物、出質物不屬于破產財產”《企業破產法規定（二）》第3條規定“債務人已依法設定擔保物權的特定財產，應認定為債務人財產”。據此可以得知，質押人的財產不因質押行為導致所有權變動，該財產仍為質押人所有。

2.破產取回權的標的物為債權人所占有。破產取回權必須以債權人占有其財產的事實為前提，以特定物為請求標的，以該物的原物返還為請求內容。取回權的標的，或者是特定物，或者是特定化的種類物。如果該特定物已經滅失或毀損，或者已經有效地轉與他人，則只能請求損失賠償。

3.破產取回權以原債務人清償債務或者提供擔保為前提，不受破產程序約束。《企業破產法規定（二）》第25條規定，取回權人破產，管理人可以通過清償債務或者提供擔保取回質物、留置物，或者與質權人、留置權人協議以質物、留置物折價清償債務；取回權人向破產債務人行使取回權的，應以債務人為被告的方式向人民法院提起訴訟，通過管理人取回。

因而，在不同身份主體破產的情況下，取回權人都可以在一定程度上保障自身權利。

（1）債權人破產

債權人B破產的情況下，根據《破產法》第38條規定，破產債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人C可以通過以債務人為被告的方式提起訴訟，通過管理人取回。

（2）抵押人破產

抵押人的管理人可以通過清償債務或者提供為債權人所接受的擔保，取回質物，但其清償或代替擔保，在質物的價值低于被擔保的債權額時，以該質物當時的市場價格為限。

參考文獻

[1]李仁玉，陳敦.民法教學案例[M].法律出版社，2004

[2]陳本寒.擔保法通論 [M].武漢大學出版社，1998

[3]法律出版社法規中心.中華人民共和國物權法注釋本[M].法律出版社，2011

[4]楊春平.我國“別除權”立法及理論研究[J].河北法學，2010（3）

[5]李顯東.民法課堂筆記[M].中國人民公安大學出版社，2001

[6]雷裕春.高職高專經濟管理系列教材經濟法[M].立信會計出版社，2007

[7]羅建，陳紅瑩.反擔保制度研究[J].西南民族學院學報（哲學社會科學版），2002（12）.

[8]周院生，張自合.合同糾紛[M].中國監察出版社，2010.

[9]王黎明.新企業破產法中別除權的界定和行使研究[J].中國經貿導刊，2010（7）.